Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2008 г. N 07АП-6858/08

г. Томск

Дело N 07АП- 6858/08 (А27-5618/2008-1)

09 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2008 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Л.А. Гойник

судей: Н.В. Марченко, О.Б. Нагишевой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

при участии:

от истца: Кустова А.С. по доверенности N 2811/08 от 28.11.2008 года,

от ответчика: Галабурдиной М.Г. по доверенности N 01/5 от 04.02.2008 года, Кузнецовой О.В. по доверенности N 01/55 от 02.12.2008 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кузнецк Трейд Компани", Кемеровская область, г. Новокузнецк на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 24 сентября 2008 года по делу N А27-5618/2008-1 (судья С.П. Ожеред)

по иску закрытого акционерного общества "Кузнецк Трейд Компани", Кемеровская область, г. Новокузнецк

к обществу с ограниченной ответственностью "Обогатительная фабрика "КАРО", Кемеровская область, г. Киселевск

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью "Шахта "Кыргайская", Кемеровская область, Прокопьевский район, с. Большая Талда

о взыскании 108320657 рублей 37 копеек,

установил:

Закрытое акционерное общество "Кузнецк Трейд Компани" (далее - акционерное общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Обогатительная фабрика "КАРО" (далее - обогатительная фабрика, ответчик) о взыскании убытков по договору от 25 сентября 2007 года N 20/07 в размере 42260830 рублей 37 копеек.

Данные требования заявлены истцом с учетом их уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исковые требования мотивированы статьями 12, 15, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24 сентября 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд пришел к выводу о недоказанности истцом факта нарушения обязательства со стороны ответчика, причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками и непосредственно наличие, и размер понесенных убытков, вины ответчика в нарушении обязательства.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, акционерное общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы указывает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

Кроме того, имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Поясняет, что суд не принял во внимание письменные доказательства, представленные истцом.

Считает, что допущенные им нарушения по порядку доставки (перевозки) сырья, и по предоставлению удостоверений качества производителя угля не повлекли и не могли повлечь за собой ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств.

Указывает, что материалами дела подтверждается происхождение угля от ООО "Шахта "Кыргайская", а суд необоснованно не принял отчеты ЗАО "СЖС Восток Лимитед" по результатам проведения инспекции угля как удостоверения качества угля.

Кроме того, податель жалобы считает, что поскольку ответчик в порядке статьи 716 ГК РФ не приостановил переработку, то сам лишил себя права ссылаться на несоответствие качества предоставленного для переработки сырья.

Поясняет, что определенный сторонами коэффициент выхода концентрата уже учитывал в себе процент технологических потерь, так как был определен по результатам фактических испытаний, а не теоретического расчета.

Фактическое принятие истцом от ответчика концентрата подтверждает соответствие концентрата оговоренному в соглашениях к договору качеству, но не означает, что истец фактически согласился с объемом выпущенного концентрата.

Истец считает, что наличие и размер убытков, причиненных ему, подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание своего представителя не направило.

В представленном отзыве третье лицо пояснило, что весь добываемый ООО "Шахта "Кыргайская" в период с ноября 2007 года по апрель 2008 года уголь поставлялся исключительно истцу. При этом все взаимные обязательства между третьим лицом и истцом были исполнены надлежащим образом в полном объеме.

Учитывая надлежащее извещение третьего лица о месте и времени судебного заседания, апелляционная инстанция в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассматривает апелляционную жалобу в его отсутствие.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласился, пояснил, что истец сам нарушил договорные обязательства. Просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы представитель истца поддержал апелляционную жалобу, просил решение отменить, жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить решение без изменения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что 25 сентября 2007 года между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен договор N 20/07, по условиям которого заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязательства по переработке сырья заказчика - рядовых углей Кузбасского угольного бассейна (сырье) путем обогащения в угольный концентрат (продукция) и отгрузке продукции в соответствии с отгрузочной разнарядкой заказчика.

