Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2008 г. N 07АП-5647/08

г. Томск

Дело N 07АП-5647/08 (А27-5996/2008-6)

10.11.2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 31.10.2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 10.11.2008 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е.А.,

судей Зенкова С.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Зенковым С.А.

с участием в заседании представителей:

от Открытого акционерного общества "Кузнецкие ферросплавы": Глужневой Ю.А. - по доверенности от 23.06.2008 года N 104, Домрачевой Л.В. - по доверенности от 19.06.2008 года N 100, Колосовой Т.В. - по доверенности от 23.06.2008 года N 103, Поповой И.С. - по доверенности от 30.05.2008 года N 93, Вихлянцевой М.В. - по доверенности от 03.10.2008 года N 139, Святкина С.И. - по доверенности от 23.06.2008 года N 102,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области: Болучевской О.Ф. - по доверенности от 02.07.2008 года N 16-03-12/0006921, Козачек П.Д. - по доверенности от 02.07.2008 года N 16-03-12/0006523, Феденёва А.Е. - по доверенности от 09.01.2008 года N 16-04-12/00006, Позднякова К.И. - по доверенности от 29.12.2007 года N 16-04-12/0006705,

от третьего лица - Управления по недропользованию по Кемеровской области: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Кузнецкие ферросплавы", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2008 года по делу N А27-5996/2008-6 (судья Дмитриева И.А.) по заявлению Открытого акционерного общества "Кузнецкие ферросплавы" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области о признании частично недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Кузнецкие ферросплавы" (далее по тексту - ОАО "Кузнецкие ферросплавы", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 20.05.2008 года N 07 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

-доначисления налога на прибыль в сумме 233 003 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 12 150, 96 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в виде штрафа в размере 46 600, 60 рублей,

-доначисления налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в размере 216 981 рублей, сумм пени соответствующих сумме оспариваемого налога и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в размере 43 396, 20 рублей,

-доначисления единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) в размере 23 931, 20 рублей, сумм пени соответствующих оспариваемой сумме налога и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в размере 4 784, 24 рублей,

-доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 рублей, пени в размере 45, 98 рублей,

- доначисления налога на добычу полезных ископаемых (далее по тексту - НДПИ) в размере 8 071 350 рублей, сумм пени по НДПИ в размере 2 086 431 рублей и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в размере 1 614 270 рублей,

-штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 200 рублей (дело N А27-5996/2008-6).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.07.2008 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление по недропользованию по Кемеровской области.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2008 года (далее по тексту - решение суда) заявление Общества удовлетворено частично.

Решение Инспекции от 20.05.2008 года N 07 дсп признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 233 003 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 12 150, 96 рублей и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 46 600,60 рублей; НДС в размере 216 981 рублей, сумм пени соответствующих сумме оспариваемого налога и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 43 396, 20 рублей; ЕСН в размере 23 931, 20 рублей, сумм пени соответствующих оспариваемой сумме налога и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 4 784, 24 рублей; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 рублей, пени в размере 45, 98 рублей; штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 200 рублей.

В остальной части (доначисления налога на добычу полезных ископаемых (далее по тексту - НДПИ) в размере 8 071 350 рублей, сумм пени по НДПИ в размере 2 086 431 рублей и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в размере 1 614 270 рублей) в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись частично с решением суда, Общество и Инспекция обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых

-Общество просит отменить указанный судебный акт в части доначисления НДПИ в размере 8 071 350 рублей (их них за 2005 год - 2 563 071 рублей, за 2006 год - 5 508 279 рублей), пени по НДПИ по состоянию на 20.05.2008 года в размере 2 086 431 рублей, штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДПИ в размере 1 614 270 рублей (из них за 2005 год - 512 614 рублей, за 2006 год - 1 101 656 рублей) и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества в полном объеме,

-Инспекция просит изменить судебный акт в части удовлетворения требований Общества и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 130, частью 1 статьи 266 АПК РФ апелляционные жалобы объединены для совместного рассмотрения в одно производство (том дела 22, лист дела 57-58).

В обоснование жалобы Общество указывает, что вывод суда первой инстанции и налогового органа об определении отходов производства переработки кварцита (щебня) в качестве полезного ископаемого является неправомерным, налог, пени и штраф начислены излишне в связи с отсутствием объекта налогообложения.

Налоговым законодательством продукт переработки не признается полезным ископаемым. Законодатель, устанавливая порядок уплаты НДПИ, для целей налогообложения не указал в качестве полезного ископаемого щебень. Отсутствие в пункте 2 статьи 337 НК РФ в составе полезных ископаемых щебня является подтверждением невозможности его прямой добычи и указанием на перерабатывающий характер его получения.

Отмечает, что добыча кварцитов непригодных для ферросплавного производства в проверяемых налоговых периодах Обществом не производилась. Добывать щебень на месторождении "Сопка 248" невозможно по причине его отсутствия. Щебень, образующийся при переработке кварцитов на дробильно-обогатительной фабрике филиала "Антоновское рудоуправление", не может признаваться добытым полезным ископаемым, так как самостоятельно не добывается, а является новым продуктом, полученным при дальнейшей переработке. Доначисление Инспекцией НДПИ при отсутствии объекта налогообложения, а тем более, исходя из цен реализации щебня с отвала, противоречит нормам действующего налогового законодательства.

Судом первой инстанции при отсутствии доказательств сделан необоснованный вывод о том, что отходы переработки сырых кварцитов являются попутным полезным ископаемым. Налоговым органом не указаны нормы права, обосновывающие правомерность расчета налоговой базы, исходя из средней цены реализации отходов производства. Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 342 НК РФ при добычи полезных ископаемых из отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств налогообложение по НДПИ определяется по ставке 0 процентов.

Нарушение судом норм процессуального права, по мнению Общества, выразилось в том, что в решении суда в нарушение статей 8, 9, 82, 153 АПК РФ отсутствуют мотивы, по которым ходатайство Общества о проведении экспертизы отклонено. Суд первой инстанции неправомерно отклонил разъяснения Института по проектированию предприятий горнорудной промышленности ОАО "Сибгипроруда" в качестве доказательства, а также результаты испытаний проб отходов обогащения ДОФ "Антоновское рудоуправление", проведенных ЗАО "Западно-Сибирский испытательный центр", а также не принял во внимание письмо Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области от 22.04.2008 года N 29-1094.

Также полагает, что привлечение судом первой инстанции в качестве третьего лица Управления по недропользованию по Кемеровской области является неправомерным. В нарушение статьи 51 АПК РФ суд первой инстанции в определении от 03.07.2008 года не указал, каким образом судебный акт может повлиять и на какие права или обязанности Управления по недропользованию по Кемеровской области по отношению к одной из сторон. Глава 24 АПК РФ не допускает возможности привлечения к участию в процессе оспаривания решений органов, которые не участвовали в принятии решения. Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе. Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

Инспекция возразила в отзыве на апелляционную жалобу против доводов Общества, посчитав решение суда в части отказа в удовлетворении требований законным и обоснованным. Указывает, что Общество самостоятельно исчисляло НДПИ, при этом, определяя в качестве полезного ископаемого кварцит и другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии, то есть щебень. Считает жалобу Общества не подлежащей удовлетворению, подробно возражения Инспекции изложены в письменном виде.

В отзыве на апелляционную жалобу Общества Управление по недропользованию по Кемеровской области ( далее по тексту - Управление) поддерживает оспариваемое решение налогового органа, отмечает, что отгрузка сырья с отвала погрузочной машиной не может квалифицироваться как процесс извлечения полезного ископаемого. Кварциты, пригодные для производства щебня, учитываются государственным балансом и, соответственно, являются полезным ископаемым согласно протокола ГКЗ N 9309 от 28.09.1983года. Щебень, добываемый на месторождении "Сопка 248", относится к продукции горнодобывающей промышленности. Первый товарный продукт как кварцит, пригодный для ферросплавного производства, так и щебень, на предприятии получают только после дробления и грохочения на фракции более 25 мм. и менее 25 мм. соответственно. Привлечение в качестве экспертов отдельных лиц и организаций, не имеющих на то полномочий, в том числе, ОАО "Сибгипроруда" необоснованно, право на проведение экспертиз запасов полезных ископаемых имеет только Государственный комитет запасов Роснедра. Подробно позиция Управления изложена в письменном виде.

