Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2008 г. N 07АП-2350/08

г. Томск

Дело N 07АП-2350/08

03.07.2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июля 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей: Хайкиной С. Н.,

Кулеш Т. А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т. А.,

при участии:

от заявителя: Мартюшев А. С., дов. от 27.02.2008г.; Матвиенко С. И., дов. от 27.02.2008г.;

от ответчика: Спиридонова И. С., дов. от 02.07.2008г.; Бадейкин Ю. Н., дов. от 28.12.2007г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полюс"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2008г.

по делу N А27-1346/2008-6

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Полюс"

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 1404 от 29.12.2007г.

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2008г. отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Полюс" (далее - общество, ООО "Полюс", податель жалобы, апеллянт) о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России N 8 по Кемеровской области (далее - налоговый орган, инспекция) N 1404 от 29.12.2007г.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.08 по делу N А27-1346/2008-6 по заявлению ООО "Полюс" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России N 8 по Кемеровской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 1404 от 29.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений отменить. Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 8 по Кемеровской области N 1404 от 29.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений в части: доначисления налога на прибыль в сумме 4 093 030 рублей, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 7 134 942 рубля, начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1558 836 рублей, начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 808 979 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 818 606 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 1112 742 рубля. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на следующие обстоятельства.

Апеллянт считает решение арбитражного суда первой инстанции от 22.04.08г. необоснованным, вынесенным с нарушением и неправильным применением норм материального права. При вынесении решения суд первой инстанции не принял во внимание, что налоговым органом не опровергаются факт осуществления реализации горюче-смазочных материалов ЗАО "Кузбасснефтепродукт" на систематической основе в 2004 - 2005 годах для ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис". Факт получения и принятия к учету ООО "Полюс" указанных горючесмазочных материалов от ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис". Факт реализации ООО "Полюс" горюче-смазочных материалов в 2004 году на сумму 10 863 279 руб. (без учета НДС) и в 2005 году на сумму 11 253 333 руб. и получения налогоплательщиком дохода. Данные факты были установлены в ходе выездной налоговой проверки. Податель жалобы полагает, что оспариваемым решением налогового органа был необоснованно доначислен налог на прибыль за 2004 г. в сумме 1718 675 руб. и за 2005 год в размере 1 852 829 руб. Судом первой инстанции указанным доводам налогоплательщика в отношении применения расчетного метода оценки дано не было. По мнению общества в ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом не было собрано доказательств недобросовестности поставщиков ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис".

Кроме того, податель жалобы считает необоснованным вывод суда первой инстанции об уменьшении налогоплательщиком налоговой обязанности по налогу на прибыль и НДС. Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 10 Постановления от 12.10.06 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Исследовав представленные налоговым органом доказательства в совокупности и взаимосвязи суд пришел к выводу о необоснованном уменьшении налогоплательщиком налоговой обязанности по налогу на прибыль и НДС (получении необоснованной налоговой выгоды). Так, суд посчитал достаточными основаниями для выводов о групповой согласованности действий следующие обстоятельства: наличие кредиторской задолженности ООО "Полюс" перед поставщиками, использование расчетных счетов в одном банке, приобретение векселей от лица поставщиков лицами, состоящими в штате ООО "Полюс".

По мнению общества, факты наличия кредиторской задолженности и расчетных счетов в одном банке не могут служить достаточными доказательствами согласованности действий покупателя и поставщиков, поскольку могут быть отнесены к обычной хозяйственной деятельности. Кроме того, проверкой было установлено, что данные организации имели банковские счета и в иных кредитных учреждениях. В отношении факта приобретения векселей водитель ООО "Полюс" Карнаухов СВ. при допросе его в качестве свидетеля (протокол допроса от 06.08.07) показал, что он работал водителем Маняшиной Н.М. (директора ООО "ВСХ") и, выполняя её указания, на основании доверенности получал в банке векселя. Обстоятельств того, что Карнаухов СВ., получая векселя, выполнял указания руководителя ООО "Полюс", проверкой не установлено.

