Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. N 07АП-4488/09

г. Томск

Дело N 07АП-4488/09

"29" июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии: Валеева Р.Р., доверенность от 07.11.2008 г.; Красновской А.А., доверенность от 25.06.2009 г.; Никитиной Г.Е., доверенность от 28.04.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Гранит",

межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2009г.

по делу N А27-3733/2009-6 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Гранит"

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой N 11 по Кемеровской области

о признании недействительным в части решения от 08.12.2008г. N 16-12-25/182 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Гранит" (ООО ЧОП "Гранит") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области о признании недействительным решения от 08.12.2008г. N 16-12-25/182 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль за 2007 г. в сумме 255 877,59 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 37 438,30 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 51 175,57 руб., доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 2 068 218,26 руб., за 2006 г. в сумме 809 636,81 руб., за 2007 г. в сумме 1 568 714 руб., пени по НДС в сумме 1 402 475,82 руб., привлечения к ответственности по п. 1ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 514 267,81 руб., доначисления ЕСН за 2005 г. в сумме 975 847,92 руб., за 2006 г. в сумме 825 956,64 руб., за 2007 г. в сумме 697 978,20 руб., пени по ЕСН в сумме 817 891,29 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в размере 351 498,70 руб., доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 22 229,00 руб., пени по НДФЛ в сумме 22 951,00 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за 1 квартал 2005 г. в виде штрафа в размере 559 665,89 руб., 1-4 кварталы 2006 г. в виде штрафа в размере 1 704 350,40 руб., 1-4 кварталы 2007 г. в виде штрафа в размере 1 505 648,80 руб., за непредставление в срок декларации по ЕСН за 4 квартал 2005 г. в виде штрафа в размере 607 418,28 руб., за 2006 г. в виде штрафа в размере 1 321 500,61 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ на непредставление в срок декларации по ЕСН за 2007 г. в сумме 209 303,46 руб., декларации по налогу на прибыль за 2007 г. в виде штрафа в размере 76 763,35 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2009 г. требования ООО ЧОП "Гранит" удовлетворены в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области от 08.12.2008г. N 16-12-25/182 о привлечении в части доначисления налога на добавленную стоимость за январь - декабрь 2005 г., соответствующих сумм пени, доначисления единого социального налога за 2005 г., соответствующих сумм пени, доначисления НДФЛ в сумме 22 229, соответствующих сумм пени, привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за декабрь 2005 г., по ЕСН за 4 квартал 2005 г. В остальной части в удовлетворении заявленных ООО ЧОП "Гранит" требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО ЧОП "Гранит", межрайонная ИФНС России N 11 по Кемеровской области обратились в суд с апелляционными жалобами.

Межрайонная ИФНС России N 11 по Кемеровской области в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части доначисления налога на добавленную стоимость за январь-декабрь 2005 г., соответствующих сумм пени, доначисления единого социального налога за 2005 г., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ на непредставление налоговых деклараций по НДС за декабрь 2005 г., по ЕСН за 4 квартал 2005 г., принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО ЧОП "Гранит" требований по следующим основаниям:

- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела неправильное применение судом норм материального права: п. 3 ст. 346.12 НК РФ, устанавливающий перечень субъектов налоговых правоотношений, которые не вправе применять упрощенную систему налогообложения, а в соответствии с пп. 14 указанной статьи к таким лицам относятся организации, в которых доля непосредственного участи других организаций составляет более 25 процентов; в силу установленного Кодексом прямого запрета Общество не в праве было применять в период с 14.03.2003г. по 20.12.2005г. специальный налоговый режим, не смотря на то, что Инспекцией было выдано уведомление о возможности его применения; еще до принятия Федерального закона от 21.07.2005г. N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2, и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отельных положений законодательных актов Российской Федерации", применяющегося с 01.01.2006г., статья 346.12 НК РФ прямо устанавливала запрет на применение упрощенной системы налогообложения при несоответствии критериям, указанным в этой статье, данная норма является императивной по отношению к п. 4 ст. 346.13 НК РФ.

Подробнее доводы межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

ООО ЧОП "Гранит" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований о признании решения межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области от 08.12.2008г. N 16-12-25/182 в части доначисления налога на прибыль за 2007 г., НДС за 2006, 2007 годы, ЕСН за 2006, 2007 годы, соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2007 год, НДС за 2006 г., 2007 г., ЕСН за 2006 г., 2007 г., привлечения к налоговой ответственности по п. 1, 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 2006 г., 2007 г., по ЕСН за 2006 г., 2007 г., по налогу на прибыль за 2007 г. и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права: суд неправомерно распространил действие нормы, содержащейся в п. 4 ст. 346.13 НК РФ в действующей редакции с 01.01.2006г. на отношения, имевшие место до 20.12.2005г.; в связи с тем, что на 01.01.2006г. и по настоящее время, общество соответствовало требованиям п. 3 ст. 346.12 НК РФ (в том числе по составу участия других организаций), оно не может считаться утратившим право на применение УСН на основании п. 4 ст. 346.13 НК РФ.