Письменные отзывы Инспекции и третьего лица приобщены к материалам дела.

Инспекция, обосновывая жалобу, указывает, что суд нарушил при вынесении обжалуемого решения нормы материального права.

Указывает, что сметы ОАО "Кузнецкие ферросплавы" с подрядчиками не предусматривали включение в стоимость работ по договорам подряда оплату суточных работникам подрядчиков (ООО Ферст", ООО "Аргис", ООО "сибирская строительно-монтажная компания"). Более того, оплата суточных работникам подрядчиков также не входила в стоимость работ по подряду и, как следствие, не должна увеличивать стоимость работ по договорам. Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что организации понесли издержки по выплате суточных своим работникам, которые ОАО "Кузнецкие ферросплавы" обязано было бы возместить, исходя из условий договора. Методические указания по определению стоимости строительной продукции на территории Кемеровской области не могут распространяться на деятельность, осуществленную Обществом в спорный период, поскольку налогоплательщик не является лицом, осуществляющим инвестиционную деятельность, контроль над строительством на территории Кемеровской области.

Таким образом, суммы НДС с суточных не рассчитываются и вычету не подлежат, поскольку выплата суточных регулируется трудовым законодательством, то есть считается добавленной стоимостью, созданной в организации, которая является работодателем для командированного работника.

Выплаты премий за добросовестный труд предусмотрены трудовым договором, локальным нормативным актом Общества и, следовательно, должны учитываться при налогообложении прибыли. Вывод суда первой инстанции о том, что выплаты премий являются разовыми, противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку Положением о трудовом соревновании предусмотрено поквартальное, то есть периодичное и неоднократное премирование работников Общества.

Отмечает, что суд первой инстанции неправильно истолковал оспариваемое решение Инспекции, так как взыскание страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговым органом не производилось, а выявлен лишь факт нарушения законодательства об обязательном пенсионном страховании, о котором в установленном порядке сообщено в органы Пенсионного фонда РФ с целью информирования и возможном взыскании данными органами соответствующих страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Что касается вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения Общества к ответственности, предусмотренной статьёй 126 НК РФ, то утверждение о том, что План развития горных работ на 2005-2006 года не имеет отношения к правильности исчисления НДПИ, является несостоятельным, поскольку указанный документ содержит сведения о нормативах потерь полезных ископаемых при переработке минерального сырья. Проект отработки месторождения также имеет непосредственное отношение к правильности исчисления и уплаты НДПИ. Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

Общество возразило в отзыве на апелляционную жалобу Инспекции против приведённых в ней доводов. Полагает, что отнесение Обществом к расходам по налогу на прибыль произведенных расходов по оплате подрядчикам командировочных расходов обоснованно, поскольку в соответствии с договорами строительного подряда Общество (заказчик) оплачивает подрядчику командировочные расходы работников подрядчика в размере 100 рублей в сутки на одного человека по фактически предъявленным и согласованным с заказчиком документам. Факт оплаты Обществом командировочных расходов подрядчикам Инспекцией не оспаривается. Учитывая, что Общество в правоотношениях с подрядчиками по капитальному ремонту объектов, расположенных на территории обособленного структурного подразделения "Юргинский ферросплавный завод" являлось заказчиком и осуществляло контроль над ремонтными работами на территории Кемеровской области, оно правомерно руководствовалось Методическими указаниями по определению стоимости строительной продукции на территории Кемеровской области. Затраты, связанные с командированием рабочих для выполнения строительных, монтажных и специальных строительных работ, возмещаемые заказчиками строек за счет прочих затрат, в нормах накладных расходов не учитываются и, значит, в локальных сметных расчетах (сметах) не указываются. Однако, предъявленные подрядчиками к оплате Обществом командировочные расходы работников подрядчика в рамках договоров подряда в силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ подлежат обложению НДС, так как командировочные расходы включены в стоимость работ по договорам подряда) и, соответственно, Общество правомерно произвело оплату предъявленного подрядчиками НДС. Обществом условия для применения налоговых вычетов, предусмотренные НК РФ, соблюдены. Предъявленные подрядчиками счета-фактуры Обществом полностью оплачены, что налоговым органом не оспаривается. У Общества имеются все правовые основания для возмещения из бюджета суммы НДС по командировочным расходам, уплаченной подрядчикам.

Произведенные Обществом по Положению о трудовом соревновании выплаты работникам не могут быть отнесены к расходам по налогу на прибыль и, соответственно, в силу пункта 3 статьи 236 НК РФ, статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" (далее по тексту - Закон N 167-ФЗ) не подлежат включению в объект обложения ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

План развития горных работ на 2005-2006 года не относится к документам, необходимым для исчисления и уплаты НДПИ, поскольку информация, содержащаяся в указанном документе, не используется Обществом при составлении налоговых деклараций по НДПИ. Основания для привлечения Общества к налоговой ответственности за непредставление Инструкции по оперативному учету добычи и переработки кварцита, Проекта отработки месторождения кварцита отсутствуют. Считает жалобу Инспекции не подлежащей удовлетворению. Письменный отзыв ОАО "Кузнецкие ферросплавы" приобщен к материалам дела.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось судом апелляционной инстанции до 30.10.2008 года, в судебном заседании также объявлялся перерыв до 16 час. 30 мин. 31.10.2008 года.

Представители Инспекции и Общества в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционных жалобах, отзывах к ним. Управление представителя в судебное заседание не направило, извещено о месте и времени его проведения надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя Управления.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку ОАО "Кузнецкие ферросплавы" по вопросам правильности исчисления, уплаты и перечисления налогов и сборов за период 2005-2007 годов.

По результатам проверки 11.04.2008 года Инспекцией составлен акт N 31 ДСП. На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 НК РФ 20.05.2008 года заместителем начальника Инспекции принято решение N 07 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том дела 1, лист дела 25-89).

Согласно указанному решению Инспекции Обществу начислены в том числе недоимки, штрафы, пени по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, страховым взносам на ОПС, НДПИ. Общество также привлечено к ответственности по статье 126 НК РФ.

Общество обжаловало решение Инспекции в указанной ранее части в арбитражный суд.

Принимая оспариваемое решение Арбитражный суд Кемеровской области исходил из того, пени, штрафы им недоимки, начисленные Обществу по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, страховым взносам на ОПС не соответствуют реальным налоговым обязательствам Общества. Что касается НДПИ, то Общество неправильно определило при подаче деклараций величину налогу, обязана его доплатить с начисленными пени и штрафом.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав материалы дела, Седьмой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены постановленного решения суда.

Основанием для доначисления Обществу сумм налога на прибыль, НДС явился тот факт, что Инспекцией не приняты в качестве составляющей части стоимости подрядных работ, заказчиком которых выступало Общество, стоимость суточных, которые были выплачены Обществом подрядным организациям - "Ферст", ООО "Аргис", ООО "Сибирская строительно- монтажная компания", но входили в сметную стоимость подрядных работ. По мнению налогового органа, в расходы Обществом неправомерно включены данные расходы командировочные расходы сторонних организаций, так как договорах строительного подряда заключенных Обществом с указанными предприятиями не предусмотрено увеличение стоимости работ на сумму командировочных расходов. В действиях Общества по включению соответствующих сумм командировочных в расходы усматривается по мнению налогового органа нарушение части 1 статьи 252 НК РФ, части 12 статьи 264 НК РФ, части 7 статьи 272 НК РФ. Данный факт явился основанием для доначисления Обществу налога на прибыль в размере 233 003 рублей, пени 12150, 96 рублей и штрафа в размере 46 600, 60 рублей, поскольку Инспекция пришла к выводу о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в размере 970 846 рублей.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что в цену работ по договорам подряда включаются все затраты подрядчика, произведенные им при выполнении договора подряда. В данном случае затраты, понесенные Обществом в связи с командированием работников, являются издержками подрядчика в рамках договор подряда и подлежат включению в цену работ.

Материалами дела подтверждается, что Общество осуществляло капитальный ремонт электрометаллургического корпуса N 6 на обособленном подразделении "Юргинский Ферросплавный завод" г. Юрга. Для выполнения работ привлекались подрядчики, в том числе: ООО "Ферст" по договору строительного подряда N 355-06 от 14.03.2006 года, ООО "Сибирская строительно-монтажная компания" по договору строительного подряда N 428-06 от 23.03.2006 года, ООО "Аргис" по договору строительного подряда N ЮО/6-06-от 12.01.2006 года.

