Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2008 г. N 07АП-4900/08

г. Томск

Дело N 07АП- 4900/08

08 сентября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Зенкова С.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.

при участии: Святкина С.И., доверенность от 21.04.2008 г.; Вихлянцевой М.В., доверенность от 22.08.08 г.; Кашперской Т.Н., доверенность от 31.03.2008 г.; Коптеловой И.П., доверенность от 27.08.2008 г.; Веселкина В.С., доверенность от 15.04.2008 г., Селиверстовой Е.Б., доверенность 0т 10.01.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 23.06.2008 года по делу N А27-3261/2008-2

по заявлению индивидуального предпринимателя Шепелева Сергея Викторовича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области

о признании недействительными решения N 10 от 11.03.2008 г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шепелев Сергей Викторович (далее по тексту ИП Шепелев, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения N 10 от 11.03.2008 г..

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.06.2008 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- вывод суда о недоказанности факта реализации предпринимателем именно продукции собственного производства является необоснованным;

-в результате проверки установлено, что налогоплательщиком в феврале 2005 года полученный им доход составил 15577538,53 руб., следовательно, превысил 15 млн., в связи с чем применение УСН неправомерно;

-ведение учета доходов и расходов, объектов налогообложения установленных для иных налогов, уплачиваемых по общей системе налогообложения, должна была быть основной для ИП Шепелева, так как указанная деятельность (реализация продукции собственного производства) не относится к торговой, следовательно, не подлежит налогообложению в виде ЕНВД;

- наделение налоговых органом правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей;

- документы, подтверждающие расходы и вычеты по НДС были представлены только в суд, в связи с чем, налоговый орган лишен возможности их исследования и проведения проверки; поскольку в ходе рассмотрения возражений налогоплательщиком по акту выездной налоговой проверки предпринимателем представлен расчет амортизационных начислений с нарушением установленного законодательством порядка исчисления сумм амортизации, подлежащих включению в расходы, следовательно, налоговым органом правомерно и обоснованно не включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемые базы по НДФЛ и ЕСН.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы и настаивали на её удовлетворении.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, считая требования подателя жалобы необоснованными.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.06.2008г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки в отношении индивидуального предпринимателя Шепелева СВ. по составлен Акт N 2553 от 17.12.2007 г.; 11.03.2008 г. вынесено Решение N 10 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому налогоплательщику предложено уплатить налоги: за 2004 г. - налог на доходы физических лиц в сумме 5 948 928 руб., единый социальный налог от предпринимательской деятельности в сумме 919 690 руб. 95 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 6 633 804 руб. 82 коп., единый социальный налог с выплат, произведенных в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, в сумме 68367 руб. 69 коп.; за 2005 г. - налог на доходы физических лиц в сумме 6 368 775 руб., единый социальный налог от предпринимательской деятельности в сумме 1 007 331 руб. 51 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 7 622 208 руб.85 коп., единый социальный налог с выплат, произведенных в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, в сумме 129 146 руб. 85 коп.; за 2006 г. - налог на доходы физических лиц в сумме 8 093 812 руб., единый социальный налог от предпринимательской деятельности в сумме 1 272 721 руб. 89 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 7 448 702 руб. 79 коп.; единый социальный налог с выплат, произведенных в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, в сумме 201 194 руб. 83 коп.; начислены пени на общую сумму 12 222 981 руб. 39 коп. Налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налогов, в виде штрафов в общей сумме 9 115 410 руб. 04 коп., пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок деклараций по налогам, в виде штрафов в общей сумме 47 299 573 руб. 71 коп., пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок расчетов по единому социальному налогу с выплат, произведенных в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, в виде штрафов в общей сумме 400 руб.

Основанием для принятия такого решения послужило, по мнению инспекции, неуплата в 2004, 2005, 2006 г.г. налога на доходы физических лиц, единого социального налога от предпринимательской деятельности, налога на добавленную стоимость, единого социального налога с выплат, произведенных в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, в общей сумме 45 714 685 руб.18 коп. в результате необоснованного применения ЕНВД и упрощенной системы налогообложения вместо общего режима налогообложения при осуществлении производства способом давальческой переработки колбасных изделий, полуфабрикатов, рыбы и их реализация через розничные торговые точки за наличный и безналичный расчет.

Полагая указанное решение Инспекции незаконным, ИП Шепелев обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил недоказанности налоговым органом реализации налогоплательщиком продукции собственного производства; неправомерности решения, основанного на редакции ст. 346.27 НК РФ, не действовавшей в проверяемый период; непредставления налоговым органом доказательств, исключающих возможность применения предпринимателем УСН; использования налоговым органом методики расчета налогов, не предусмотренного законодательством; не включении в состав расходов по налогам сумм амортизации, по закупу и др.

В соответствии с п.1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п.п.6 п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности - единый налог может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу п.4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Статьей 346.27 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г., установлено, что под розничной торговлей понимается, торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

С учетом Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" в ст. 346.27 НК РФ определено понятие розничной торговли, под которой стала пониматься торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подп. 6 - 10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе, алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания. Данная редакция закона действовала до 01.01.2006 г.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Шепелев за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. осуществлял такие виды деятельности как: выращивание зерновых культур (ячмень, пшеница) - в 2004 году представлялась отчетность по общей системе налогообложения; в 2005, 2006 гг. - по упрощенной системе налогообложения; продажа колбасных изделий, копченостей, полуфабрикатов, рыбной продукции и других покупных товаров (сыр, сгущенное молоко, тушенка, минеральная вода) - в части реализации товаров через розничные торговые точки в 2004, 2005, 2006 году уплачивался ЕНВД, в части реализации товара за безналичный расчет в 2004 году - общий режим налогообложения, 2005, 2006 гг. - упрощенная система налогообложения.

