Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 07АП-1025/09

г. Томск

Дело N 07АП-1025/09

"02" марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Музыкантовой М.Х., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии в заседании: Быковой Л.Г., доверенность от 29.12.2008 г.; Васильевой Н.В., доверенность от 29.12.2008 г.; Кудрицкой Л.П., доверенность от 24.02.2009 г.; Сережкиной Н.А., доверенность от 04.02.2009 г.; Ширшовой Н.В., доверенность от 16.01.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания Шустров"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.12.2008г.

по делу N А45-7282/2008-22/172 ( судья Юшина В.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Шустров"

к инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Новосибирска

о признании недействительным в части решения от 30.04.2008 N 14-12/7

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания Шустров" (далее общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска (далее налоговый орган, инспекция) от 30.04.2008г. N 14-12/7 в части доначисления единого социального налога в сумме 83 060 руб., пени по данному налогу в сумме 20648,41 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в размере 16611,70 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 179 464,80 руб., начисления налога на добавленную стоимость в сумме 10951987 руб., пени по данному налогу в сумме 2744282,36 руб., пени по данному налогу в сумме 2226782,12 руб., привлечения к ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 2549584 руб., начисления налога на прибыль в сумме 14543855 руб.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 09.12.2008г. требования ООО "Компания Шустров" удовлетворены частично, решение ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска от 30.04.2008г. N 14-12/7 признано недействительным в части привлечения к ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 797737,10 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в размере 16611,70 руб., по ст. 123 НК РФ по НДФЛ в виде штрафа в размере 179464,80 руб., а также в части налога на добавленную стоимость в сумме 7977378 руб. и ЕСН в сумме 83060 руб. и соответствующих сумм пени по данным налогам. В остальной части в удовлетворении заявленных ООО "Компания Шустров" требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Компания Шустров" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска от 30.04.2008г. N 14-12/7 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 1675676 руб., начисления недоимки по налогу на прибыль за 2005 г., 2006 г. в сумме 13782153 руб., недоимки по НДС за 2006 г. в сумме 2974609 руб., начисления пени на оспариваемую недоимку по налогу на прибыль и НДС, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные ООО "Компания Шустров" требования удовлетворить по следующим основаниям:

- неправильное применение судом норм материального права: п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53, в соответствии с которым наличие взаимозависимости участников сделок и создание организации незадолго до совершения хозяйственных операций не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной;

- недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: суд не выяснил, какой товар реализовывался заявителем, тот товар, который был произведен (изготовлен) заявителем или товар, полученный заявителем по иным основаниям, при этом выяснение указанных обстоятельств имеет значение для дела; расчет налогов неправомерно произведен налоговым органом кассовым методом, объект налогообложения не определен; налоговым органом в ходе судебных заседаний по делу была изменена позиция, изложенная в акте и в решении N 14-12/7, налоговый орган изменил не только основания начисления недоимки, но и фактические основания и обстоятельства совершенного налогоплательщиком правонарушения; заявитель не являлся собственником товара, заявитель осуществлял оплату за сырье и за услуги по переработке за счет средств, полученных от реализации товаров, собственником которых заявитель не является, а не за счет собственных средств, что подтверждается отчетами комиссионера; неправильно оформленные в незначительной части расходные ордера не могут подтверждать формальный подход к ведению кассовых документов по выдаче денежных средств; оплата сырья осуществлялась за счет имеющихся на расчетном счете денежных средств ООО "Атлант", а не после поступления денежных средств от ООО "Компания Шустров".

В судебном заседании представители апеллянта доводы жалобы поддержали, по изложенным в ней основаниям.

Представители налогового органа возражали против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.12.2008г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что инспекцией Федеральной налоговой службы по Калининскому району города Новосибирска проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Компания Шустров" по налогу на прибыль, ЕСН и НДС, ЕНВД за период 2005 и 2006 годы, по НДФЛ за период с 19.05.2004 по 31.12.2006. По результатам проверки составлен акт N 14-12/7 от 06.03.2008 и принято 30.04.2008 решение о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение.