В соответствии со всеми перечисленными договорами, сторонами предусмотрено, что (заказчик) оплачивает подрядчику командировочные расходы работников подрядчика в размере 100,0 руб. в сутки на одного человека по фактически предъявленным и согласованным с Заказчиком документам, данное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Таким образом, Общество приняло на себя обязательство оплатить Подрядчикам командировочные расходы из расчета 100,0 руб. в сутки за одного работника по фактически предъявленным и согласованным с Заказчиком документам.

Во исполнение данных условий договора ОАО "КФ" (заказчик) обоснованно производило оплату подрядчикам командировочных расходов (факт оплаты налоговым органом не оспаривается и подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями) по фактически предъявленным и согласованным документам (счетам-фактурам подрядчика, справкам о стоимости выполненных работ (КС-3), табелям учета рабочего времени, расчетам командировочных расходов).

Таким образом, произведенные ОАО "КФ" расходы по оплате Подрядчикам командировочных расходов правомерно включены в стоимость работ по договорам подряда по ремонту основных средств налогоплательщика и являются издержками подрядчика в рамках договора подряда, соответственно к данным правоотношениям подлежит применению положение пункта 1 статьи 260 НК РФ (расходы на ремонт основных средств).

Оплата ОАО "КФ" командировочных расходов подрядчику является в соответствии со ст.709 ГК РФ компенсацией издержек подрядчика, то есть носит экономически обоснованный характер. На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отнёс данные расходы по оплате Подрядчикам командировочных расходов к расходам по налогу на прибыль, признав незаконным доначисление налоговым органом налогоплательщику суммы налога на прибыль, пени и штрафа.

При таких обстоятельствах доводы налогового органа об отсутствии в договорах подряда условий об оплате Обществу командировочных расходов подрядчикам (ООО "Ферст", ООО "Аргис", ООО "Сибирская строительно-монтажная компания") не соответствует фактическим обстоятельствам (соответствующим договорам подряда).

Доводы налогового органа, приведённые в апелляционной жалобе безосновательны.

Указывая на необоснованное применение Обществом при составлении сметной документации "Методических указаний по определению стоимости строительной продукции на территории Кемеровской области" (ТМУ-2005) утвержденных и введенных в действие приказом по Главному управлению архитектуры и градостроительства Кемеровской области N 4 от 08.08.2005года, налоговый орган утверждал, что поскольку ОАО "Кузнецкие ферросплавы" не является лицом, осуществляющим инвестиционную деятельность, контроль над строительством на территории Кемеровской области, то ТМУ-2005 не может распространяться на деятельность, осуществленную в спорный период на обособленном подразделении "Юргинский Ферросплавный завод" г. Юрга.

Однако, в разделе 1 "Область применении" ТМУ-2005 указано следующее:

"Настоящие Методические указания по определению стоимости строительной продукции на территории Кемеровской области (ТМУ) устанавливают порядок разработки сметной документации на строительство новых, реконструкцию, расширение и техническое перевооружение действующих предприятий, зданий и сооружений, ремонтные и пусконаладочные работы для всех отраслей народного хозяйства (далее - строительство), осуществляемые на территории Кемеровской области, а также формирования договорных цен на строительную продукцию и проведения расчетов за выполненные работы. Предназначены для применения инвесторами, заказчиками, подрядчиками, организациями, объединениями и иными юридическими, физическими лицами, осуществляющими инвестиционную деятельность, контроль над строительством на территории Кемеровской области, независимо от их ведомственной подчиненности и источников финансирования выполняемых работ.

Общество в силу статьи 715 ГК РФ, а также условий заключенных договоров (разделы 2,3 договоров) как заказчик осуществляло контроль над ремонтными работами, производимыми подрядчиками в лиц е отдела капитального строительства.

Кроме того, Обществом предоставлено письмо от 26.09.2008года, в котором Государственное учреждение "Региональный центр ценообразования в строительстве Кемеровской области" указало о правильности руководства Обществом в работе по составлению сметной документации "Методическими указаниями по определению стоимости строительной продукции на территории Кемеровской области ТМУ-2005".

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению.

Также налоговый орган ссылается в обоснование своей позиции и на факт того, что сметы с подрядчиками не предусматривали оплату суточных работникам подрядчика (ООО "Ферст", ООО "Аргис", ООО "Сибирская строительно-монтажная компания").

Однако, порядок составления сметной документации, как отмечалось ранее, закреплен в "Методических указаниях по определению стоимости строительной продукции на территории Кемеровской области (ТМУ-2005)", согласно пункту 5.1.1. ТМУ -2005 в локальном сметном расчёте к данной стоимости относится только стоимость строительно- монтажных работ, а в пункте 11.6.6. ТМУ-2005 указано, что к таким затратам относятся затраты, связанные с командированием рабочих для выполнения строительных , монтажных и специальных строительных работ. В расчёт включаются в том числе и оплата суточных в соответствии с нормами, установленными Постановлением Правительства РФ от 02.10.2002 года N 729.

В локальных сметных расчётах данные затраты не указываются как стоимость прочих работ и затрат, так как согласно пункту 5.2. ТМУ -2005 такая стоимость включает в себя прямые затраты, накладные расходы, сметную прибыль. Данные расходы к перечисленным не относятся, не учитываются в нормах накладных расходов, однако относятся на накладные расходы в соответствии с приложением N 6 к МДС 81-33.2004 "Методические указаний по определению величины накладных расходов в строительстве".

В акте о приёмке выполненных работ данные затраты также не указываются в соответствии с постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 года. Все понесённые затраты на оплату командировочных расходов указаны Обществом в справках о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, что соответствует указаниям названного постановления Госкомстата России.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности включения налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих доходы, спорных затрат. Вывод налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в размере 970 846 рублей, и соответственно доначисление суммы налога в размере 233 003 руб., сумм пени в размере 12 150, 96 руб. и привлечения ОАО "КФ" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 46 600,60 рублей является неправомерным.

Произведенные ОАО "КФ" расходы по оплате Подрядчикам командировочных расходов, правомерно включены в стоимость работ по договорам подряда по ремонту основных средств налогоплательщика и являются издержками подрядчика, понесёнными по договору подряда.

Согласно статье 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумма налога.

Согласно подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектами обложения признаются операции по реализации работ, услуг (товаров) на территории РФ. Перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), приведен в статье 149 НК РФ. При этом, данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Предъявленные подрядчиками к оплате ОАО "КФ" командировочные расходы работников подрядчика в рамках договоров подряда в силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ подлежат обложению НДС.

Довод налогового органа об отсутствии в договорах подряда условий об оплате ОАО "КФ" командировочных расходов подрядчикам (ООО "Ферст", ООО "Аргис", ООО "Сибирская строительно-монтажная компания") не соответствует фактическим обстоятельствам что указано ранее.

В заключенных ОАО "Кузнецкие ферросплавы" с подрядчиками договорах подряда N юо/163-05 от 14.02.2005года, пункт 3.2.3. (Подрядчик - ООО "Стройконтинент") и N юо/164-05 от 14.02.2005года , пункт 3.2.3. (Подрядчик -ООО "КМУ-3") также предусмотрено условие об оплате суточных расходов работникам подрядных организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ "налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты".

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ "вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг)".

Порядок применения налоговых вычетов закреплен в ст. 172 НК РФ. Так, пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что "налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса".

Обществом предусмотренные НК РФ условия для применения налоговых вычетов соблюдены, что подтверждается следующим:

- подрядчиками предъявлены ОАО "КФ" соответствующие счета-фактуры на оплату в соответствии с условиями заключенных договоров командировочных расходов (из расчета 100,00 рублей за одного работника по фактически предъявленным документам, согласованным с Заказчиком) с приложением документов, обосновывающих сумму командировочных расходов (счета-фактуры подрядчика, справки о стоимости выполненных работ (КС-3), табеля учета рабочего времени, расчеты командировочных расходов);

- предъявленные подрядчиками счета-фактуры ОАО "КФ" полностью оплачены, что налоговым органом не оспаривается.

