Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 07АП-6522/08

г. Томск

Дело N 07АП-6522/08 (А45-8325/2008-35/180)

24.11.2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21.11.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 24.11.2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Кресса

судей: В.В. Прозорова

Л.Ф. Чеклюевой

при ведении протокола судебного заседания судьей Л. Ф. Чеклюевой

при участии в судебном заседании:

от истца: директора Сидоренко Т. В., по решению от 01.09.2006г.; Роскошной Ю. М., по доверенности от 19.11.2008г.

от ответчика: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Татьяна" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01.09.2008г. по делу N А45-8325/2008-35/180

(судья Тихонов Е. С.)

по иску ООО "Татьяна"

к ООО "Сити-Строй"

о взыскании 3 540 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Татьяна" (далее - ООО "Татьяна") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к обществу с ограниченной ответственностью "Сити-Строй" (далее - ООО "Сити-Строй") с иском о взыскании 3 540 000 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 01.09.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 27.08.2008г.) по делу N А45-8325/2008-35/180 в удовлетворении искового требования отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ООО "Татьяна" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что судом при рассмотрении дела не были приняты во внимание обоснованные доводы истца о наличии вины ответчика в задержке начала строительства, несвоевременности выполнения и сдачи работ, что привело к нарушению сроков сдачи объекта в эксплуатацию, расторжению договора, в результате чего истец понес убытки в виде упущенной выгоды. Ссылки суда на п. 2 ст. 328 и п. 3 ст. 405 ГК РФ, по мнению апеллянта, являются необоснованным, так как истец не может являться просрочившим кредитором ввиду своевременного исполнения взятых обязательств.

Податель жалобы считает необоснованными выводы суда о нарушении истцом обязательства по договору N 4 в части не передачи строительной площадки в срок. Таким образом, все обязательства, принятые истцом по договорам N 4,5 были добросовестно им выполнены в срок, а выводы суда о том, что истец является просрочившим кредитором ввиду несвоевременного исполнения взятых обязательств, не соответствуют обстоятельствам дела (л. д. 128-131).

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции не направил своего представителя, письменный отзыв на апелляционную жалобу в суд не представил.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается апелляционным судом в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании представители истца поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, настаивали на отмене решения суда первой инстанции от 01.09.2008г. и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении иска.

Заслушав представителей истца, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Новосибирской области от 01.09.2008г. по делу N А45-8325/2008-35/180, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

ООО "Татьяна", обращаясь с настоящим иском в арбитражный суд, просило взыскать с ответчика убытки (упущенную выгоду), причиненные истцу в результате задержки начала строительства и систематическим нарушением сроков выполнения работ со стороны ООО "Сити-Строй", что, в свою очередь, явилось основанием для одностороннего расторжения договора N 4 генподряда на выполнение комплекса строительных (монтажных) работ от 16.08.2006г., заключенного между ООО "Татьяна" и ООО "Сити-Строй", и заключения договора генподряда на выполнение комплекса строительных (монтажных) работ с другой строительной компанией.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из анализа положений ст.ст. 15, 393 ГК РФ следует, что истец, обращаясь с исковым требованием о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды, должен доказать факт причинения ООО "Татьяна" убытков противоправными действиями ответчика, размер таких убытков.

При этом, согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Отказывая в удовлетворении искового требования ООО "Татьяна", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях ответчика не усматривается виновное поведение, которое способствовало возникновению убытков у истца. Кроме того, суд указал, что расчет убытков не подтвержден соответствующими доказательствами, причинная связь между неисполнением ответчиком своих обязательств и возможными убытками также не доказана истцом.

Как следует из материалов дела, 16.08.2006г. между ООО "Татьяна" (инвестором) и ООО "Сити-Строй" (заказчиком - генеральным подрядчиком) был заключен договор N 4 генподряда на выполнение комплекса строительных (монтажных) работ - Реконструкция здания магазина по ул. Зорге, 1а (л. д. 9-12).

Согласно графику производства работ и финансирования (приложение N 1 к договору подряда от 16.08.2006г.), срок начала работ и окончания работ определен с 16.08.2006г. по 25.12.2006г. (л. д. 15-16).

Из содержания п. 2.1.1. договора N 4 следует, что истец до начала строительства объекта обязан передать ответчику строительную площадку, пригодную для производства работ.