Согласно пункту 1.2. договора, марки, качественные характеристики, объем сырья, подлежащего переработке, и норма выхода продукции определяются сторонами в протоколах согласования объема и качества сырья, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

В силу пунктов 2.1., 3.1. договора, доставка сырья до исполнителя осуществляется железнодорожным транспортом силами и средствами заказчика. Минимальной нормой отгрузки является полувагон. Качество сырья и продукции должно соответствовать действующим ГОСТам и условиям настоящего договора.

Соглашением от 24 октября 2007 года стороны согласовали объем рядового угля марки "Г" производства ООО "Шахта "Кыргайская" и рядового угля марки "ГЖ" ("ГЖО") производства ОАО "Шахта "Большевик", поставляемого в адрес ответчика с 01 ноября 2007 года по 31 декабря 2008 года в количестве не менее 100000+/-5% т.

В пункте 5 соглашения стороны согласовали, что поставка рядового угля марки "Г" производства ООО "Шахта "Кыргайская" производится с зольностью до 35%, поставка рядового угля марки "ГЖ" ("ГЖО") производства ОАО "Шахта "Большевик" с зольностью до 25 %, при этом выход концентрата определяется практическим балансом по итогам месяца.

Стороны установили, что при зольности рядового угля марки "Г" производства "Шахта "Кыргайская" в 34% коэффициент выхода концентрата составляет не менее 67%.

При увеличении/уменьшении на 1% зольности рядового угля марки "Г" производства ООО "Шахта "Кыргайская" коэффициент выхода, соответственно, уменьшается/увеличивается на 1%, что определяется по итогам месяца.

За период с декабря 2007 года по апрель 2008 года ответчику было поставлено 375349, 4 тонн угля.

Ответчик фактически выпустил 204867, 1 тонн концентрата, в то время как плановый выпуск должен был составить 240582, 3 тонны.

Истец, ссылаясь на несоответствие выхода обогащенного угля условиям договора и соглашения к нему, направил в адрес ответчика претензию, в которой просил в добровольном порядке погасить сумму убытков в размере 82922012 рублей 75 копеек.

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился с настоящими требованиями в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт нарушения истцом условий договора подтверждается материалами дела, что истцом не доказан факт нарушения обязательства со стороны ответчика, причинная связь между допущенным нарушением и возникшими убытками и непосредственно наличие, и размер понесенных убытков, отсутствует вина ответчика.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется исходя из следующего.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - мера гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно при наличии определенных условий. Лицо, обращающееся в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков на основании статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязано доказать факт нарушения обязательства ответчиком, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков и вину лица, нарушившего обязательства. Недоказанность одного из названных условий является основанием к отказу во взыскании убытков.

Пунктами 5.4, 5.5 соглашения к договору предусмотрено, что качество поставляемого угля должно соответствовать требованиям ГОСТа и показателям качества, согласованным сторонами. Качество сырья подтверждается удостоверением качества, выдаваемым грузоотправителем.

Вместе с тем, из материалов дела следует и установлено судом, что удостоверения качества от ООО "Шахта "Кыргайская" поставляемого ответчику угля истцом не представлялись в нарушение пункта 5.5. договора (кроме угля поставленного по транспортным железнодорожным накладным от 18 декабря 2007 года N ЭК 193410, N ЭК 193869, N ЭК 194117).

Кроме того, по железнодорожным транспортным накладным грузоотправителем являлось ОАО "Прокопьевское транспортное управление".

Представленные истцом копия договора поставки рядового угля от 20.06.2007 года N 07-1/07 с ООО "Шахта "Кыргайская", счетов-фактур по нему, договоров об организации перевозок с ООО "Вояджер-Сибирь", ООО "Сибирский габарит", акты по ним и реестры выполненных работ, договора об оказании услуг по охране товарно-материальных ценностей от 11.12.2007 года N 11/07 с ООО "Частное охранное предприятие "Щит", журналов регистрации ввоза и вывоза каменного угля на территорию ЦХЗ, договора на подачу и уборку вагонов от 28.09.2007 года N 1.4./166 с ОАО "Прокопьевское автотранспортное предприятие", счетов фактур и актов выполненных работ по ним, акта движения угля, сертификатов качества ООО "Центральная углехимическая лаборатория г. Прокопьевска" подтверждают договорные отношения истца с контрагентами, связанные с покупкой, охраной и перевозкой угля.

