Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2009 г. N 07АП-4227/09

г. Томск

Дело N 07АП-4227/09

26.06.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26.06.2009 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.А. Залевской,

судей Музыкантовой М.Х., Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.,

при участии представителей:

от заявителя Общество с ограниченной ответственностью "Компания Земпроект" - без участия,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - без участия,

от третьего лица Администрации Завьяловского района Алтайского края -без участия,

от третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "Алтайгипрозем"- без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю на решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.04. 2009 года по делу N А03-1701/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания Земпроект" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю о признании решения и предписания недействительными,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 06.04.2009 года частично удовлетворено требование Общества с ограниченной ответственностью "Компания Земпроект" о признании решения N 06/09 от 30.01.2009 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее по тексту - Управление) и предписания Управления N 3 от 30.01.2009 года недействительными, указанное предписание, а также решение в части признания действий заказчика - Администрации Завьяловского района Алтайского края нарушившими часть 1 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов) признаны недействительными, как несоответствующие Закону о размещении заказов, Федеральному закону N 135 от 26.07.2006 года "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с постановленным решением суда первой инстанции в соответствующей части, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит поставленное решение в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что суд первой инстанции излишне установил факт соответствия критериев оценки заявок на участие в конкурсе части 4 статьи 28 Закона о размещении заказов, Управление в оспоренном решении данный факт не опровергало. Управление приняло решение о том, что Администрация Завьяловского района Алтайского края (далее по тексту - Администрация) разработала порядок оценки заявок на участие в конкурсе противоречащий законодательству о размещении заказов, что и повлекло за собой нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Порядок такой оценки законодательно в настоящее время не установлен и Администрация как муниципальный заказчик вправе был устанавливать его самостоятельно, но не в нарушение Закона о размещении заказов. Условия конкурса должны быть такими, при которых выигравшими торги должно быть признано лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта, что соответствует пункту 4 статьи 447 ГК РФ.

Конкурс был организован таким образом, что победителем стало лицо, предложившее менее выгодные условия выполнения муниципального заказа по сроку исполнения работ и более высокую цену.

Что касается оценки такого критерия как "Квалификация участника размещения заказа", то из протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе не представляется возможным определить каким порядком руководствовалась комиссия при оценке данного критерия.

Муниципальный заказчик, таким образом, ограничивает своими действиями конкуренцию, так как не выявляет лучшие условия исполнения муниципального заказа, а объединяет заявки в группы и производит их оценку без учёта пропорциональности предложений, содержащихся в заявках.

Такой порядок оценки, примененный муниципальным заказчиком повлиял на результат торгов.

Подробно доводы апелляционной жалобы изложены в письменном виде.

Третье лицо - Администрация Заявьловского района Алтайского края возразила в апелляционной жалобе против её доводов, указав, что выявленные при проверке УФАС по Алтайскому краю жалобы ООО "Алтайгипрозем" от 23.01.2009 года недостатки нельзя считать нарушением антимонопольного законодательства. Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение о законности проведённых торгов.Подробно возражения против апелляционной жалобы изложены в письменном виде.

Заявитель Общество с ограниченной ответственностью "Компания Земпроект", третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "Гипрозем" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции своих представителей не направили, извещены о месте и времени его проведения надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции счёл возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке статей 156, 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Алтайского края проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, Администрацией (муниципальным заказчиком) был проведен открытый конкурс на право заключения муниципального контракта по выполнению работ на разработку проекта схемы территориального планирования муниципального образования Завьяловский район Алтайского края, совмещенной с генеральным планом муниципального образования Завьяловский сельсовет и с генеральным планом муниципального образования Светловский сельсовет Завьяловского района Алтайского края.

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 19.01.09 года N 08/ОК-000384/КЕА/3 победителем конкурса было признано ООО "Компания Земпроект", второе место заняло ООО "Алтайгипрозем" ( листы дела 47-50).