В соответствии с актом приема-передачи строительной площадки истец передал строительную площадку 27.10.2006г. (л. д. 18,90). Судом первой инстанции, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, обоснованно не принята во внимание дописка в указанном акте ("с 04.09.2006 г."), оснований для переоценки указанного вывода апелляционный суд не усматривает.

23.11.2006г. истец и ответчик подписали акт о расторжении договора N 5 от 01.09.2006г., который предусматривает выполнение работ по подготовке к реконструкции магазина по ул. Зорге, 1а (л. д. 17).

Письмами от 23.11.2006г. N 17, N N 29,30 от 30.11.2006г., договором N 263 от 14.11.2006г., договором N 11/1 от 09.11.2006г., заключенными истцом с ООО "ЖилСтройКом" и ООО "Строй Подряд", актом приема-передачи строительной площадки от 20.11.2006г. подтверждается, что стороны прекратили исполнять договор N 4 от 16.08.2006г. (л. д. 30-40, 84-86).

Апелляционный суд, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к выводу о том, что ООО "Татьяна" не подтверждено причинение ответчиком убытков истцу в виде упущенной выгоды, причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникновением возможных убытков на стороне истца, а также заявленный истцом размер убытков.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которые лицо, чье право нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При этом, как разъясняется в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996г., размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

При расчете убытков в виде упущенной выгоды за период с 25.12.2006г. по 07.05.2007г. в сумме 3 540 000 руб. истцом в материалы представлен расчет убытков, согласно которому размер убытков исчислен истцом из площади 534 кв. м., в то время как в процессе судебного разбирательства в суде первой инстанции ООО "Татьяна" представило в материалы дела договоры на аренду площади лишь на 60,5 кв. м., что повлекло правильный вывод суда о необоснованности заявленного размера убытков, поскольку представленный расчет не подтвержден соответствующими доказательствами (л. д. 41-63, 69).

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела копий иных договоров аренды помещений в соответствии с уточненным (новым) расчетом размера упущенной выгоды на основании ч. 3 ст. 266 и ч. 2 ст. 268 АПК РФ отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска, а также в связи с тем, что истцом не обоснована невозможность представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции по независящим от него уважительным причинам.

Судом первой инстанции верно указано, что расчет убытков за период с 25.12.2006г. по 07.05.2007г. не может быть принят, так как срок окончания работ, предусмотренный в графике производства работ и финансирования, не может являться начальным сроком возможной аренды, так как после окончания работ объект после реконструкции надлежит сдать в эксплуатацию и зарегистрировать право собственности, учитывая положения ст. 608 ГК РФ.

Кроме того, истцом не представлено в суд доказательств реальности получения им дохода в размере 3 540 000 руб. за спорный период при обычных условиях гражданского оборота. Материалами дела не подтверждена возможность сдачи истцом в аренду всех площадей (534 кв. м.) спорного объекта на указанный срок с указанным размером арендной платы (л. д. 69).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размер взыскиваемых с ответчика убытков истцом не доказан, носит предположительный характер.

Материалами дела подтверждается, что строительная площадка истцом не была передана ответчику до начала строительства.

Таким образом, суд первой инстанции, с учетом положений п. 2 ст. 328, п. 3 ст. 405 ГК РФ, пришел к правомерным выводам о праве ответчика не исполнять свое обязательство и невозможности считать его просрочившим исполнение обязательства, пока обязательство не могло быть исполнено вследствие допущенной истцом просрочки.

Кроме того, отсутствие намерений у истца исполнять свои обязательства по отношению к ответчику подтверждается фактом заключения истцом договоров N 263 от 14.11.2006г., N 11/1 от 09.11.2006г. с третьими лицами на реконструкцию магазина, передачей им строительной площадки.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях ответчика признаков противоправного поведения, которое способствовало возникновению возможных убытков на стороне истца.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности искового требования ООО "Татьяна" о взыскании с ООО "Сити-Строй" убытков в виде упущенной выгоды в размере 3 540 000 руб., в связи с чем, оно не подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции от 01.09.2008г.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе согласно ч.ч. 1 и 5 ст. 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. ст. 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01.09.2008г. по делу N А45-8325/2008-35/180 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В. В. Кресс

Судьи

В. В. Прозоров Л. Ф. Чеклюева