Кроме того, суд посчитал доказанными те обстоятельства, что руководитель ООО "Полюс" был осведомлен о финансовой деятельности поставщиков, а получение, доставка и оприходование товара фактически осуществлялось персоналом ООО "Полюс".

Вывод суда об осведомленности налогоплательщика о финансовой деятельности поставщиков не подтверждается фактическими обстоятельствами дела. Так, в обоснование этого факта суд указал на приобретение векселей руководителем ООО "Полюс". Однако, по данному вопросу директор ООО "Полюс" Сысоев С.Н. в протоколе допроса от 26.09.07 г. показал, что по личной просьбе директора ООО "ВСХ" Маняшиной Н.М. он приобрел и передал ей 1 (один) вексель серии ВА N 1119622 на сумму 200 000 руб. По мнению налогоплательщика, данный факт не может служить доказательством системности отношений и осведомленности налогоплательщика о финансовой деятельности поставщика.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что по доверенностям ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис" водители ООО "Полюс" на складах оптовых поставщиков получали, доставляли, и сливали в емкости для хранения поступавшие в адрес ООО "Полюс" нефтепродукты. Однако судом не учтены следующие обстоятельства. Статья 509 ГК РФ, а также условия договоров поставки нефтепродуктов (полученных налоговым органом в ходе встречных проверок ЗАО "Кузбасснефтепродукт" и ООО "ОПТАН-Кемерово") предусматривают возможность осуществления транзитной поставки (напрямую от оптовых хранилищ на АЗС). Экономическая целесообразность такой поставки заключается в избежании дополнительных погрузок и разгрузок нефтепродуктов, в процессе которых, в силу специфики товара, происходит его естественная убыль, т.е. потеря, или уменьшение массы нефтепродуктов при сохранении его качества.

Вывод суда о том, что приобретенные контрагентами ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис" за счет поступавших от ООО "Полюс" денежных средств банковские векселя были "обналичены" неустановленными лицами, и соответственно, суммы, уплаченные ООО "Полюс" поставщикам не участвовали в расчетах по поставке ГСМ, является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговый орган установил, что часть средств, поступавших на расчетные счета ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис" направлялась на приобретение банковских векселей, которые впоследствии предъявлялись в соответствующие банковские учреждения для погашения рядом физических и юридических лиц. На основании данной информации налоговым органом сделан вывод о том, что поставщиками использовались схемы по обналичиванию векселей.

Однако, оспариваемое решение не содержит информации о том, кому и в какие сроки передавались приобретенные ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис" векселя, как не содержит и сведений, что денежные средства, полученные за предъявленные к погашению векселя, возвращались ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис", либо передавались каким-либо лицам, имеющим отношение к ООО "Полюс". При отсутствии этой информации поддержанный судом первой инстанции вывод налогового органа не основан на фактических обстоятельствах и носит предположительный характер.

Так, ни решение налогового органа, ни обжалуемый судебный акт не содержат доказательств того, что лица, предъявлявшие к погашению банковские векселя, имеют отношение именно к ООО "Полюс" или к его поставщикам, а не к иным, например, последующим владельцам векселей.

Вместе с тем, напротив, из анализа полученных в ходе встречной проверки одного из оптовых поставщиков ООО "Кузбасснефтепродукт" и имеющихся в материалах налоговой проверки документов следует сделать вывод о том, что приобретавшиеся ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис" векселя использовались ими в расчетах со своими поставщиками-контрагентами.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта невозможности оприходования ООО "Полюс" нефтепродуктов в используемых им емкостях без учета фактических обстоятельств и надлежащей оценки имеющихся в материалах дела доказательств.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговый орган установил наличие и реальное исполнение сторонами договоров на поставку нефтепродуктов, заключенных между ЗАО "Кузбасснефтепродукт", ООО "ОПТАН-Кемерово" (поставщиками) и ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис" (покупателями), которые в последующем перепродавались ООО "Полюс". Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган не отрицает факт наличия хозяйственных операций, и собрал доказательства, подтверждающие приобретение нефтепродуктов, хранение, их доставку в г. Междуреченск и последующую реализацию ГСМ в розницу ООО "Полюс".