ООО "Алтайгипрозем" обжаловало действия муниципального заказчика по проведению конкурса в Управление ФАС. Рассмотрев жалобу, Управление ФАС выявило ряд нарушений, а именно:

-установленные пунктом 1.2.5.3. "Критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе" Раздела 1.3 Информационной карты конкурса нарушают требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции;

-пунктом 1.2.1.7. "Требования к участникам размещения заказа" Раздела 1.3 Информационной карты установлены дополнительные требования к участникам размещения заказа, что нарушает пункт 4 статьи 11, части 2.1 статьи 22 Закона о размещении заказов, часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции;

-в разделе 1.4.3 "Анкета участника размещения заказа" в пунктах 11, 12,15, 16 и 17 муниципальный заказчик требует от участника размещения заказа информацию, непредусмотренную Законом о размещении заказов, что нарушает часть 4 статьи 25 Закона о размещении заказов;

-в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе N 08/ОК-000384/КЕА/1 от 16.01.2009 года неуказанно два критерия, предусмотренные конкурсной документацией, таких как квалификация участника и срок предоставления гарантии качества выполненных работ, является нарушением части 5 статьи 26 Закона о размещении заказов (листы дела.

Решением Управления ФАС от 30.01.2009 года по делу N 06/09 действия муниципального заказчика - Администрации признаны нарушившими пункт 4 статьи 11, части 2,1 статьи 22, часть 4 статьи 25, Закона о размещении заказов, а также части 1, 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции; действия Конкурсной комиссии муниципального заказчика Администрации признаны нарушившими часть 5 статьи 26 Закона о размещении заказов ( листы дела 9 -15).

На основании данного решения Управление ФАС выдало Администрации предписание N 03 от 30 января 2009 года об устранении нарушений путем аннулирования открытого конкурса (листы дела 30-31).

Не согласившись с указанными актами Управления, ООО "Компания Земпроект" обжаловало их в арбитражный суд.

Арбитражный суд Алтайского края, принимая решение о частичном удовлетворении требования Общества, исходил в обжалуемой части решения из того, что Администрация Завьловского района Алтайского края провела торги без нарушений, которые могли бы повлиять на результат конкурса, в связи с чем, оснований для признания её действий несоотсветствующими части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а также выдачи предписания для аннулирования торгов не имелось.

Суд апелляционной инстанции исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения постановленного судебного решения.

В оспариваемом решении Управления указано на факт того, что в конкурсную документацию муниципальным заказчиком- Администрацией при проведении рассматриваемого конкурса были включены дополнительные требования к участникам размещения заказа, включение которых в конкурсную документацию не допустимо в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов.

Указанный факт подтвердился материалами дела.

По правилам части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов мы, Заказчик, не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме требований изложенных в частях 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов.

В силу статьи 22 пунктов 2.1 Закона о размещении заказов не допускается включать в конкурсную документацию требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника, опыта работы, наличие производственных мощностей, трудовых ресурсов и т.п.), за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Администрация как муниципальный заказчик установило дополнительные требования к участникам размещения заказа в Информационной карте (пункт 1.2.1.7.), (листы дела 51-57). В качестве соответствующих дополнительных требований указано:

-наличие материально-технической базы и трудовых ресурсов для осуществления проектных работ, достаточный опыт подготовки документов территориального планирования,

-наличие опыта работы и соответствующей квалификации в области информатики, компьютерных технологий, геоинформационных систем, программного обеспечения.

Также часть 4 статьи 25 Закона о размещении заказов устанавливает, что не допускается требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных подпунктами "а"-"в" пункта 1, пунктами 2,3 части 3 указанной статьи документов и сведений.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что в нарушение данной нормы Администрация в разделе 1.4.3. "Анкета участника размещения заказа" Администрация как муниципальный заказчик потребовала от участников размещения заказа информацию о кадровом составе, материально- технической базе, об имеющемся опыте разработки схем территориального планирования и годовом обороте.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 25 Закона о размещении заказов определено, что заявка на участие в конкурсе должна содержать документы, подтверждающие квалификацию участника размещения заказа, в случае проведения конкурса на выполнение работ, оказание услуг, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе квалификация участника размещения заказа.