Более подробно доводы ООО ЧОП "Гранит" изложены в апелляционной жалобе.

Представители сторон в судебном заседании доводы своих апелляционных жалоб поддержали по основаниям в них изложенным, высказав возражения по доводам жалобы противоположной стороны.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав пояснения участников процесса, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2009 г. подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении требований ООО ЧОП "Гранит".

Материалами дела установлено, что межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области на основании решения заместителя начальника инспекции от 28.04.2008г. N 72 проведена выездная налоговая проверка налоговая проверка ООО "ЧОП "Гранит" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, НДФЛ за период с 01.01.2005г. по 31.03.2008г, в ходе которой, налоговым органом установлены нарушения налогового законодательства, составлен акт выездной налоговой проверки от 22.10.2008г. N 16-12-25-33/182.

По результатам рассмотрения актов выездной налоговой проверки заместителем начальника межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области вынесено решение N 16-12-25/182 от 08.12.2009г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО ЧОП "Гранит", в том числе, доначислен налог на прибыль за 2007 г. в сумме 255 877,59 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 37 438,30 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 51 175,57 руб., доначислен налог на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 2 068 218,26 руб., за 2006 г. в сумме 809 636,81 руб., за 2007 г. в сумме 1 568 714 руб., пени по НДС в сумме 1 402 475,82 руб., штраф по п. 1ст. 122 НК РФ по НДС в размере 514 267,81 руб., доначислен ЕСН за 2005 г. в сумме 975 847,92 руб., за 2006 г. в сумме 825 956,64 руб., за 2007 г. в сумме 697 978,20 руб., пени по ЕСН в сумме 817 891,29 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в размере 351 498,70 руб., доначислен налога на доходы физических лиц в сумме 22 229,00 руб., пени по НДФЛ в сумме 22 951,00 руб., штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за 1 квартал 2005 г. в размере 559 665,89 руб., 1-4 кварталы 2006 г. в размере 1 704 350,40 руб., 1-4 кварталы 2007 г. в размере 1 505 648,80 руб., за непредставление в срок декларации по ЕСН за 4 квартал 2005 г. штраф в размере 607 418,28 руб., за 2006 г. штраф в размере 1 321 500,61 руб., штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ на непредставление в срок декларации по ЕСН за 2007 г. в сумме 209 303,46 руб., декларации по налогу на прибыль за 2007 г. в размере 76 763,35 руб.

Основанием для доначисления обществу налога на прибыль, НДС, ЕСН послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщик в силу п. 4 ст. 346.13 НК РФ с начала первого квартала 2003 г. утратило право на применение упрощенной системы налогообложения в связи с тем, что общество перестало отвечать требованиям п. 3 ст. 346.12 НК РФ, а именно, в период с 14.03.2003г. по 20.12.2005г. единственным участником общества являлось ООО "Управляющая компания "Прокопьевскуголь", в то время как доля участия иного общества не должна превышать 25 процентов.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к УСН и возврат к общему режиму налогообложения осуществляется налогоплательщиками добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что регистрация ООО ЧОП "Гранит" как юридического лица была осуществлена Администрацией г.Прокопьевска 17.04.02.

Налогоплательщиком 02.12.02 в налоговый орган было представлено заявление о переходе на УСН, уведомлением от 19.12.02 N 185 налоговый орган известил налогоплательщика о возможности применения УСН с 01.01.03, по состоянию на эту дату заявитель соответствовал требованиям для перехода на названный режим налогообложения и начал его применение с 01.01.03.

Пунктом 3 ст.346.12 НК РФ установлен перечень субъектов налоговых правоотношений, которые не вправе применять УСН. Согласно п. 14 этой нормы к таким лицам относятся организации, в которых доля участия в уставном капитале других организаций составляет более 25 процентов.

Решением участников ООО ЧОП "Гранит" от 27.02.03 был изменен состав учредителей, 13.03.03 налогоплательщик обратился в налоговый орган с заявлением о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, согласно которым, доля в уставном капитале ООО "Управляющая компания "Прокопьевскуголь" составила 100 процентов.

Изменения в составе участников ООО ЧОП "Гранит" были зарегистрированы налоговым органом 14.03.03.