Обществом заявлено о праве на налоговые вычеты по НДС в результате оплаты командировочных расходов подрядчикам ООО "Аргис", ООО "Ферст", ООО "Сибирская строительно-монтажная компания" на сумму НДС 174 753,0 рублей, подрядчикам ООО "Стройконтинент", ООО КМУ-3" на сумму НДС 42 228,0 рублей.

Общая сумма НДС составила - 216 981,0 рублей.

Таким образом, руководствуясь условиями заключенных Обществом договоров, а также положениями ст.168, 146, 171, 172 НК РФ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у заявителя имеются все правовые основания для возмещения из бюджета суммы НДС по командировочным расходам, уплаченной Подрядчикам.

В связи с чем, доводы налогового органа о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов по НДС в размере 216 981,0 рублей являются незаконными.

Оспариваемым решением налогового органа Обществу также доначислен ЕСН в сумме в размере 23 931, 20 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа в размере 4784, 24 рублей, а также взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 рублей, соответствующих сумм пени в размере 45, 98 рублей.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган утверждал, что Общество необоснованно не включило в налогооблагаемую базу по ЕСН (и соответственно по взносам на обязательное пенсионное страхование) выплаты, произведенные своим работникам на основании:

-приказа ОАО "Кузнецкие Ферросплавы" N 863 "а/д" от 05.12.2005 года и Положения о трудовом соревновании среди коллективов ферросплавных печей и плавильщиками предприятия (приложение к приказу);

-приказа ОАО "Кузнецкие Ферросплавы" N 903 "а/д" от 27.12.2005 года;

-порядка награждения коллектива лучшей ферросплавной печи и лучшего плавильщика предприятия по итогам трудового соревнования за квартал, утвержденного Генеральным директором ОАО "Кузнецкие Ферросплавы".

Суд первой инстанции правильно оценил фактические обстоятельства дела с учётом норм налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 НК РФ налоговая база по ЕСН для организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиком за налоговый период с пользу физических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Пункт 3 статьи 236 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2001 N 198-ФЗ) устанавливает, что указанные выплаты не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщика-организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.2007 N 13342/06).

Объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и базой для их начисления согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15. 12. 2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" являются объект налогообложения и база, облагаемая ЕСН, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, при решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль организаций, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы (пункт 2 статьи 253 НК РФ).

В соответствии со статьей 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, и начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, а в пункте 25 этой статьи указано, что к таким расходам относятся другие виды расходов, произведенных в пользу работников, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

В соответствии с пунктом 21 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Правовое регулирование отношений по оплате труда работников осуществляется Трудовым кодексом Российской Федерации. Как следует из статьи 129 Трудового (кодекса Российской Федерации, заработная плата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий (выполняемой работы, а также выплаты стимулирующего характера.

В силу статьи 135 Трудового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются работникам организаций коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.

В статье 191 Трудового кодекса Российской Федерации указано, что работодатель поощряет работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдает премию, награждает ценным подарком, почетной грамотой, представляет к званию лучшего по профессии).

Как следует из статьи 144 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель вправе устанавливать различные системы премирования, стимулирующих доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Такие системы могут устанавливаться также коллективным договором. То есть организация может учесть в составе расходов в целях налогообложения прибыли суммы премий, выплачиваемых работникам на основании приказов руководителя в случае, если такие выплаты предусмотрены коллективным и (или) трудовым договорами, а также локальными нормативными актами организаций.

Судом установлено, что решение о выплате спорных премий принимается высшим органом руководства общества в отношении конкретных коллективов (работников) в зависимости от его вклада в деятельность организации, учитывая инициативность, участие в общественной жизни бригады, цеха, завода. Данные выплаты носят разовый характер. Наряду с премиями лучшим коллективам вручались кубки.

В пункте 1 статьи 270 НК РФ указано, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм прибыли после налогообложения.

Следовательно, расходы в пользу работников, осуществленные за счет чистой прибыли (распределяемого дохода), т. е. прибыли (дохода), оставшейся после налогообложения, не учитываются при исчислении налога на прибыль организаций вне зависимости от характера таких расходов.

В данном случае судом установлено, что премии выплачены Обществом в 2006 году за счет текущей прибыли, оставшейся в распоряжении налогоплательщика после уплаты всех налогов и не включены в состав затрат на оплату труда при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Обществом представлены документы, подтверждающие, что указанные выплаченные премии победителям трудового соревнования среди коллективов ферросплавных печей и плавильщиков предприятия налогоплательщиком не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в 2006 году, поскольку отнесены к расходам социального характера.

Принимая во внимание не отнесение Обществом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль произведенных выплат премий победителям трудового соревнования на общую сумму 108 000,0 рублей (выплаты носят непроизводственный характер), и руководствуясь положениями пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса РФ, ст.10 ФЗ N 167-ФЗ от 15.12.2001 года, Общество правомерно не включило в объект обложения ЕСН и страховых взносов выплаченные премии победителям трудового соревнования. Указанные выплаты не являются объектом обложения единым социальным налогом и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

Положение ОАО "КФ" о трудовом соревновании среди коллективов ферросплавных печей и плавильщиками предприятия носит непроизводственный характер, поскольку коллективы оцениваются, в частности, по таким показателям как "инициативность", "участие в общественной жизни бригады, цеха, завода". Поэтому произведенные по "Положению ОАО "КФ" о трудовом соревновании среди коллективов ферросплавных печей и плавильщиками предприятия" выплаты работникам не могут быть отнесены к расходам по налогу на прибыль (ст.252 НК РФ) и соответственно в силу пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса РФ, статьи 10 ФЗ N 167-ФЗ от 15.12.2001 года не подлежат включению в объект обложения ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Довод налогового органа о том, что произведенные ОАО "Кузнецкие ферросплавы" работникам указанные выплаты не носят разовый характер, опровергается имеющимися в материалах дела документами. Так, в материалах дела имеются ведомости на выплату победителям трудового соревнования (с указанием Ф.И.О. работников):

-за 1 квартал 2006 г. - рабочим печи N 5 ферросплавного производства;

за 2 квартал 2006 г. - рабочим печи N 11 цеха N 2;

за 3 квартал 2006 г. - коллективу печи N 9 цеха N 3;

за 4 квартал 2006 г. - коллективу печи N 13 цеха N 3.

Из указанных ведомостей следует, что в течение 2006 года выплаты каждому из работников производились 1 раз, то есть выплаты носили разовый характер.

Следовательно, довод налогового органа о том, что данные выплаты не носят разовый характер, не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела документам. Вывод Арбитражного суда Кемеровской области о том, что указанные выплаты носили единовременный (разовый) характер, подтверждается имеющимися в деле документами.

Ссылка налогового органа на то, что в трудовых договорах закреплена обязанность работодателя выплачивать надбавки и выплаты в соответствии с трудовым законодательством и локальными нормативными актами работодателя, что по мнению налогового органа указывает на то, что данные выплаты включаются в систему оплаты труда при определении налоговой базы по налогу на прибыль несостоятельна.

Содержание условий трудовых договоров не позволяют выплачивать на их основании премии, стимулирующие или поощрительные выплаты, включаемые в состав оплаты труда без наличия специального положения о премировании, определяющем условия такого премирования и позволяющем определить премию как составную часть системы оплаты труда. Поэтому ссылка налогового органа на то, что работникам Общества выплачивались надбавки и выплаты, предусмотренные трудовым договором, неубедительна.

Данный вывод соответствует и правоприменительной практике (Постановление ФАС ЗСО от 12.03.2008 года N Ф04-1042/2008 ( 739-А27-25)).

Также суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что Инспекцией неправомерно начислены взносы на ОПС, пени на них при отсутствии у налогового органа соответствующих полномочий на привлечение заявителя (страхователя) к ответственности за нарушение законодательства об обязательном пенсионном страховании, а также на доначисление и взыскание недоимки и пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

В соответствии со статьей 3 Закона N 167-ФЗ страховые взносы не относятся к числу налогов и являются индивидуально возмездными платежами. Следовательно, неуплата (неполная уплата) таких страховых взносов не является налоговым правонарушением.

В соответствии со статьей 2 Закона N 167-ФЗ правоотношения связанные с уплатой обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельно налоговых органов, взыскание же недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации на основании решения указанных органов либо в судебном порядке (статья 25 Закона N 167-ФЗ).