Суд первой инстанции принял довод налогового органа, который заключался в следующем. Согласно информации, полученной в Отделе государственного пожарного надзора г. Междуреченска, общий объем емкостей для хранения ГСМ, находящихся на территории АЗС ООО "Полюс" по состоянию на момент проверки составляет 159 куб.м. По данным бухгалтерского учета ООО "Полюс" количество ГСМ единовременно поступающего в данные емкости (первое число каждого месяца), значительно превышает данный объем. Основываясь на этом, суд пришел к выводу о доказанности факта невозможности оприходования ООО "Полюс" нефтепродуктов в используемых им емкостях.

При этом, суд не дал оценки заявленным доводам налогоплательщика и представленным им документам. Так, в ходе налоговой проверки требование дать пояснения по данному вопросу директору ООО "Полюс" проверяющими не заявлялось. Фактически нефтепродукты поступали единовременно в конце календарного месяца, приходовались и сливались частично как в емкости АЗС, так и в емкости склада ГСМ, принадлежащего ООО "АЗС-Сервис". Данные обстоятельства налогоплательщик подтвердил договором хранения N 301/01 от 01.01.03 г., заключенным между ООО "АЗС-сервис" и ООО "Полюс" и актами приема передачи ГСМ. Факт наличия у ООО "АЗС-сервис" мощностей для хранения ГСМ в соответствующих объемах подтвержден договором купли-продажи цистерн N 09-П/03 от 28.10.03 г.

Апеллянт считает, что изложенные в оспариваемом решении доводы налогового органа о наличии признаков взаимозависимости между ООО "Полюс", предпринимателем Артемьевым А.В., ООО "ВСХ", ООО "Ирбис" являются безосновательными. Налоговый орган в ходе проверки не установил признаков взаимозависимости, закрепленных в п.1. ст. 20 НК РФ, однако, на основании полученных сведений, им сделаны выводы о наличии признаков взаимозависимости между ООО "Полюс", Предпринимателем Артемьевым А.В., ООО "ВСХ", ООО "Ирбис" по иным основаниям, в соответствии с п.2 ст.20 НК РФ.

Кроме того, апеллянт указывает, что суд первой инстанции дал правильную оценку доводам заявителя в отношении того, что проведенная налоговым органом в ходе проверки почерковедческая экспертиза не соответствует критерию достоверности доказательств, однако не сделал соответствующих выводов и не учел их при вынесении решения. Согласно пп. 1,4,5 ст.71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Данные нормы распространяются в полной мере и на такое доказательство, как заключение эксперта.

Заявитель полагает, что заключения почерковедческой экспертизы, представленные налоговым органом, выполнены негосударственным экспертом с нарушением общеустановленных правил и методик проведения экспертизы, что привело к недостоверным выводам эксперта.

Податель жалобы считает, что вывод налогового органа об отсутствии надлежаще оформленных первичных документов, подтверждающих факт получения налогоплательщиком нефтепродуктов от поставщиков, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не основан на нормах права. Общество указывает на то, что составление товарно-транспортной накладной иной формы при наличии в ней всех обязательных реквизитов, предусмотренных ст.9 Федерального Закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для первичного учетного документа, не опровергает факт передачи товара.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган не соглашается с доводами апеллянта по изложенным в отзыве основаниям, просит суд апелляционной инстанции в удовлетворении апелляционной жалобы отказать в полном объеме, решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представители апеллянта и налогового органа поддержали апелляционную жалобу и отзыв на нее, соответственно.