Согласно решению налогоплательщик привлечен к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное пунктом 3 статьи 120 НК РФ по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 2755697 рублей 70 копеек, на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по ЕСН в сумме 16611 рублей 70 копеек, на основании статьи 123 НК по НДФЛ в виде штрафа в сумме 189402 рубля, на основании пункта 1 статьи 126 НК РФ в виде 100 рублей штрафа. Данным решением налогоплательщику доначислены следующие налоги: ЕСН в сумме 83060 рублей, налог на прибыль в сумме 14543855 рублей, НДС в сумме 10951987 рублей и НДФЛ в сумме 15462 рубля задолженность по удержанному налогу, но не перечисленному в бюджет и 49686 рублей задолженность в связи с неправильным исчислением налога и начислены соответствующие пени на вышеуказанные налоги.

По мнению налогового органа, налогоплательщиком неправомерно получена налоговая выгода, а именно: занижен доход от реализации товара по налогу на прибыль и соответственно налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет.

Налоговым органом установлено занижение налоговой базы, по причине отражения в регистрах налогового учета Заявителя только суммы комиссионного вознаграждения по договорам, заключенным с ООО "Атлант".

Налоговый орган также пришел к выводу, что Обществом для целей налогообложения были учтены хозяйственные операции по договорам комиссии не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Вывод налогового органа о необоснованно полученной налоговой выгоды основан на анализе первичных бухгалтерских документов, в том числе: договоров комиссии, заключенных налогоплательщиком с ООО "Атлат", учредительных документов обеих участников данного договора, а также учредительных документов ООО "Новая Продовольственная Компания", продукция которого реализовывалась по договорам комиссии.

Как правильно указал суд первой инстанции, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности налогоплательщика, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налоговых вычетов, налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение из бюджета.

Таким образом, налоговая выгода возникает у налогоплательщика в случае уменьшения налоговой обязанности посредством различных действий, перечень которых не является исчерпывающим и определяется действиями налогоплательщика по оптимизации налогообложения, поскольку цель последней состоит в уменьшении размера уплачиваемых налогов. При этом получение налоговой выгоды само по себе не является противоправным действием, свидетельствующим о недобросовестности налогоплательщика.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае налоговым органом начислен Заявителю доход, подлежащий налогообложению, который определен на основании всей полученной выручки при реализации продукции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком создана схема уклонения от уплаты налогов с участием взаимозависимых лиц, путем заключения договоров комиссии (2005-2006 годы) налогоплательщиком с ООО "Атлант", которое в свою очередь приобретало продукцию в ООО "Новая продовольственная компания". Данный вывод основан на анализе учредительных документов ООО "Компания "Шустров", ООО "Атлант", ООО "Новая продовольственная компания", а также на основании протоколов допросов.

Так, согласно регистрационным документам ООО "Компания "Шустров" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.05.2004. В проверяемом периоде учредителем и руководителем указанной организации является Головин С. А.. В соответствии с договором купли-продажи части доли в уставном капитале от 12.07.2006 в состав учредителей организации введен Некрасов И.М. с долей участия 30%.

До учреждения ООО "Компания "Шустров" Головиным С.А. было учреждено ООО "Новая продовольственная компания" (далее ООО "НПК"), которое зарегистрировано в качестве юридического лица 29.05.2003. В проверяемом периоде единственным учредителем одновременно руководителем организации является Головин С. А.

Головин С.А. освобожден от должности директора в ООО "НПК" с 09.10.2006, что подтверждается протоколом внеочередного собрания участников Общества.