Признавая неправомерным применение налогоплательщиком такого режима налогообложения, как уплата ЕНВД, налоговый орган исходил из того, что в указанных периодах, не смотря на то, что предприниматель самостоятельных действий по переработке продукции не производил (услуги оказывала сторонняя организация), он осуществлял торговлю продукцией собственного производства, а именно - колбасных изделий, полуфабрикатов, рыбы, при этом уплачивая по данному виду деятельности единый налог на вмененный доход.

Вместе с тем действовавшая в проверяемые периоды редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации не содержала указаний на собственный и (или) приобретенный товар, продаваемый налогоплательщиком в процессе осуществления своей деятельности.

Реализация продукции собственного производства исключена из понятия розничной торговли, как вида предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ, то есть позднее рассматриваемого налогового периода.

Следовательно, вывод суда первой инстанций о том, что осуществляемый обществом в 2004, в 2005 годах вид деятельности подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не противоречит названным нормам материального права.

Кроме того, в соответствии с п.1, п. 3 ст.492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. К отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным названным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" от 07.02.1992г. N 2300-1 различает понятия "изготовитель" и "продавец".

Из представленных в материалы дела документов, исследованных судом первой инстанции, - договоры, заключенные предпринимателем с ООО "Анжеро-Судженский мясокомбинат", N 009 от 03.01.2003 г. по производству работ по переработке мяса и скота, поставляемых Заказчиком (Шепелевым СВ.), в колбасные изделия и мясопродукты, по сертификации готовой продукции, по технологическому сопровождению процессов переработки и хранения, а также по хранению сырья, имущества и оборудования Заказчика, N 14/03 от 20.03.2004 г., N 21/10 от 02.01.2006 г., в совокупности следует, что ИП Шепелев самостоятельно не изготавливалась спорная продукция, каких-либо доказательств, подтверждающих их изготовление предпринимателем, налоговым органом в нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представлено; не поставлены под сомнение и вышеперечисленные документы.

Таким образом, поскольку покупатель приобретал и оплачивал ИП Шепелеву товары, производство которых осуществляло иное лицо, такая предпринимательская деятельность по реализации товаров в розницу подпадает под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В соответствии п. 1 ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 7 ст. 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 346.12 НК РФ переведенные в соответствии с гл. 26.3 НК РФ на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам деятельности вправе применять УСН в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. При этом они обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств, хозяйственных операций.

Исходя из изложенного, законодательством предусмотрен раздельный учет обязательств в рамках различных режимов налогообложения.

Согласно решения налогового органа в ходе выездной налоговой проверки инспекцией определен доход по итогам налогового периода за 2005 г. в сумме 144133386 руб. 64 коп., за 2006 г. в сумме 174616127 руб. 53 коп.., в связи с чем, на основании п. 4 ст. 346.13 НК РФ, индивидуальный предприниматель Шепелев С.В. неправомерно, по мнению налогового органа, применяет упрощенную систему налогообложения с начала того квартала, в котором было установлено превышение дохода в размере 15 млн.руб.

При этом, как установлено судом и не оспаривается налоговым органом, данные о доходах были взяты из фискальных отчетов ККТ, журналов кассира - операциониста, сведений о движении денежных средств по расчетному счету, материалов встречных проверок, кроме того, в сумме общего дохода были учтены доходы, полученные налогоплательщиком и от розничной торговли, уплата налогов по которой производилась предпринимателем по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, что с учетом вывод суда о незаконности решения Инспекции в части отнесения деятельности предпринимателя по розничной торговле к общему режиму налогообложения, положений ст. 346.12 НК РФ о раздельном учете операций и обязательств, признается судом апелляционной инстанцией необоснованным.

В связи с чем на основании неподтвержденности налоговым органом правомерности довода о незаконном применении ЕНВД и УСН, доначисление налогов по общей системе налогообложения - налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого социального налога с выплат произведенных в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

Кроме того, в подтверждение наличия права на вычет по НДС и произведенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по НДФЛ, ЕСН, в судебное заседание представлены первичные документы.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик вправе представить документы, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием для получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Аналогичная позиция изложена в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, в соответствии с которым суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Инспекцией в материалы дела не представлено доказательств недостоверности сведений, указанных в представленных налогоплательщиком документах; необоснованности понесенных расходов; получения необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет или внебюджетный фонд, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, непредставлением в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшее к невозможности исчислить налоги.

Признавая недействительным решение инспекции, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что исчисление налогов расчетным путем возможно при наличии условий, предусмотренных в указанной норме, в том числе при отсутствии учета доходов, расходов и объекта налогообложения, однако в данном случае у налогоплательщика отсутствовала такая обязанность ввиду применения специальных режимов налогообложения; а также на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках, что налоговым органом не проведено.

Так как определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах, при невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов, не выполненным налоговым органом.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относится на Инспекцию.

Руководствуясь статьями 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 23 июня 2008 года по делу N А27-3261/2008-2 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области в федеральный бюджет государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А.Журавлева

Судьи

С.А. Зенков М.Х. Музыкантова