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.02.2006 N 105 при рассмотрении дел, связанных с взысканием недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов либо с обжалованием действий по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов в соответствии с положениями статьи 25 Закона N 167-ФЗ с изменениями, вступившими в силу с 01.01.2006 года, следует иметь в виду, что полномочиями по взысканию указанных сумм наделены лишь территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации, налоговые органы такими полномочиями не обладают.

Более того, статьёй 25.1 Закона N 167-ФЗ (введена Федеральным законом от 04.11.2005 года N 137-ФЗ) установлен порядок взыскания недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов на основании решения территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии у налоговых органов полномочий принимать решение о начислении страхователю (заявителю) страховых взносов и пеней, подтвержден и сложившейся судебной практикой (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11.02.2008 года по делу N А28-5734/2007-249/23, от 17.03.2008 по делу N А28-6119/2007-255/23, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.07.2008 года N Ф04-4509/2008 ( 8599-А46-14).

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на то, что в оспариваемом решении лишь констатированы факты наличия недоимки по взносам на обязательное пенсионное страхование, предложено уплатить эту недоимку с направлением материалов проверки в Управление пенсионного фонда и на то, что на основании решения требование Обществу об уплате данной недоимки и пени не выставлялось, несостоятельна.

Исходя из норм действующего налогового законодательства, а также пункта 3.3 Порядка взаимодействия Пенсионного фонда Российской Федерации и Федеральной налоговой службы Российской Федерации по вопросам реализации отдельных положений Федерального закона от 14.11.2005 года N 137 -ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров", утвержденного Распоряжением Пенсионного Фонда РФ N 282р, ФНС РФ N 231@ от 28.12.2006 года, налоговый орган не вправе самостоятельно принимать решение о доначислении страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а вправе лишь указать на выявление недоимки по уплате названных взносов в акте проверки и передать сведения о недоимке соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда РФ.

Оспариваемым решением Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьёй 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 рублей.

Основанием для привлечения к указанной ответственности явился, по мнению Инспекции, факт непредставления Обществом документов по требованию N 397 от 23. 11. 2007 года (проект отработки месторождения кварцитов, планы развитая горных работ на 2005, 2006 года), по требованию N 309/42 от 22. 01. 2008 года (Инструкции по оперативному учету добычи и переработке кварцитов).

В пункте 1 статьи 126 Кодекса определено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Таким образом, основаниями для привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса является неисполнение налогоплательщиком (налоговым агентом) требования о представлении документов, подтверждающих правильность исчисления налога, то есть имеющих непосредственное отношение к предмету налоговой проверки, форма которых установлена и наличие которых у налогоплательщика обусловлено требованиями действующего законодательства.

Суд первой инстанции правильно признал, что основания для привлечения к указанной ответственности отсутствуют .

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 23 НК РФ в обязанности налогоплательщика вменяется "предоставлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов".

Затребованный налоговым органом План развития горных работ на 2005, 2006гг. не относятся к документам, необходимым для исчисления и уплаты налога на добычу полезных ископаемых.

Так, согласно пункта 2 статьи 338 НК РФ налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется как стоимость добытых полезных ископаемых. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьёй 340 НК РФ.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 340 НК РФ предусмотрено, что оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется, исходя из сложившихся за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого.

В соответствии с пунктом 12 статьи 89 НК РФ налогоплательщик обязан предоставить возможность налоговому органу ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Из содержания статей 338, 339, 340 и 342 Кодекса следует, что для проверки правильности исчисления налога на добычу полезных ископаемых необходимы документы, свидетельствующие об объеме добычи и стоимости полезных ископаемых.

Ссылка налогового органа в обоснование необходимости истребования им Плана развития горных работ на постановление Госгортехнадзора РФ от 24.11.1999 года N 85 "Об утверждении Инструкции по согласованию годовых планов развития горных работ" является необоснованной.

Так, налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что истребование им Плана развития горных работ было обусловлено тем, что План содержит нормативы потерь полезных ископаемых при переработке минерального сырья, которые необходимы для осуществления контроля за правильностью исчисления и уплаты налога на добычу полезных ископаемых.

Вместе с тем, на основе Плана развития горных работ на 2005 год, 2006 год налогооблагаемая база по налогу на добычу полезных ископаемых на соответствующие года не формируется, информация, содержащаяся в Плане развития горных работ не используется Обществом при составлении налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых.

В соответствии с пунктами 50, 51 и 54 Правил охраны недр, утвержденных постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 06.06.2003 года N 71, недропользователь обязан ежегодно согласовывать планы развития горных работ с органами Госгортехнадзора России.

Порядок согласования годовых планов развития горных работ установлен в Инструкции по согласованию годовых планов развития горных работ, утвержденной постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 24. 11. 1999 года N 85.

На основании данных актов суд первой инстанции правильно указал, что годовые планы развития горных работ содержат лишь информацию о предполагаемых, а не о фактических объемах добытой нефти, поэтому необходимость в их представлении отсутствует.

Следовательно, в силу подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 12 статьи 89, пункта 2 статьи 338, подпункта 2 пункта 1 статьи 340 НК РФ, План развития горных работ на 2005- 2006 года не является документом, необходимым для исчисления и уплаты налога на добычу полезных ископаемых.

Утвержденные нормативы потерь полезных ископаемых при добыче на 2005- 2006 года - Приказ Министерства природных ресурсов РФ N 145 от 14.05.2005 года, Приказ Министерства природных ресурсов РФ N 140 от 19.06.2006 года, используемые при исчислении Обществом налога на добычу полезных ископаемых имелись у налогового органа. Данный факт подтверждается требованием налогового органа N 3154 от 07.02.2006 года и письмом Общества N 11/811 от 20.02.2006года, требованием N 16-10-15/397 от 23.11.2007года и письмом Общества N 11/6334 от 27.11.2007года.

Более того, План развития горных работ на 2005 год имелся у налогового органа, что подтверждается требованием налогового органа N 1832 (16-03-13/5917 (1832) от 06.07.2005года и ответом ОАО "Кузнецкие ферросплавы" с предоставлением указанного документа - письмо N 11/2536 от 22.07.2005 года, письмо N 11/2572 от 26.07.2005 года

Налоговый орган в апелляционной жалобе пытался обосновать необходимость истребования у ОАО "Кузнецкие ферросплавы" Инструкции по оперативному учету добыче и переработке кварцита в связи с определением комплекса технологических операций по добыче и переработке кварцита.

В тоже время, в Инструкции по оперативному учету добычи и переработке кварцита не отражен комплекс операций по добыче и переработке кварцита. Данная инструкция лишь определяет порядок ежедневного оперативного учета добычи кварцита в карьере и оперативного учета кварцита, переработанного на дробильно-обогатительной фабрике.

Более того, на основе Инструкции по оперативному учету добычи и переработки кварцита налогооблагаемая база по налогу на добычу полезных ископаемых не формируется, данный документ не отражается в формах налоговой отчетности, в том числе в налоговых декларациях.

Учитывая изложенное, и руководствуясь подпунктом 6 пункта 1 статьи 23, пунктом 12 статьи 89, статьёй 109, пунктом 2 статьи 338, подпунктом 2 пункта 1 статьи 340 НК РФ, правовые основания для привлечения ОАО "Кузнецкие ферросплавы" к налоговой ответственности за не предоставление Инструкции по оперативному учету добычи и переработки кварцита отсутствуют.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает о наличии оснований для привлечения ОАО "Кузнецкие ферросплавы" к налоговой ответственности за не предоставление проекта отработки месторождения.

Однако, проект отработки месторождения кварцита - "Корректировка проекта реконструкции объектов рудника" имелся у налогового органа, что подтверждается: требованием налогового органа N 3307 от 22.03.2006 года и ответом на данное требование - письмом ОАО "Кузнецкие ферросплавы" N 11/1444 от 03.04.2006 года, а также требованием налогового органа N 16-03-13/5917 (1832) от 07.07.2005 года и ответами на данное требование - письмом ОАО "Кузнецкие ферросплавы" N 11/2536 от 22.07.2005 года N 11/2572 от 26.07.2005года. "Корректировка проекта реконструкции объектов рудника" в течение 2005 - 2006 годов и по настоящее время не изменялась. Факт наличия у налогового органа проекта отработки месторождения кварцита - "Корректировки проекта реконструкции объектов рудника" подтверждается также и тем, что в обжалуемом решении N 07дсп от 20.05.2008 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" налоговый орган ссылается на "Корректировку проекта реконструкции объектов рудника".