В соответствие с договором купли-продажи части доли в уставном капитале 12.07.2006 в состав учредителей организации введен Некрасов И.М. с долей участия 30%.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Головин и Некрасов в проверяемом периоде 2005-2006 годы являлись работниками и ООО "НПК", и ООО "Компания "Шустров", что подтверждается реестром сведений о доходах за 2005 г. ООО "НПК" и ООО "Компания "Шустров" и справками о доходах физического лица (Головина С.А. и Некрасова И.М.)

Из материалов дела усматривается, что на основании решения от 18.11.2004 единственного учредителя Вальтера В.Ф. было создано ООО "Атлант", которое согласно выписке из ЕГРЮЛ зарегистрировано в качестве юридического лица 30.11.2004. Директором Общества на основании решения единственного учредителя Вальтера В.Ф. от 01.12.2004 назначен Сапа Денис Викторович, который освобожден от данной должности, о чем имеется запись в выписке ЕГРЮЛ от 10.11.2006. Руководство Обществом возложено на Осмина СИ., который в свою очередь является руководителем 50 организаций, что подтверждается данными Федеральных информационных ресурсов.

Из показаний свидетеля учредителя ООО "Атлант" Вальтерф В.Ф. следует, что в период безработицы по просьбе неизвестных ему лиц он подписывал какие-то документы, содержание которых не знает. Данное событие относится к ноябрю 2004 года. О деятельности ООО "Атлант", ему ничего не известно, подписи на предъявленных ему документах (назначение директора Общества Сапа Д.В.) не его, кто такой Сапа Д.В. не знает.

Сапа Денис Викторович в проверяемый период одновременно с руководством

вышеназванного Общества на основании трудового договора от 01.07.2004. работал менеджером региональных продаж в ООО "Компания "Шустров", что подтверждается трудовым договором, реестром сведений о доходах физических лиц и протоколом допроса Сапы Д.В.

Кроме того, как правильно установлено судом, Сапа Д.В. является мужем дочери Головина С.А. (директор ООО "Компании "Шустров" и ООО "НПК"), что подтверждается пояснениями самого Сапы Д.В. (протокол допроса) и штампов в паспорте Сапы Д.В.

Работая директором в ООО "Атлант" с декабря 2004 года по ноябрь 2006 года Сапа Д.В., подписывая договоры и первичные бухгалтерские документы ничего определенного о своей деятельности в ООО "Атлант" не смог пояснить, что следует из протокола допроса. При этом Сапа Д.В. пояснил, что с ООО "НПК" был заключен договор на поставку из давальческого сырья, также подтвердил, что производственных и офисных помещений у Общества не имелось, как не имелось и штата работников. (Факт отсутствия работников подтверждается также налоговой отчетностью ООО "Атлант").

Судом первой инстанции также правильно установлено, что между вышеназванными Обществами в проверяемый период сложились отношения о переработке сырья, для изготовления полуфабрикатов (пельмени, блинчики и т.д.), в последствие реализуемых по договорам комиссии.

Так, в материалах дела имеются копии договоров: договор о сотрудничестве, заключенный 15.12.2004 между ООО "Новая продовольственная компания", ООО "Компания "Шустров" и ООО "Атлант", где в качестве директора ООО "НПК" и ООО "Компания "Шустров" выступает Головин С.А.

Согласно данному договору ООО "Атлант" поставляет на переработку сырьё ООО "НПК", изготавливающего полуфабрикаты и передающего их ООО "Атлант". В свою очередь ООО "Атлант" заключает договор комиссии с ООО "Компания "Шустров".

Согласно договору, заключенному 15.12.2004 с ООО "НПК", ООО "НПК" изготавливает продукцию из сырья, поставленного ООО "Атлант", и поставляет готовую продукцию за свой счет транспортом на склад ООО "Атлант". В свою очередь ООО "Атлант" оплачивает готовую продукцию в течение 3 месяцев с момента поставки путем поставки сырья, необходимого для изготовления товара.