Выслушав представителей апеллянта и налогового органа, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, решением N 1404 Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск от 29.12.2007г. налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1939446 руб.; начислен налог на прибыль и НДС в сумме 11268457 руб.; начислены пени в сумме 3378079 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Полюс" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании неправомерным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Кемеровской области N 1404 от 29.12.2007г. о привлечении Общества к налоговой ответственности. Решением от 22.04.2008г. Арбитражный суд Кемеровской области в удовлетворении требований общества отказал.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, исходя из следующего.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что суммы, уплаченные ООО "Полюс" поставщикам ООО "ВСХ", ООО "Ирбис" не участвовали в расчетах по поставке ГСМ, не относятся к отраженным в бухгалтерском учета операциям. НДС в составе цены ГСМ не был уплачен поставщику, средства, уплаченные указанным поставщикам не являлись оплатой ГСМ. реализованного ООО "Полюс" через АЗС. Налогоплательщик не вправе был уменьшить исчисленную сумму НДС на задекларированные налоговые вычеты, и уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на заявленные расходы.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком; при этом прибылью для российских организаций признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с Главой 25 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пунктом 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС установлен ст. 172 НК РФ. Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов -фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Апелляционная инстанция считает, что предъявляемые в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции. Сам факт наличия у налогоплательщика документов (счетов-фактур, товарных накладных, договоров) без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для отнесения соответствующих сумм на уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Кроме того, расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям ст. 252 НК РФ. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы, должны содержать достоверную информацию. Данная позиция подтверждается складывающейся судебно-арбитражной практикой (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 14.11.2007г. N Ф04-7867/2007 (40094-А27-26); от 07.05.2007г. N Ф04-2548/2007 (33743-А45-40); от 05.12.2007г. N Ф04-8370/2007(40716-А46-40)).

Апелляционный суд соглашается с изложенным в отзыве доводом налогового органа о том, что представление полного пакета документов налогоплательщиком не влечет автоматического уменьшения налогооблагаемой прибыли, поскольку при решении вопроса о признании обоснованности заявленных расходов также учитываются результаты проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий поставщиков.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении N 53 от 12. 10. 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Апелляционная инстанция считает, что в результате налоговой проверки инспекцией с достоверностью установлена в действиях налогоплательщика ООО "Полюс" и его контрагентов схема, построенная с целью сокрытия реальных объемов поставок ГСМ и получения в этой связи необоснованной налоговой выгоды. Данная схема была реализована в согласованных действиях ООО "Полюс" с ООО "Ирбис" и ООО "ВСХ", с привлечением в процесс закупки ГСМ посредников. Эти обстоятельства доказаны налоговым органом в суде первой инстанции, на основании чего суд первой инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Полюс" в 2004-2006г.г. осуществляло операции по поставке горюче-смазочных материалов (ГСМ) с поставщиками ООО "ВСХ", ООО "Ирбис", объем поставок в общей массе составил до 97 процентов. Расчеты с поставщиками ООО "Полюс" осуществляло денежными средствами на расчетные счета поставщиков. Денежные средства, полученные от ООО "Полюс" контрагентами были направлены на приобретение векселей Сбербанка РФ. Данные векселя в последующем были обналичены неустановленными лицами, чье участие в операциях по поставке ГСМ не установлено.

Данные обстоятельства установлены на основе исследования и оценки судом представленных доказательств, в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Так, по результатам налоговой проверки инспекцией были выявлены следующие обстоятельства.

Основными поставщиками ООО "Полюс" и ИП Артемьева В.В. являлись: в 2004 г. ООО "ВСХ" и в 2005-2006г.г. ООО "Ирбис".

Сысоев С.Н., являясь учредителем и руководителем ООО "Полюс", в течение продолжительного периода времени (с 05.03.2005г. по 05.03.2006г.), имел доверенность с правом представлять интересы и вести любые дела ООО "ВСХ", подписывать договоры выдачи векселей Сбербанка РФ, получать и предъявлять к оплате векселя Сбербанка РФ.