Более того, на основе "Корректировки проекта реконструкции объектов рудника" налогооблагаемая база по налогу на добычу полезных ископаемых не формируется, данный технический документ не отражаются в формах налоговой отчетности, в том числе в налоговых декларациях.

Согласно п.п.1 ст. 109 НК РФ "лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения".

При изложенных обстоятельствах привлечение Общества к налоговой ответственности неправомерно в связи с отсутствием состава налогового правонарушения, предусмотренного пункту 1 статьи 126 НК РФ.

В ходе проведения проверки налоговым органом также установлена неполная уплата Обществом НДПИ в размере 8071350 рублей, в том числе за 2005 год -2563071 рублей, за 2006 год - 5 508279 рублей. Инспекцией по факту неполной уплаты начислены также пени в сумме 2 086 431 рублей, штраф в размере 1614 270 рублей за неполную уплату налога в соответствии с частью 1 статьи 122 НК РФ.

Основанием для доначисления указанных сумм послужили следующие обстоятельства.

В налоговых декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых, представленных ОАО "Кузнецкие ферросплавы" за налоговые периоды с мая 2005 года по декабрь 2006 года, исчисление налога на добычу полезных ископаемых произведено с учетом двух полезных ископаемых: кварцита, реализуемого по цене реализации 255 рублей за тонну и кварцита, реализуемого по 25 рублей за тонну. Кварцит фракции менее 25 мм, реализуемый по цене 25 рублей за тонну Обществом назван щебенем.

Материалами дела подтверждено, что филиалом "Антоновское рудоуправление" ОАО "Кузнецкие ферросплавы" кварцит фракции менее 25 мм. реализовывался как с конвейера, так и с отвала, количество реализованного полезного ископаемого в ходе проведения налоговой проверки Инспекцией по сравнению с указанным в декларациях по НДПИ не изменялось.

Цена реализации кварцита фракции менее 25 мм. с конвейера - 25 рублей за тонну, отвала он реализовывался по цене 70,90,100,110 рублей за тонну.

При этом кварцит, реализованный с конвейера идентичен кварциту, реализованному с отвала.

Указанные обстоятельства не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Количество добытого полезного ископаемого определялось ОАО "Кузнецкие ферросплавы" прямым методом в соответствии со статьей 339 НК РФ, данный метод предполагает применение налогоплательщиком при определении количества добытого полезного ископаемого применение измерительных средств и устройств (маркшейдерские замеры) с учётом фактических потерь полезного ископаемого, которое в количество добытого не включается.

Оценка стоимости добытых полезных ископаемых определялась Обществом в соответствии с подпунктом 2 части 1 статьи 340 НК РФ исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого.

Налоговый орган установил в ходе выездной налоговой проверки, что выручка от реализации щебня с отвала, его количество для целей определения стоимости единицы добытого щебня как полезного ископаемого за проверяемый налоговый период Обществом не учитывались.

В результате Общество занизило стоимость единицы добытого полезного ископаемого - щебня, определяемую в соответствии с пунктом 3 статьи 340 НК РФ как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

Суд первой инстанции согласился с выводами Инспекции, посчитав, что они подтверждены материалами дела.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения постановленного решения и в данной части.

Из материалов дела следует, что ОАО" "Кузнецкие ферросплавы" является недропользователем на основании выданной Территориальным агентством по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра) лицензии на право пользования недрами серия КЕММ 01190 ТЭ "Добыча кварцитов на месторождении "Сопка 248", в котором и добывал полезные ископаемые в проверяемый период.

Объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых являются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах (пункты 1, 2 части 1 статьи 336 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия этих стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия); не признается полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Согласно пункту 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым.

В силу пункта 7 части 2 статьи 337 НК РФ одним из видов добытого полезного ископаемого является горнорудное неметаллическое сырьё (абразивные породы, жильный кварц, кварциты, карбонатные породы для металлургии, и так далее).

В соответствии со статьёй 29 Законом "О недрах" в целях создания условий для рационального комплексного использования недр, определения платы за пользование недрами, границ участков недр, предоставляемых в пользование, запасы полезных ископаемых разведанных месторождений подлежат государственной экспертизе. Предоставление недр в пользование для добычи полезных ископаемых разрешается только после проведения государственной экспертизы их запасов.

Сведения, полученные в результате проведения такой экспертизы, в том числе и о количестве и качестве полезных ископаемых является основанием для постановки их на государственный баланс в соответствии со статьёй 31 Закона "О недрах", а также пунктом 7 Положения о порядке учёта запасов полезных ископаемых, утверждённого Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации N 122 от 09.07.1997 года.

Балансовые запасы полезного ископаемого для месторождения "Сопка-248" утверждены Протоколом заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР от 28. 09. 1983 года N 9309 как балансовые запасы кварцитов месторождения "Сопка 248" как сырья для производства ферросплавных марок КШ и КФ (ОСТ 14 49-80), кристаллического кремня марки КР-2, а кварцитов фракции менее 25 мм. как сырья для изготовления набивных масс, раскислителя шлаков в металлургическом производстве, цементной добавки, а также для производства фильтрующих материалов и совместно с кварцитами, не удовлетворяющими требованиям к ферросплавному производству для производства щебня (ГОСТ 8267-82) песка (ГОСТ 8736-77) после его промывки ( пункт 3.2. том дела 2 , листы дела 111-119).

В пункте 2.7 указанного протокола также отмечено, что отходы дробления кварцитов для ферросплавного производства (фракции менее 25 мм) пригодны для получения строительного щебня (ГОСТ 8267-82) и песка (ГОСТ 8736-77) после его отмывки, а также как добавка в цемент. Кварциты, не удовлетворяющие требованиям к сырью для ферросплавного производства, также пригодны для получения строительного щебня и песка.

В соответствии с пунктом 2. 2 Лицензионного соглашения к лицензии КЕМ 01190 ТЭ полезным ископаемым на месторождении "Сопка 248" являются кварциты, образующие сложной формы тела, согласно залегающие среди вмещающих пород. В объеме вмещающей толщи кварциты занимают около 40%. Отходы производства (до 60 % от объема добытого кварцита) пригодны для производства строительных материалов (щебень и песок), при неполной реализации подлежат складированию в отдельные отвалы. Кроме того, на месторождении выделены кварциты не пригодные для металлургии, они могут быть использованы для производства щебня (ГОСТ 8267-82) и песка промывки (ГОСТ 8736-77) ( том дела 2, листы дела 133-139).

В соответствии с "Корректировкой проекта реконструкции объектов рудника" (том дела 2, листы дела 78-106, лист проекта 21) предусмотрена необходимость раздельного учета в запасах кварцита для

-ферросплавного производства,

-для производства кристаллического кремния,

-не удовлетворяющих требованиям к сырью для ферросплавного производства в соответствии с требованиями действующих государственных стандартов "Щебень из естественного камня для строительных работ".

Таким образом, материалами дела подтверждено, что полезным ископаемым, добываемым Обществом на соответствующем месторождении и поставленном на государственный баланс являются кварциты, удовлетворяющие требованиям для ферросплавного производства различной крупности. Кварциты фракции менее 25 мм. на предприятии Общества и в документации, изготавливаемой на нём ( например счёт-фактуры и т.п.) принято называть щебнем. Также полезным ископаемым, добываемым Обществом являлись кварциты, не удовлетворяющие требованиям к ферросплавному производству.

Однако, Общество, декларируя добычу полезных ископаемых, в проверяемом периоде декларировало количество добываемых кварцитов, продаваемых по различной цене - 25 рублей и 255 рублей ( том дела 3, листы дела 1-16).

Заявитель является предприятием горно-добывающей промышленности.

Процесс добычи полезного ископаемого кварцита предусмотрен

-стандартом предприятия на добытое полезное ископаемое СТП 001-05770748-2201

- "Корректировкой проекта реконструкции объектов рудника".