Таким образом, материалами дела установлено наличие соответствующих отношений между вышеназванными организациями, в которых одно и тоже лицо (Головин С.А.) является руководителем в организации, занимающейся переработкой сырья и изготовлением готовой к реализации продукции, и в организации, занимающейся реализацией этой продукции, другое лицо (Сапа Д.В.), является руководителем организации посредника между производителем и продавцом, при этом находится в родственных отношениях и является взаимозависимым лицом Головина С.А., являющегося одновременно руководителем организации продавца и организации производителя.

При этом договоры комиссии составлялись ежедневно на протяжении проверяемого периода. В день составлялось от одного до девяти договоров.

Судом первой инстанции также установлено, что денежные средства за реализованный товар по договорам комиссии получал по кассе ежедневно руководитель ООО "Атлант" Сапа Д.В. по доверенности, выписанной им же.

Кроме того, как правильно указал суд, из оформления кассовых документов виден формальный подход к оплате, так например расходный ордер с основанием "Расчет по договору комиссии от 09.02.2005 г" выписывается 03.02.2005 т.е. раньше, чем этот договор вообще был составлен (доверенности и расходные кассовые ордера).

Расчет с комитентом (ООО "Атлант") производился путем перечисления налогоплательщиком непосредственно поставщикам сырья и производителю продукции за переработку сырья через расчетный счет. Данный факт представителями налогоплательщика не оспаривается.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что на конец осуществления деятельности по договорам комиссии у Заявителя перед ООО "Атлант" имелась задолженность. Заявитель не согласен лишь с размером задолженности перед комитентом.

Задолженность заявителя перед ООО "Атлант" не перечислена и на конец проверяемого периода, поскольку расчеты с OOО "Атлант" были прекращены, как только в учредительные документы внесены изменения, заключающиеся в смене руководителя ООО "Атлант".

Из материалов дела следует, что заключая договоры комиссии с ООО "Атлант", ООО "Компания "Шустров" в целях налогообложения налога на прибыль, определяло доход от получения комиссионных вознаграждений, которые на протяжении проверяемого периода колебались от 2% до 4% от стоимости реализованной продукции, являющиеся у ООО "Компании "Шустров" налогооблагаемым доходом.

Согласно отчетным данным, доход от реализации у налогоплательщика составил 1563731 рубль, выручка от реализации в ООО "Атлант" в налоговой декларации отражена в сумме 25883243 рубля в 2005 году, 5076226 рублей в ООО "Компании "Шустров" и 18911708 рублей в ООО "Атлант".

Фактически по товарным накладным, данных по счетам бухгалтерского учета 76, 60 реализовано по договорам комиссии в 2005 году продукции на 72473114 рублей, в том числе НДС в сумме 11052150 рублей, в 2006 году на 74806393 рубля, в том числе НДС в сумме 7422751 рубль.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что регистрация ООО "Атлант" на подставное лицо незадолго, до заключения налогоплательщиком с данным Обществом договоров комиссий не имела цели осуществления финансово-хозяйственной деятельности, направленной на извлечение дохода, что подтверждается отсутствием производственных и офисных помещений, отсутствием кадров.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом, изложенным в решении суда о том, что создание данной организации было изначально направлено на вывод из налогообложения значительной суммы выручки от реализации.

Довод апелляционной жалобы о неправильном применении положений постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку приведенные выше обстоятельства и выводы суда не противоречат положению указанного постановления при определении необоснованно полученной налоговой выгоды.

В отношении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2006 год суд первой инстанции правомерно не принял доводы налогоплательщика как не подтвержденные документально.

Налогооблагаемый доход по прибыли и налоговая база по налогу на добавленную стоимость правильно определена налоговым органом исходя из данных первичных бухгалтерских документов, а именно, товарных накладных на реализацию продукции, счетов-фактур и книг покупок и продаж за проверяемый период.