Однако данные документы не могут служить доказательством исполнения истцом своих договорных обязательств перед ответчиком по поставке ему угля, качество которого определено договором N 20/07 от 25 сентября 2007 года.

Как правильно установлено судом первой инстанции, истцом не представлено доказательств соблюдения им и третьим лицом пунктов 5.3., 5.4., 6.2. договора поставки рядового угля от 20.06.2007 года N 07-1/07, то есть предусмотренных договором требований к приемке товара (сырья) по количеству и качеству.

Давая правовую оценку договору, суд первой инстанции обоснованно определил отношения сторон как подрядные и применил нормы материального права, регулирующие указанные отношения.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание ответчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, со ссылкой на положения статьи 716 ГК РФ не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

Письмами от 26.12.2007 года N 01/1199, от 15.01.2008 года N 01/31, от 18.01.2008 года N 01/47, от 24.01.2008 года N 01/88, от 28.01.2008 года N 01/144, от 19.02.2008 года N 285 ответчик неоднократно предупреждал истца о необходимости соблюдения истцом обязательств по поставке сырья надлежащего качества, определенного условиями договора.

Факт получения данных писем не отрицался истцом в судебных заседаниях судов первой и апелляционной инстанции.

Кроме того, на предупреждение от 19.02.2008 года N 268 истец своим ответом от 19.02.2008 года фактически признал, что зольность поставляемого им угля в период с января 2008 года может доходить до 50%.

Превышение зольности угля, предусмотренной договором, не оспаривалось истцом в судебных заседаниях.

Довод апелляционной жалобы о том, что определенный сторонами коэффициент выхода концентрата уже учитывал в себе процент технологических потерь, так как был определен по результатам фактических испытаний, отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

Из материалов дела видно, что качество сырья влияет на объем выпускаемого концентрата.

Так стороны по результатам переработки пробной партии угля (сырья) производства ООО "Шахта "Кыргайская" определили процент зольности поставляемого угля (сырья) и коэффициент выхода концентрата.

Однако, качество поставляемого истцом угля впоследствии не подтверждалось сертификатами, кроме того, истцом не доказано, что уголь поставлялся именно с ООО "Шахта "Кыргайская", процент зольности угля был превышен.

Кроме того, согласно представленному ОАО "Сибирский научно-исследовательский институт углеобогащения" нормативу технологических потерь угля при переработке рядовых углей ЗАО "Кузнецк Трейд Компани" на ООО "Обогатительная фабрика "КАРО" составил 9,67%.

Истцом не доказано соответствие поставляемого им ответчику угля качественным характеристикам, отраженным в сертификатах соответствия и отчетах ОАО "Сибирский научно-исследовательский институт углеобогащения" по научно-исследовательской работе: "Комплексное исследование обогатимости и качественной характеристики угля марки Г ООО "Шахта "Кыргайская" (пласт N 44) и "Комплексное исследование обогатимости и качественной характеристики рядового угля ООО "Шахта "Кыргайская" пласт N 42" от 12.05.2008 года.

Представленным истцом отчетам ЗАО "СЖС Восток Лимитед" по результатам проведения инспекции угля и сертификатам качества ООО "Центральная углехимическая лаборатория г. Прокопьевска" судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности истцом убытков и их размера, являются правильными.

Истец не представил доказательств, по какой цене он закупал уголь, поставляемый им ответчику, не обосновал свои затраты, которые должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

При таких обстоятельствах, оснований считать, что факт причинения убытков истцу доказан, у апелляционного суда не имеется.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что истцом в нарушение правил статьи 65 АПК РФ, не доказано наличие обстоятельств, свидетельствующих о совокупности условий, необходимых для возложения на ответчика обязанности возместить убытки, причиненные истцу в связи с несоответствием выхода обогащенного угля условиям договора и соглашением к нему.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта.

Суд апелляционной инстанции оставляет решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 сентября 2008 года по делу N А27-5618/2008-1 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Гойник

Судьи

Н.В. Марченко О.Б. Нагишева