В соответствии со стандартом предприятия на добытое полезное ископаемое СТП 1001-05770748-2201 кварцит месторождения "Сопка -248" извлекаемые балансовые запасы кварцита считаются добытыми из недр полезными ископаемыми (товарной продукцией) подготовленным для реализации сторонним потребителям или переработки в продукцию более высокого передела после выполнения следующие основные технологических операций: эксплутационной разведки, выполнения вскрышных работ, бурения взрывных скважин для получения кондиционного куска полезного ископаемого, опробование взрывных скважин для получения качественных показателей минерального сырья, погрузки полезного сырья в транспортные средства.

Так в соответствии с таблицей 1 Стандарта предприятия на добытое полезное ископаемое СТП 001-057707748-2001 добытый кварцит по крупности должен быть в переделах 24 до 800 мм, при этом массовая доля контрольного класса крупности по нижнему пределу не должна быть более 20%.

Для проверки соответствия кварцита требованиям стандарта из него на потоке передела после дробления отбирают общую пробу (том дела 2, листы деда 107-110).

Оценивая данный стандарт, разработанный Обществом, суд апелляционной инстанции считает, что его положения и определения не соотнесены с данными Протокола заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР от 28. 09. 1983 года N 9309, а также лицензионным соглашением, так как в нём не упоминается о полезном ископаемом - кварциты - фракции менее 25 мм.

При этом в "Корректировке проекта реконструкции объектов рудника" предусмотрена технологическая схема разработки горных пород, включающая: буровые работы, взрывные работы, погрузочные и вспомогательные работы. Добытый кварцит перевозится на дробильно-обогатительную фабрику ( далее по тексту -ДОФ). Технологический процесс переработки кварцита на ДОФ учтен разделом 3 "Корректировки проекта реконструкции объектов рудника" и представляет собой последовательное применение методов дробления и грохочения кварцита в системе технических устройств (дробилок и грохотов). Согласно указанного раздела предусмотрено, что процесс получения щебня заключается в удалении из предварительно раздробленной горной массы посторонних примесей. Целью данного процесса является получение товарного кварцита фракции 25-120 мм и кварцита фракции 0-25 мм ( том дела 3, лист дела 69).

Технологической инструкцией ТИ 002-05770748-2002 "Переработка кварцита на дробильно-обогатительной фабрике ОАО "Антоновское рудоуправление" (листы дела 50-59, том дела 15) предусмотрено, что кварцит, поступающий из карьера на ДОФ должен удовлетворять требованиям стандарту предприятия СТП 001-05770748-2201.

Переработка на ДОФ включает следующие операции: приемка кварцита на ДОФ, крупное дробление, среднее дробление, складирование и отгрузка товарного кварцита и щебня. Результатом такой переработки назван кварцит товарный, соответствующий ТУ "Кварцит дроблёный", а также кварцит крупностью менее 25 мм. , который складируется.

Суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражный суд Кемеровской области пришёл к правильному выводу о том, что кварцит крупностью менее 25 мм. является добытым полезным ископаемым, облагаемым НДПИ, на что указывает и факт декларирования Обществом результатов его продажи. Тот факт, что Стандартом предприятия кварцит фракции менее 25 мм. не упомянут, не может являться основанием для освобождения Общества от уплаты НДПИ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не принимает и доводов Общества о том, что кварцит фракции менее 25 мм. не может являться добытым полезным ископаемым как результат технологической переработки породы, взятой Обществом с месторождения.

В соответствии с правовой позицией, указанной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 года N 64 сказано что, нормы статей 337, 339 НК РФ не могут быть истолкованы как означающие, что полезным ископаемым во всех случаях признается конечная продукция разработки месторождения, поскольку проектом разработки конкретного месторождения может быть предусмотрена необходимость осуществления в отношении полезного ископаемого операций, относящихся не только к добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр, но и к его дальнейшей переработке.

Материалами дела подтверждено, что в маркшейдерских отчётах Обществом правильно указывалось, что им добывается руда (сырой кварцит), а в качестве товарной продукции (как и добытое полезное ископаемое, указываемое в декларациях по НДПИ) указан кварцит.

Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001, утверждённым Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 года N 454-ст (раздел С "Добыча полезных ископаемых", далее по тексту - Классификатор) предусмотрено, что добыча полезных ископаемых, встречающихся в природе в виде твердых пород (угля и руды) может осуществляться способами поземной и открытой разработки месторождений и включает в себя процессы, связанные с подготовкой сырья к реализации, в том числе классификацию и грохочение.

Пунктом 29 Методических рекомендаций по применению главы 26 "Налог на добычу полезных ископаемых" Налогового кодекса Российской Федерации (утверждённых Приказом МНС России от 02. 04. 2002 года N БГ-3-21/170) предусмотрено, что технологический процесс по добыче конкретного полезного ископаемого на конкретном месторождении полезных ископаемых определяется в техническом проекте разработки данного месторождения полезных ископаемых и включает в себя помимо самой операции по извлечению минерального сырья из недр (отходов, потерь) комплекс технологических операций (процессов), осуществляемых, как правило, в границах горного отвода, по доведению фактически извлеченного минерального сырья до соответствующего стандарта качества

В данном случае в результате переработки руды на ДОФ повышается качество исходной продукции, то есть продукции придаются товарные свойства, после чего она может быть использована. Процесс получения товарного кварцита и кварцита крупностью менее 25 мм. на ОАО "Кузнецкие ферросплавы" указывает на то, что в результате операций по получению кварцита, в том числе и крупностью менее 25 мм. не создается нового продукта, что характерно для обрабатывающей промышленности.

В соответствии с разделом D упомянутого Классификатора, преобразование исходных материалов или компонентов в новые продукты, монтаж составляющих компонентов производимых продуктов является функцией обрабатывающей промышленности.

Поскольку в результате технологического передела, предусмотренного технологией добычи кварцита отсутствует преобразование исходных материалов и компонентов в новую продукцию, а сырая руда (сырой кварцит) не являющаяся товарной продукцией приобретает товарные свойства, именно товарный кварцит различной крупности (как это предусмотрено согласно балансовым запасам) является продукцией горно-добывающей промышленности и облагается НДПИ.

Суд первой инстанции правильно указал, что то, что кварцит является основным полезным ископаемым, не лишает кварцит фракции менее 25 мм. своего признака попутного полезного ископаемого. В качестве добытого непосредственно из недр полезного ископаемого выступают в том числе кварциты, пригодные для производства щебня, соответствующего ГОСТ 8267-82 (в настоящее время ГОСТ 8736-93), имеющего потребительскую стоимость и реализуемую сторонним организациям.

Вывод суда о том, что кварцит крупностью менее 25 мм., добываемый Обществом, в проверяемый период, является продукцией горнодобывающей промышленности, соответствует положениям пункту 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации. Данный вывод содержится и в письме Управления по недропользованию по Кемеровской области от 19.06.2008 года ( том дела 2, лист дела 74), согласно которому кварциты фракции менее 25 мм. ( из общих запасов утверждённых кварцитов) являются сырьём для производства щебня и песка, учитываются государственным балансом и соответственно являются полезным ископаемым.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы Общества о том, что кварциты фракцией менее 25 мм. нельзя признать добытым полезным ископаемым, поскольку щебень, соответствующий ГОСТу Обществом не добывается, а производятся лишь кварциты соответствующей фракции как отходы дробления кварцитов, пригодных для ферросплавного производства, несостоятельны. Добытое полезное ископаемое, соответствующее требованиям стандарта предприятия на добытое полезное ископаемое кварцит СТП 001-057707748-2001 также содержит в себе, помимо кварцита, пригодного для металлургического производства и кварцит, пригодный для производства щебня. При этом в ходе судебного разбирательства Инспекцией не заявлялось, что основанием для доначисления НДПИ в проверяемых налоговых периодах явилась добыча Обществом кварцитов, не пригодных для ферросплавного производства. Напротив налоговый орган утверждал, что объём добытого полезного ископаемого - щебня (кварцит, удовлетворяющий требованиям к сырью для ферросплавного производства определённой фракции), указанный в декларациях по НДПИ им не менялся, на что указывает и содержание оспариваемого решения Инспекции, из которого следует, что причиной занижения НДПИ явилось занижение стоимости единицы добытого неметаллического ископаемого (том дела 1, лист дела 79).

Тот факт, что Обществом разработаны технические условия 5711-008-057707748-2025 "Щебень нефракционный 5-20 (отходы производства), где указано, что крупность щебня должна быть в пределах 5-20мм. не может опровергнуть данного вывода, так как материалами дела подтверждено, что щебень Обществом не добывается.