В соответствии с действовавшими в спорный период нормами НК РФ, до 01.01.06 НК РФ не предусматривал в качестве условия для прекращения применения УСН несоответствие требованиям, установленным п. 3 и п.4 ст.346.12 НК РФ (требование к долям в уставном капитале).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что до 01.01.2006 г., в виду наличия неустранимых сомнений, противоречий и неясностей, общество правомерно применяло систему налогообложения в виде УСН, так как при наличии ограничений по составу участия других организаций, указанных в п. 3 ст. 346.12 НК РФ, ст. 346.13 НК РФ, определяющих порядок и условия начала и прекращения применения УСН, п. 4 ст. 346.13 НК РФ предусматривал утрату права на применение УСН только если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 млн. рублей.

То есть, в редакции ст. 346.13 Налогового кодекса РФ, действовавшей до 01.01.2006 г., отсутствовало такое основание для утраты права на применение УСН, как несоответствие общества требованиям п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ.

В связи с изложенным, является правомерным применение п. 7 ст. 3 НК РФ и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что общество, изначально соответствующее требованиям п. 3 ст. 346.12 НК РФ и правомерно начавшее применение системы налогообложения в виде УСН, вправе было применять данную систему налогообложения, в виду отсутствия прямого указания в п. 4 ст. 346.13 НК РФ об утрате налогоплательщика нрава на применение УСН в виду несоответствия требованиям п. 3 ст. 346.12 налогового кодекса РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции приходит к выводу о несоответствии закону и обстоятельствам дела вывода суда первой инстанции об утрате обществом права на применение УСН с 01.01.2006 г.

Как следует из материалов дела, общество не соответствовало требованиям п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ в период с 14.03.2003 г. по 20.12.2005 г.

В период до 14.03.2003 г. общество соответствовало данным требованиям, так как в состав учредителей входили три физических лица.

В период с 20.12.2005 г. по 24.06.2006 г. общество соответствовало данным требованиям, так как в состав учредителей входили три физических лица, и одно юридическое лицо с долей не более 25 %.

В соответствии со ст. 5 ФЗ от 21.07.2005 г. N 101-ФЗ, статьи 1 и 4 настоящего Федерального закона вступают в силу с 1 января 2006 года, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования.

Изменения в п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ, предусматривающие утрату обществом права на применение УСН при несоответствии требованиям п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ, предусмотрены статьёй 1 ФЗ от 21.07.2005 г. N 101-ФЗ и следовательно действуют с 01.01.2006 г.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что Общество правомерно применяло систему налогообложения в виде УСН до 01.01.2006 г., а с 20.12.2005 г. общество полностью соответствует требованиям п. 3 ст. 346.12 НК РФ (в том числе по составу участников).

В связи с тем, что на 01.01.2006 г. общество соответствовало требованиям п. 3 ст. 346.12 НК РФ (в том числе и по составу участия других организаций), общество не может считаться утратившим право на применение УСН на основании п. 4 ст. 346.13 НК РФ.

Так, п. 4 ст. 346.13 НК РФ предусматривает утрату обществами права на применение УСН, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса.

Доказательств несоответствия общества критериям правомерности применения УСН по состоянию на 01.01.2006г., то есть с начала действия указанных изменений налогового законодательства, материалы дела не содержат, следовательно, отсутствуют основания перехода общества с 01.01.2006г. на общий режим налогообложения, кроме как наличие заявления самого общества.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции усматривает несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права, что является основанием для отмены решения суда, установленным ст. 270 АПК РФ, в части отказа в удовлетворении требований ООО ЧОП "Гранит".

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, государственная пошлина подлежит возвращению ООО ЧОП "Гранит" из федерального бюджета по первой инстанции в размере 2000 руб., по апелляционной инстанции в размере 1000 руб. (платежное поручение N 32 от 26.02.2009 г., N 77 от 30.04.2009 г.)

Руководствуясь ст. 110, ст. 156, п.2 ст. 269, п.1, п.3 ч.1 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2009 г. по делу N А27-3733/2009-6 отменить в части отказа в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Гранит".

Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области от 08.12.2008г. N 16-12-25/182 в части доначисления налога на прибыль за 2007 г., налога на добавленную стоимость за 2006 г., 2007 г., единого социального налога за 2006 г., 2007 г., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2007 г., налога на добавленную стоимость за 2006 г., 2007 г., единого социального налога за 2006 г., за 2007 г., привлечения к налоговой ответственности по п. 1, п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 2006 г., 2007 г., по ЕСН за 2006 г., 2007 г., по налогу на прибыль за 2007 г.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Гранит" ОГРН 1034223000228 государственную пошлину по первой инстанции - в размере 2 000 рублей, по апелляционной инстанции - в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина Е.Г. Шатохина