ООО "Ирбис" зарегистрирован по инициативе Артемьева В.В., Куманяйкин А.И. являлся руководителем и учредителем ООО "Ирбис" лишь номинально.

Доверенным лицом предпринимателя Артемьева В.В. является руководитель ООО "Полюс" Сысоев С.Н., в связи с чем он руководит деятельностью автозаправочных станций ООО "Полюс", сданных в аренду предпринимателю Артемьеву В.В.

ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис" ежемесячно производили оплату услуг связи Сысоева С.Н. и Артемьева В.В.;

ООО "ВСХ" зарегистрировано по утерянному паспорту.

Водитель ООО "Полюс" Карнаухов С.В. имел право первой подписи банковских документов (платежных поручений, чековой книжки) ООО "ВСХ".

Векселя на сумму 10 569 569 руб. были приобретены в банке для ООО "ВСХ" работниками ООО "Полюс": водителем Карнауховым С.В. и директором Сысоевым С.Н. Оплата данных векселей производилась с расчетного счета ООО "ВСХ".

Водитель ООО "Полюс" Карнаухов С.В. приобрел банковские векселя на сумму 3 430 000 руб. для ООО "Ирбис". Оплата данных векселей произошла с расчетного счета ООО "Ирбис".

ООО "ВСХ" и ООО "Ирбис" стоят на налоговом учете в ИФНС России по г. Горно-Алтайск и являются участниками ЭЭР "Алтай" (оффшорная зона);

В договорах банковского счета ООО "ВСХ", ООО "Ирбис", в договорах указанных организаций с ЗАО "Кузбасснефтепродукт", ООО "Оптан-Кемерово" в графе реквизиты указанны телефонные номера, зарегистрированные на абонента - ООО "Полюс";

Обратный адрес ООО "Ирбис" указанный на почтовых конвертах поступающих в налоговую инспекцию г. Горно-Алтайска совпадает с юридическим адресом ООО "Полюс" - г. Междуреченск, ул. Брянская - 12.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела письменными доказательствами, а также сведениями, содержащимися в протоколах допросов свидетелей в рамках осуществления налогового контроля, в объяснениях, полученных сотрудниками органов внутренних дел, других источниках.

Так, из материалов налоговой проверки следует, что Междуреченским отделением СБ Сибирского банка РФ N 7763 были представлены договоры купли- продажи простых векселей Сбербанка РФ, акты приема-передачи векселей в период с 01.01.04 по 31.12.06 в количестве 37 шт. на сумму 10529133 руб. Векселя приобретались Карнауховым С. В. и Сысоевым С. Н. на основании доверенностей выданных от ООО "ВСХ".

Полученный по доверенности от 05.03.05 N 3 руководителем ООО "Полюс" Сысоевым вексель ВА 1119622 от 05.03.05 на сумму 200000 руб. был предъявлен в АКБ "БСТ-банк" физическим лицом Стариченко К.А. 13.05.05, который, исходя из информации ИЦ УВД г. Междуреченска, находился в местах лишения свободы. Полученные Карнауховым С. В. по доверенности от 30.11.04 N 2 от 000 2ВСХ" векселя на сумму 6764569 руб. предъявлены к погашению физическими лицами (на сумму 2763569 руб.) и юридическими лицами (на сумму 4001000 руб.) - ООО "Вектор-А" и другими. Вексель на 585000 руб. ВА 1130153 был предъявлен к оплате ЗАО "Кузбасснефтепродукт". Полученные директором ООО "ВСХ" Маняшиной векселя на сумму 2564564 руб. предъявлены к погашению физическими лицами.

Междуреченским отделением N 7763 АК СБ РФ представлены договоры на покупку векселей ООО "Ирбис". Векселеприобретателем выступал заместитель директора Карнаухов С. В. Им были приобретены векселя на сумму 480000 руб. и 450000 руб. В ОАО "Урса Банк" были получены векселя на 2500000 руб. Векселя были обналичены Поздеевым Д.А.