Ссылка заявителя на разъяснения ОАО "Сибгипроруда" о том, что добытым полезным ископаемым в данном случае следует признать сырой кварцит, а переработка его на ДОФ не относится к процессу добычи полезного ископаемого (лист дела 33-35 том дела 21) правильно не принята судом первой инстанции, поскольку данная организация не уполномочена давать разъяснения по вопросам налогообложения. Такие разъяснения вправе дать только Государственное учреждение "Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых", уполномоченное Федеральным агентством по недропользованию, по согласованию с Министерством природных ресурсов РФ, которая вправе осуществлять деятельность по оценке полезных ископаемых.

Ссылка заявителя на результаты испытаний проб отходов обогащения ДОФ "Антоновское рудоуправление" (том дела 15, листы дела 48-49) судом первой инстанции также правильно не принята во внимание, поскольку она не опровергает сделанных выводов о том, что щебень, соответствующий ГОСТу в отвалы после ДОФ не поступал.

Также несостоятельна ссылка Общества на то, что щебень нельзя признать добытым полезным ископаемым, поскольку он извлечён из отвалов собственного производства. Инспекцией суду представлены письма Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области (том дела 2, листы дела 76-77), Управления по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра) ( том дела 2, лист дела 73), которыми данными организациями разъяснено, что техническим проектом разработки месторождения не предусмотрена технология по извлечению, то есть переработке исходного сырья - отходов товарного кварцита в какой-либо другой вид продукции. Предусмотрено лишь складирование (размещение) отходов товарного кварцита (щебня) в определенном месте - отвале. Отгрузка сырья с отвала погрузочной машиной не может классифицироваться как процесс извлечения полезного ископаемого.

При это суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно пункта 1 Правил отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2001 года N 899 определение нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства, осуществляется Федеральным агентством по недропользованию по результатам технико-экономического обоснования эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов. Поэтому ответ территориального органа указанного Федерального агентства суд считает компетентным.

Таким образом, ссылка Общества в ходе проверки на правило подпункта 4 пункта 2 статьи 336 Налогового кодекса РФ, согласно которому полезные ископаемые, извлечённые из собственных отвалов горнодобывающего производства не признаются объектом налогообложения, если при их добыче из недр они подлежали налогообложению в общеустановленном порядке.

Добываемые кварциты фракцией менее 25 мм. являются, как следует из указанного ранее, не отходами производства, а попутным полезным ископаемым.

Общество в апелляционной жалобе указывает на отсутствие у него лицензии на добычу щебня. Данный довод несостоятелен, так как добываемым полезным ископаемым является, кварцит, пригодный для производства щебня, а не щебень как полезное ископаемое. Природного щебня на месторождении нет, так как в Протоколе заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР от 28.09.1983 года N 9309 указано, что к числу запасов полезных ископаемых относится отходы дробления (а значит процесса добычи) кварцитов для ферросплавного производства (фракция менее 25 мм.) пригодные для получения щебня, соответствующего ГОСТу только после его промывки.

Реализуя кварцит фракции менее 25 мм. с отвала, Общество указывало, что он является щебнем, что следуя перечисленным положениям не соответствует терминологии, употребляемой при описании технологических процессов добычи полезного ископаемого. Однако, данное обстоятельство не может повлиять на сделанный вывод и том, что кварцит фракцией менее 25 мм. является добытым полезным ископаемым.

При таких обстоятельствах доводы Общества о том, что щебень (кварцит фракцией менее 25 мм.) должен быть исключен из объектов налогообложения несостоятельны.

Более того, пунктом 3.2.1 Лицензионного соглашения предусмотрены платежи Общества при пользовании недрами в соответствии с налоговым законодательством и законодательством о недрах - за право добычи кварцитов марок КФ, КР-2, КШ-3% и за право добычи кварцитов для производства строительных материалов-3%. ( том дела 2, листы дела 131-139).

Материалами дела подтверждено, что Инспекцией правильно, с учётом обстоятельств дела и норм действующего законодательства определена сумма недоимки, штрафа и пени.

В силу пункта 2 статьи 338 НК РФ налоговая база по НДПИ определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключением нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 НК РФ.

Количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии со ст. 339 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 340 НК РФ оценка стоимости добытых полезных ископаемых производится налогоплательщиком исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого либо в случае, если такая реализация отсутствует, - из расчетной стоимости добытого полезного ископаемого.

Оценка стоимости полезного ископаемого, исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации, возможна только в случае реализации налогоплательщиком продукции, признаваемой в соответствии со статьей 337 НК РФ полезным ископаемым.

Общество оценку стоимости добытых полезных ископаемых определяло в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 340 НК РФ, то есть с учетом цен реализации добытого полезного ископаемого.

Для целей определения стоимости единицы добытого полезного ископаемого, а в последствии определения суммы налога на добычу полезных ископаемых выручка от реализации щебня, а также количество реализованного щебня учтены налогоплательщиком в налоговых декларациях по НДПИ за спорные периоды.

Согласно ст. 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Судом первой и апелляционной инстанций установлено, что уточненных налоговых деклараций заявитель как в ходе проверки, так и до настоящего времени не подавал.

ОАО "КФ" самостоятельно, ссылаясь на лицензию N КЕ 101190 ТЭ, исчисляло налог на добычу полезных ископаемых при этом, определяя в качестве полезного ископаемого кварцит стоимостью 255 руб. за тонну и кварцит стоимостью 25 руб. за тонну.

Поскольку в проверяемый налоговый период Обществом производилась реализация кварцита, фракции менее 25 мм., оценку размера НДПИ следует производить исходя из цен реализации соответствующего добытого полезного ископаемого.

Стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьёй 339 НК РФ, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого. Стоимость единицы добытого полезного ископаемого рассчитывается как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом, к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

Налоговая ставка в соответствии с пунктом 2 статьи 342 НК РФ при добыче неметаллического сырья, используемого в основном в строительной индустрии ( кварцит менее 25 мм.), составляет 5, 5 процента.

В соответствии с пунктом 2 статьи 342 НК РФ, сумма налога по добытому полезному ископаемому (щебень) исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы по итогам каждого налогового периода, который в соответствии со ст. 341 НК РФ составляет один календарный месяц.

Суд считает правомерным доначисление инспекцией налога на добычу полезных ископаемых, поскольку Обществом осуществлялась реализация кварцита, фракции менее 25 мм. , добытого на месторождении "Сопка-248" как с конвейёра, так и с отвала, а исчисление и уплата налога производились по кварциту фракции менее 25 мм., реализованному с конвейера. При этом, Инспекция правильно определила стоимость единицы подлежащего налогообложению полезного ископаемого как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого ( 70,90,100,110 рублей за тонну) к количеству реализованного добытого полезного ископаемого, указанному Обществом в поданных налоговых декларациях.

В связи с изложенным доначисление налога на добычу полезных ископаемых за 2005-2006гг. в указанном ранее размере правомерно. Обществом на неправильность расчётов, представленных Инспекцией в ходе судебного разбирательства не указывалось.

В целом доводы, изложенные в апелляционных жалобах, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, которым судом на основе полного и всестороннего исследования доказательств, представленных сторонами, дана правильная оценка. Основания для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции в силу положений статьи 268 АПК РФ отсутствуют.

На основании изложенного Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции постановлено законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает ссылку Общества на допущение судом первой инстанции процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта.

Привлечение к участию в деле в качестве третьего лица Территориального агентства по недропользованию по Кемеровской области, отсутствия в обжалуемом судебном решении оценки письма Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области от 22.04.2008 года ( том дела 4, лист дела 71), не может повлиять на правильность принятого решения, а значит не может являться основанием для отмены обжалуемого решения в силу части 3 статьи 270 АПК РФ. Содержание указанного письма также не принимается и судом апелляционной инстанции, так как противоречит сделанным ранее выводам.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционных жалоб в связи с отсутствием оснований для их удовлетворения относятся на подателей - Общество, Инспекцию и уплачены ими в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2008 года по делу N А27-5996/2008-6 по заявлению Открытого акционерного общества "Кузнецкие ферросплавы" о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 20.05.2008 года N 07 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, Открытого акционерного общества "Кузнецкие ферросплавы" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Залевская Е.А.

Судьи

Зенков С.А. Хайкина С.Н.