В соответствии с частью 5 статьи 26 Закона о размещении заказов в протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе в обязательном порядке должны быть внесены, в частности, условия исполнения государственного и муниципального контракта, указанные в такой заявке и являющиеся критерием оценки заявок на участие в конкурсе.

В нарушение данного требования протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе не содержит два критерия, предусмотренные конкурсной документацией: срок предоставления гарантии качества выполненных работ и квалификация участника (листы дела 36-41).

Данные действия Администрации оценены судом первой инстанции как нарушающие требования пункта 4 статьи 11, части 2.1 статьи 22 , части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов также части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой при проведении торгов запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, а действия Конкурсной комиссии муниципального заказчика нарушившими часть 5 статьи 26 Закона о размещении заказов.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что указанный вывод суда первой инстанции в части нарушения Администрацией части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов ошибочен ввиду изложенного.

Вместе с тем в апелляционной жалобе Управление ссылается на то, что Адимнстрацией был разработан такой порядок оценки заявок на участие в конкурсе, который и повлёк за собой нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а именно, ограничение конкуренции, а значит проведённые торги недействительны и должны быть аннулированы. о чём и выдано оспариваемое предписание.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный вывод, который содержится и в оспариваемом решении УФАС, несостоятелен.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

В соответствии с пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ N 101 от 22.12.2005 года, при рассмотрении иска о признании торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Арбитражный суд Алтайского края пришёл к правильному выводу, что все указанные УФАС по Алтайскому краю нарушения не являются существенными нарушениями и не могут повлиять на результат торгов.

В соответствии с частью 7 статьи 28 Закона о размещении заказов порядок оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации должны предусматриваться виды критериев из указанных в части 4 настоящей статьи, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг. Однако до настоящего времени данный порядок Правительством Российской Федерации не установлен.

Таким образом, Администрация как муниципальный заказчик, вправе самостоятельно установить порядок оценки заявок на участие в конкурсе в силу части 7 статьи 65 Закона о размещении заказов, согласно которой до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что все участники размещения заказа, подавшие заявки, были допущены к участию в конкурсе. По трём критериям все участники набрали равное количество баллов. ООО "Компания Земпроект" заняла первое место, поскольку набрало больше всех баллов по четвёртому критерию - "Квалификация участника".

Управление указывает на то, Администрацией был разработан порядок оценки заявок на участие в конкурсе, противоречащий части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При выставлении баллов по мнению Управления на итоговую сумму баллов повлияло то, что, например, участнику ООО "Алтайский региональный кадастровый цент "ЗЕМЛЯ" предложившему лучшую цену муниципального контракта и участнику ООО "Компания Земпроект", сделавшему предложение по цене контракта со снижением более чем на 5% поставлено одинаковое количество баллов - 60, в то время как разница в цене предложения в пользу ООО "Алтайский региональный кадастровый цент "ЗЕМЛЯ" составила 395 600 рублей.

Кроме того, ООО "Алтайгипрозем" предложило лучшие сроки выполнения работ, снизив их более чем на 7 месяцев, однако его заявке было присвоено 10 баллов, также как остальным участникам, хотя участник ООО "Компания Земпроект" сделала предложение об уменьшении сроков выполнения работ на 3 месяца.

Незаконность оценки критерия "Квалификация участника размещения заказа", которая сыграла решающую роль при определении победителя, Управление усматривает в том, что определить каким порядком пользовалась конкурсная комиссия Администрации при оценке данного критерия, возможным не представляется, так как в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 16.01.2009 года отражены не все показатели по вышеуказанному критерию.

Суд первой инстанции правильно указал, что перечисленные обстоятельства нельзя признать повлиявшими на итоги проведённого конкурса.