Допрошенная в качестве свидетеля председатель ТСЖ "УЮТ" Пироженко Н. Ф. показала, что ООО "Полюс" находится в жилом доме по адресу ул. Брянская, 12, на 1 этаже в 5 подъезде. Ранее на адрес ООО "Полюс" приходила корреспонденция с различными наименованиями фирм (2-3 фирмы) названия которых она не помнит. В помещении ООО "Полюс" находится руководство ООО "Полюс" и бухгалтерия, ранее также находилась Маняшина Наталья Михайловна.

По сведениям, полученным из ИФНС г. Горно-Алтайска Маняшина Н.М. являлась директором ООО "ВСХ" с 25.06.2004г.

Допрошенный в качестве свидетеля Карнаухов С. В. не отрицал фактов приобретения им векселей.

Допрошенный в качестве свидетеля Сысоев С. Н. подтвердил факт приобретения векселя стоимостью 200 000 руб. за расчет с расчетного счета ООО "ВСХ" в Сбербанке РФ. Пояснил, что передал данный вексель Маняшиной Н. М. по ее просьбе.

Допрошенный в качестве свидетеля Поздеев Д. А. показал, что обналичивал векселя по просьбе человека, представишегося Николаем, за вознаграждение.

С учетом указанных доказательств, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что суммы, уплаченные ООО "Полюс" поставщикам ООО "ВСХ", ООО "Ирбис" не участвовали в расчетах по поставке ГСМ, не относятся к отраженным в бухгалтерском учета операциям. НДС в составе цены ГСМ не был уплачен поставщику, средства, уплаченные указанным поставщикам не являлись оплатой ГСМ. реализованного ООО "Полюс" через АЗС.

Согласно объяснениям, полученным от Харанухина В.С., последний с 2001 г. нигде не работает, какой либо коммерческой деятельностью не занимался, директором и учредителем ООО "ВСХ" не являлся, употребляет спиртные напитки. В 2001 г. им был потерян паспорт, который ему позднее вернули неизвестные люди за вознаграждение в 100руб. Весной 2003 г. две женщины обратились к нему с предложением расписаться в доверенности у нотариуса, за вознаграждение в размере 200руб., в дальнейшем после подписания доверенности получил деньги и свой паспорт, больше он этих людей никогда не видел. Какие либо документы от имени ООО "ВСХ" не подписывал, с Маняшиной Н.М. не знаком.

Как пояснил допрошенный в качестве свидетеля Куманяйкин А. И., он является учредителем и руководителем ООО "Ирбис", деятельность фирмы фактически ведется в г.Междуреченске, инициатором регистрации фирмы ООО "Ирбис" выступил Артемьев Виктор Васильевич. Офис в г.Горно-Алтайске у фирмы отсутствует. В г.Горно-Алтайске имеется секретарь-бухгалтер Ольга, фамилию и отчество Куманяйкин не знает, бухгалтерские документы находились у неё. Других работников, кроме него самого, в ООО "Ирбис" - нет. Его, Куманяйкина А. И., доход от осуществления руководством ООО "Ирбис" определял также Артемьев В.В. Сумма торговой наценки на ГСМ реализуемый ООО "Ирбис" определялась Артемьевым. На вопрос о поставщиках, у которых ООО "Ирбис" приобретал ГСМ, Куманяйкин А.И. пояснил, что названия фирм он не помнит, хотя договора заключал лично, покупателями ГСМ являются ООО "Полюс" и ЧП Артемьев. Доставка ГСМ на АЗС осуществлялась частным автотранспортом, без заключения договоров. Ведением бухгалтерского и налогового учета, сдачей налоговых деклараций ООО "Ирбис" занимался Артемьев, документы подписывались Куманяйкиным А. И. по мере надобности. Также им было пояснено, что бухгалтерские документы ООО "Ирбис" были украдены в феврале 2007 г. из автомобиля в г.Бийске при их перевозке в г.Горно-Алтайск.