Из материалов дела также следует, что сумма заниженной выручки правильно определена налоговым органом как разница между суммой выручки по товарным накладным, сгруппированным в реестре, и суммами выручки, Отраженными в декларациях ООО "Компания "Шустров", и в декларациях ООО "Атлант", сумма заниженной выручки по данным Инспекции составила в 2005 году 33883990 рублей, в 2006 году 43395708 рублей.

Определяя доход от реализации, налоговым органом товарные накладные, предъявленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, сгруппированы в реестр, в котором указан номер документа, его дата, сумма с учетом НДС и сумма НДС, выделенная отдельно.

Сумма расходов, связанных с реализацией товаров, Инспекцией определена как "разница между фактическими расходами и расходами, отраженными в декларациях по налогу на прибыль ООО "Компанией "Шустров" и ООО "Атлант" и составила в 2005 году 1421820 рублей, в 2006 году -15432240 рублей.

Кроме того, из материалов дела следует, что факт реализации подтверждается счетами-фактурами, товарными накладными, реестр которых прилагается к акту проверки.

Как правильно установлено судом, акт проверки имеет расписку представителя налогоплательщика в получении акта с приложением на 126 листах. Налогоплательщиком в подтверждение своих доводов представлены в материалы дела приложения к акту проверки только на 23 листах, в то время как получены приложения на 126 листах.

Между тем, реестр товарных накладных на реализацию продукции составляет 103 листа. Из чего следует, что налогоплательщику был вручён реестр товарных накладных, на основании которых налоговым органом определен объект налогообложения как по налогу на прибыль, так и по налогу на добавленную стоимость.

Довод налогоплательщика о том, что из акта проверки не усматривается какие расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость учтены налоговым органом, а потому данные налоги начислены в нарушение требований налогового законодательства, правомерно не принят судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги. При этом, статья 45 НК РФ обязанность по исчислению налогов возлагает на налогоплательщика. Коль скоро законодательством обязанность по исчислению налогов возложена на налогоплательщика, то именно налогоплательщик обязан определить расходы, на сумму которых доходы, полученные от реализации товаров (работ, услуг), подлежат уменьшению.

Исходя из положения статьи 252 НК РФ, расходы носят заявительный характер, следовательно, налоговым органом правомерно рассмотрены расходы и налоговые вычеты по НДС, заявленные в налоговых декларациях ООО "Компании "Шустров" и ООО "Атлант" по налогу на прибыль и НДС.

При этом, как правильно указал в решении суд первой инстанции, в обязанность налоговых органов не, входит определение расходов, уменьшающих налоговую базу налогоплательщика, данный орган в соответствии со статьей 31 НК РФ наделен обязанностями осуществления контроля за соблюдением налогового законодательства и в этом случае налоговый орган проверяет правильность определения налогооблагаемых л доходов и правомерность примененных налоговых вычетов (расходов).

Между тем, налоговый орган определил расходы налогоплательщика, что нашло отражение в акте проверки с указанием на то, что расходы определены на основании счетов-фактур и товарных накладных, сгруппированных в реестре, прилагаемом к акту проверки.

Действия налогового органа по уменьшению налогооблагаемых доходов не нарушают права и законные интересы налогоплательщика, поскольку с учетом принятия ряда расходов налог на прибыль начислен налоговым органом в меньшем размере чем, если бы, налоговым органом расходы не были приняты. В случае неправильного определения расходов, уменьшающих налогооблагаемые доходы, налогоплательщик имеет право на представление уточненной налоговой декларации.

Кроме того, из материалов дела следует, что налоговая база по НДС исчислена инспекцией, исходя из данных, отраженных в накладных и счетах-фактурах, выставленных ООО "Компания "Шустров" покупателям товаров, что составило за 2005 год -11052150 рублей, за 2006 год - 7422751 рубль.