В соответствии с частью 2 статьи 28 Закона о размещении заказов оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Критерии были определены в полном объёме и процентном соотношении по 100-бальной шкале, в соответствии с требованиями подпунктов 1, 1.1. части 4 статьи 28 Закона о размещении заказов. Подведение итогов конкурса проводилось только в соответствии с конкурсной документацией и требованиями указанного Закона о размещении заказов, что следует из протокола оценки и сопоставления заявок от 19.91.2009 года.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 447 Гражданского Кодекса РФ, статьи 20 Закона о размещении заказов, основным отличием конкурса является то, что выигравшим торги признаётся лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

В свою очередь, цена контракта в силу пункта 4 статьи 28 Закона о размещении заказов является одним из критериев, указанных в конкурсной документации, но не доминирующим условием. Поэтому ссылка Управления на необъективную оценку заявок с учётом предложенной цены несостоятельна, так как, исходя из данных указанного протокола, решающую роль сыграла оценка критерия "квалификации участника", по результатам которой ООО "Компания Земпроект" получило наибольшее количество баллов при равной оценке с другими участниками по другим критериям.

Кроме того, Управление не доказало, что при разработанной системе оценки каждого критерия (по цене контракта, срокам выполнения работ, квалификация участника, и срок предоставления гарантии качества выполненных работ), чьи- либо права вообще могли быть нарушены, так как такой критерий как цена контракта оценивался исключительно в зависимости от степени снижения цены в процентном отношении, а не в числовом, что указывает на то, что одинаковая оценка по баллам при числовом различии в цене допустима, законодатель не придаёт предложенной цене решающего значения.

Аналогичный вывод следует сделать и при анализе оценки такого критерия как срок выполнения работ. При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что предметом конкурса явились работы на разработку проекта схемы территориального планирования муниципального образования Завьяловский район Алтайского края, совмещенной с генеральным планом муниципального образования Завьяловский сельсовет и с генеральным планом муниципального образования Светловский сельсовет Завьяловского района Алтайского края. Выполнение данных работ в силу их специфики требует наличие значительной квалификации и навыков, а сроки выполнения работ не могут оказать решающего значения для получения качественного результата.

Довод Управления о неопределённости критерия оценки участников конкурса по такому критерию как квалификация участника, необоснован. Из материалов дела следует, что данный критерий применялся Администрацией по таким показателям как опыт выполнения аналогичных работ, наличие положительных отзывов о выполнении работ в аналогичных проектах и работах.

Действительно, в протоколе оценки и сопоставления заявок от 19.01.2009 года в нарушение пункта 10 статьи 28 Закона о размещении заказов не указано всех показателей по данному критерию. Однако, Управлением в ходе проведения проверки не было выявлено фактических обстоятельств, которые опровергали бы оценку по соответствующему критерию участников конкурса. При этом конкурсная документация, которая содержит причину такой оценки могла быть истребована и исследована Управлением в порядке статьи 17.1 Закона о размещении заказов.

Таким образом, Управлением не доказан в порядке статей 65,200 АПК РФ факт необоснованного присвоения баллов участникам конкурса по такому критерию оценки как квалификация участника.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы своего подтверждения не нашли Администрацией при проведении конкурса как муниципальным заказчиком не допущены нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, которые выразились по мнению Управления в совершении действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению ли устранению конкуренции.

При таких обстоятельствах у Управления не имелось оснований для вынесения решения в обжалуемой части, а также предписания N 03 от 30 января 2009 года об аннулировании конкурса.

На основании изложенного Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что определение суда первой инстанции постановлено законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену определения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Определение Арбитражного суда Алтайского края по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В силу пункта 1 части 1 статьи 333.37 НК РФ Управление как государственный орган освобождено от уплаты госпошлины при рассмотрении дел в арбитражных судах.

Руководствуясь статьями 268,частью 1 статьи 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.04. 2009 года по делу N А03-1701/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания Земпроект" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю о признании решения и предписания недействительными оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Залевская Е.А.

Судьи

Музыкантова М.Х. Хайкина С.Н.