Апелляционная инстанция считает, что указанные доказательства отвечают признакам относимости, допустимости, достоверности и не могут не приниматься во внимание при разрешении рассматриваемого дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону, или иному нормативному правовому акту. С учетом данных положений, арбитражный суд должен оценить, правомерно ли получены показания свидетелей, а также объяснения, взятые сотрудниками органов внутренних дел, и правомерно ли данные показания и объяснения положены в основу оспариваемого решения налогового органа.

Статья 90 НК РФ предусматривает участие в налогово-контрольном процессе свидетеля. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. (п. 1 ст. 90 НК РФ). Процессуальные особенности допроса свидетеля установлены в п.п. 2 - 5 ст. 90 НК РФ. Из материалов дела усматривается, что свидетели были допрошены в соответствии с требованиями, установленными указанной нормой законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1 ст. 36 НК РФ, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных бюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Приказами от 22.01.2004 МВД РФ N 76 и МНС РФ N АС-3-06/37 "Об утверждении нормативно-правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений" утверждена Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, которая зарегистрирована в Минюсте Российской Федерации 26.02.2004 за N 5688. В соответствии с п. 14 данной Инструкции сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом РФ "О милиции" и иными нормативными правовыми актами РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 11 Закона РФ "О милиции", сотрудники органов внутренних дел вправе получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения.

В соответствии с п. 33 ст. 11 Закона РФ "О милиции", сотрудникам милиции для выполнения возложенных на милицию обязанностей предоставляется право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Таким образом, объяснения, полученные сотрудниками органов внутренних дел, являются надлежащим средством получения сведений (средством доказывания) в рамках налогово-контрольного производства - выездной налоговой проверки.

Не могут быть приняты доводы апеллянта о невозможности принятия в качестве доказательства объяснений Харанухина В. С., поскольку они получены оперуполномоченным Новокузнецкого межрайонного отдела ОРЧ КМ по линии налоговых преступлений майором милиции Баландиным С. Л., а не включенным в число лиц, осуществляющих выездную налоговую проверку, старшим лейтенантом милиции Елубаевым Р. М.. Положения п. 3 ст. 82 НК РФ и п. 4 ст. 11 Закона РФ "О милиции" не связывают возможность получения информации (в данном случае - в виде объяснений) с обязательным включением должностного лица, отбирающего объяснения, в число лиц, проводящих выездную налоговую проверку. Кроме того, информация о налогоплательщике, в том числе в виде объяснений, может быть получена налоговым органом в порядке ст. 93.1 НК РФ.

Не состоятелен также довод апеллянта о том, что включенным в число лиц, осуществляющих выездную налоговую проверку, старшим лейтенантом милиции Елубаевым Р. М. доказательства должны были собираться в порядке ст. ст. 90 - 99 НК РФ. Указанное должностное лицо является сотрудником органов внутренних дел - милиции, и при проведении выездной налоговой проверки осуществляет полномочия, предоставленные ему Законом РФ "О милиции", в том числе получает от граждан и должностных лиц необходимые объяснения (п.4 ст. 11 Закона РФ "О милиции").

Апелляционная инстанция считает правомерным вывод суда первой инстанции о доказанности факта невозможности оприходования ГСМ ООО "Полюс" первого числа каждого месяца в используемых им емкостях, как это отражено в бухгалтерском учете. В этой части суд первой инстанции поддержал доводы налогового органа, которые сводятся к следующему.