В сумму налоговых вычетов был принят НДС по затратам, произведенным ООО "Компания "Шустров" по оплате приобретенного сырья согласно платежным документам и данным банковской выписки по расчетному счету ООО "Атлант". Кроме того, по данным книги покупок ООО "Компания "Шустров" и счетов - фактур, принят к вычету НДС по услугам, использованным ООО "Компании "Шустров" при реализации товаров. Общая сумма вычетов составила за 2005 год 3074772 рубля, за 2006 год - 4016489 рублей.

При этом, как правильно установлено судом первой инстанции, реестр, врученный налогоплательщику во время подписания акта, начинался с 10.01.2006 года, т.е. не по нарастающим датам в соответствии с проверяемым периодом (2005-2006гг). Кроме того, в реестр вошел январь 2005 года, который в расчете объема реализованных товаров при проведении выездной налоговой проверки учтён не был. Так как, объем реализации при проверке рассчитывался с 01.02.2005, что подтверждается приложением к акту N 1.

При копировании документов к судебному заседанию тот порядок расположения листов, который был при вручении налогоплательщику, оказался нарушен и отсутствует последний лист. Следовательно, по сути это один и тот же документ.

Довод налогоплательщика о неправомерности вывода налогового органа сделанного в акте проверки и решении о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение, о том, что ООО "Компания "Шустров" является производителем реализуемого по договорам комиссии товара, а также довод о том, что изменение выводов, сделанных налоговым органом по результатам проверки, нашедшие отражение в оспариваемом ненормативном правовом акте, делает оспариваемое решение налогового органа ничтожным правомерно не принят судом первой инстанции.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, счет в "СИБАКАДЕМБАНКЕ" ("Урса Банк") ООО "Атлант" открыт 14.12.2004 . По движению денежных средств видно, что ООО "Атлант" 14.12.2004 и 16.12.2004 зачислил на свой счет соответственно 1310 рублей, 510 рублей для оплаты услуг банка. Оплата за товар поступила 24.01.2005 по договорам комиссии N 1 и N 2 от 14.01.2005 от ООО "Компания "Шустров" в сумме 131 000 рублей, из которой 130000 рублей ООО "Атлант" перечислило на покупку векселя.

Представленные сведения о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Атлант" и ООО "Компания "Шустров" свидетельствуют о том, что оплата сырья, необходимого для производства продуктов питания, частично производилась ООО "Компания "Шустров" со своего расчетного счета 25.02.05 - 400 000 рублей в ООО "Авангард", перечислено 23.01.2006 - 70000 руб. в ООО "Охта", а частично с расчетного счета ООО "Атлант". При этом оплата сырья с расчетного счета ООО "Атлант" осуществлялась только после поступления денежных средств от ООО "Компания "Шустров".

Вывод суда первой инстанции об отсутствии реально осуществляемой хозяйственной деятельности по производству продукции в ООО "Атлант" в проверяемом периоде подтверждается отсутствием остатков сырья, материалов, затрат в незавершенном производстве в балансах ООО "Атлант" за проверяемые периоды.

Что касается ООО "Компания "Шустров", то по оборотно-сальдовым ведомостям по забалансовому счету 004 "Товары, принятые, на комиссию, прилагаемых к отчетам комиссионера, имеются значительные остатки товаров, принятых на комиссию, но не реализованных покупателям (на 01.01.2006 - 7344,6 тыс. руб., на 01.07.2006 4776,1 тыс. руб.).

При этом, как правильно установлено судом первой инстанции, 07.02.2005 на расчетный счет ООО "Атлант" поступали денежные средства от ООО "Компания "Шустров" в оплату за товар по договорам комиссии N 36-38 в сумме 119 000 рублей, которые в этот же день перечислялись поставщикам.

На протяжении 2005-2006 годов деньги поступают в оплату за реализованный товар по договорам комиссии и сразу же перечисляются поставщикам за сырье, либо на покупку векселей. Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оплата за сырье и товары производилась формально.

По движению денежных средств по банку ООО "Атлант" не установлено получение кредитов и займов. Из чего судом правильно сделан вывод, что собственных средств на приобретение или изготовление товаров переданных ООО "Компания "Шустров" на реализацию у ООО "Атлант" не было.

Оплата за услуги переработки полностью оплачивалась с расчетного счета ООО "Компания "Шустров" с пометкой "За "Атлант", что подтверждается движением денежных средств по ООО "Новая продовольственная компания". Расчет с ООО "НПК" за переработку, сырья в проверяемый период больше ни кем не производился.

В материалах дела также имеются товарные накладные, в которых получателем товара от поставщиков сырья со стороны ООО "Атлант" значатся кладовщики Т.И. Федорова, Т.Г. Гамаюнова, водитель Бордовиков (по доверенности).

Однако из протоколов допроса данных свидетелей следует, что никто из них никогда не работал в ООО "Атлант". Согласно реестрам сведений о доходах физических лиц и справок формы 2-НДФЛ, представленным в ИФНС по Калининскому району, Т.И. Федорова и Т.Г. Гамаюнова являлись сотрудниками ООО "НПК", остальные лица, поименованные в товарных накладных, согласно приказам и трудовым договорам являются сотрудниками ООО "Компания "Шустров".

Кроме того, в приходных накладных указано, что получателем товара является ООО "Атлант". При этом указываются разные подразделения - склад сырья, склад материалов (столовая), склад хозяйственных материалов, основной склад, в то время как у ООО "Атлант" отсутствуют производственные и офисные помещения, что подтверждается письмом Сибтипроекта.

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что документы ООО "Атлант" формальны, поскольку подтверждают отсутствие реальной хозяйственной деятельности ООО "Атлант", в том числе по организации производства продуктов питания.

Пи этом, как правильно установлено судом и подтверждается материалами дела, с октября 2006 года ООО "Компания "Шустров" перестало использовать указанную схему. ООО "Компания "Шустров" 02.10.2006 заключило договор простого товарищества с ООО "НПК", где ООО "Компания "Шустров" осуществляло снабжение сырьем, реализовывало товар, осуществляло хранение готовой продукции, вело учет. ООО "НПК" - осуществляло переработку сырья на своих производственных площадях, силами своих работников.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что не имеет существенного значения, производилась ли реализация Заявителем по договорам комиссии продукции собственного производства или является ли Заявитель собственником реализуемой продукции, поскольку анализируемые судом доказательства, приобщенные к материалам дела, свидетельствуют о создании схемы, ухода от налогообложения тремя юридическими лицами, двое из которых учреждены и руководимы одним и тем же лицом, а третья организация зарегистрирована на подставное лицо, возглавляемая в проверяемом налоговым органом периоде, лицом, находящемся в родственных и взаимозависимом положениях с руководителем двух других юридических лиц в рассматриваемой цепочке. Выводы налогового органа подтверждены документально.

Кроме того, по мнению налогоплательщика, налоговым органом не отражено в акте проверки, каким образом определена налоговая база по НДС, которая определяется в соответствии со статьями 153,154,166 НК РФ, а также в нарушение статьи 173 НК РФ налоговым органом не учтены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам сырья, если налоговый орган считает налогоплательщика собственником реализуемой продукции по договорам комиссии.

Между тем, из материалов дела следует, что налоговая база за 2006 года по НДС налоговым органом рассчитана, исходя из данных, отраженных в счетах-фактурах на реализацию товара, что подтверждается реестром.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно не принял довод Заявителя о том, что налоговым органом не определен объект налогообложения по данному налогу.

В силу части 1 статьи 65, статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган, который принял решение.

Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, подлежит взысканию с ООО "Компания Шустров" государственная пошлина в доход федерального бюджета в размере 1 000 рублей за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. 110, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 09.12.2008 года по делу N А45-7282/2008-22/172 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Компания Шустров" государственная пошлина в доход федерального бюджета в размере 1 000 рублей за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

М.Х. Музыкантова Н.А. Усанина