Договор купли-продажи цистерн N 09-П/03 от 28.10.2003г. рассмотрен и принят во внимание при проведении выездной налоговой проверки. Договор N 301/01 на хранение нефтепродуктов от 01 января 2003 г. заключенный между ООО "АЗС-Сервис" и ООО "Полюс", при проведении выездной налоговой проверки ООО "Полюс" по требованиям о предоставлении документов N 44 от 05.02.2007г., N 266 от 08.06.2007г. налогоплательщиком не предоставлялся. Из данного договора следует, что ООО "Полюс" сдает на хранение ООО "АЗС-Сервис" ГСМ. Согласно пунктов 2.1.2., 3.1., 3.2. указанного договора, при приеме ГСМ на хранение составляется акт о приеме-передаче ГСМ на хранение, ООО "Полюс" уплачивает Хранителю ежемесячное вознаграждение в размере 1,5% от объема сданного на хранение ГСМ, указанная сумма вознаграждения уплачивается в течение 5 дней со дня выставления Хранителем соответствующего счета.

В то же время, как обоснованно указывает налоговый орган, из анализа книги покупок ООО "Полюс" за 2004-2006гг. (приложение N 49, 50 к акту проверки) и счетов-фактур, выставленных ООО "АЗС-Сервис" за период 1,2 квартал 2006 г., следует, что ООО "АЗС-Сервис" не предъявлял ООО "Полюс" счета-фактуры за хранение ГСМ.

Таким образом, обоснован вывод налогового органа о том, что указанный договор сторонами фактически не исполнялся.

Апелляционная инстанция находит обоснованным довод апеллянта о недостаточности у налогового органа оснований для выводов о взаимозависимости ООО "Полюс", ООО "ВСХ", ООО "Ирбис", предпринимателя Артемьева В. В.

Вместе с тем обстоятельства, указанные налоговым органом в данной части, подтверждены приведенными доказательствами в их совокупности. Данными обстоятельствами подтверждается наличие в действиях ООО "Полюс", ООО "ВСХ", ООО "Ирбис", предпринимателя Артемьева В. В. согласованности для целей сокрытия реальных объемов поставок ГСМ. При таких обстоятельствах нет оснований для вывода о реальности хозяйственных операций, в связи с осуществлением которых общество получило налоговую выгоду. При этом суд первой инстанции правомерно принял во внимание наличие особых форм расчетов и сроков платежей, иные обстоятельства, которые свидетельствуют о групповой согласованности операций (наличие кредиторской задолженности ООО "Полюс" перед поставщиками, использование расчетных счетов в одном банке, приобретение векселей от лица поставщиков лицами, состоящими в штате ООО "Полюс"). Следовательно, полученная обществом налоговая выгода не может быть признана обоснованной. Соответствующие доводы апелляционной жалобы о реальности хозяйственных операций и расчетов за них подлежат отклонению.

Апелляционная инстанция принимает довод апеллянта в части оценки судом первой инстанции представленных в материалы дела со стороны налогового органа почерковедческих экспертиз.

Суд первой инстанции указал, что им принимается довод заявителя о том, что данные почерковедческих экспертиз не могут считаться достоверными доказательствами по приведенным им основаниям. При этом указано, что в совокупности с другими доказательствами, заключения эксперта свидетельствуют о Iнедостоверности представленных налогоплательщиком в налоговый орган документов.

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции в данной части не имел оснований указывать на то, что доказательства, признанные недостоверными, в то же время приняты судом, пусть и в совокупности с другими доказательствами, в качестве подтверждения обоснованности доводов одной из сторон. По смыслу положений ч.ч. 1 - 4 ст. 71 АПК РФ, недостоверное доказательство не может быть принято судом ни само по себе/, ни в совокупности и с другими доказательствами по делу, и не может быть положено в основу принятия судом доводов лица, участвующего в деле.

Вместе с тем данное обстоятельство не повлияло на принятие судом первой инстанции законного и обоснованного решения.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04. 2008 г. по делу N А27-1346/2008-6 по заявлению ООО "Полюс" к Межрайонной ИФНС России N8 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 1404 от 29.12.2007г. - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано и в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Солодилов А. В.

Судьи

Хайкина С. Н. Кулеш Т. А.