Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2009 г. N 07АП-4093/09

г. Томск

Дело N 07АП-4093/09

18 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Усаниной Н.А., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии: Быковского Е.А., доверенность от 11.01.2009 г.; Дмитриевцева К.Н., доверенность от 01.01.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01.04.2009г.

по делу N А45-20164/2008-17/483 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Струг"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска

о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость за август, сентябрь 2005 г. в сумме 3 234 992 руб., взыскании процентов за несвоевременный возврат налога в сумме 228 665,19 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительная фирма "Струг" (ООО СФ "Струг") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска с заявлением о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость за август, сентябрь 2005 г. в сумме 3 234 992 руб., взыскании процентов за несвоевременный возврат налога в сумме 228 665,19 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 01.04.2009г. требования ООО СФ "Струг" удовлетворены, суд обязал инспекцию возвратить ООО "СФ "Струг" излишне уплаченный налог на добавленную стоимость в сумме 3 234 992 руб., уплатить обществу проценты за несвоевременный возврат излишне уплаченного налога, начисленные за период с 26.02.2008г. по 25.03.2009г. в сумме 228 665,19 руб., а также проценты за несвоевременный возврат излишне уплаченного налога, начисленные за период с 26.03.2009г. по день исполнения решения суда.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО СФ "Струг" требований по следующим основаниям:

- неправильное применение судом норм материального права: п. 2 ст. 153, пп. 2 п. 1 ст. 163 НК РФ, в соответствии с которыми организации необходимо с суммы превышения денежных средств, полученных застройщиком от каждого инвестора над затратами застройщика по переданной части объекта недвижимости исчислять налог на добавленную стоимость; основания и порядок возмещения какого-либо налога путем зачета или возврата на расчетный счет налогоплательщика регламентирован исключительно нормами налогового законодательства (статьями 78, 176 НК РФ), при этом для такого возмещения должен быть соблюден ряд формальных условий;

- нарушение судом норм процессуального права: ст. 143 АПК РФ, так как ходатайство инспекции о приостановлении производства по делу по основанию невозможности установления правомерности ООО СФ "Струг" до оформления результатов выездной налоговой проверки уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за август 2005 г. судом рассмотрено не было; арбитражно-процессуальное законодательство при обращении организации в суд за защитой нарушенных прав не предусматривает в качестве предмета спора обязание государственного органа совершить какое-либо действие, а устанавливает право на обжалование ненормативных правовых актов, решений, действий и бездействий государственных органов; ст. 168, ст. 170 АПК РФ, так как решение суда, в том числе его резолютивная часть, не соответствует предмету спора и возлагает на налоговый орган незаконную обязанность по возврату суммы НДС, в том числе и за сентябрь 2005 года, данная обязанность не может быть исполнена, так как наличие либо отсутствие переплаты по налогу на добавленную стоимость у налогоплательщика за сентябрь 2005 года не являлось предметом рассмотрения по настоящему делу;

- недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными: в результате выездной налоговой проверки сумма НДС была начислена к уплате в связи с его занижением, было вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности N 273 от 09.07.2008г.; на дату вынесения решения об отказе в осуществлении зачета (возврата) N 1271 от 19.08.20008г. у ООО СФ "Струг" отсутствовало право на получение налога на добавленную стоимость из бюджета, так как решение о привлечении к налоговой ответственности N 273 от 09.07.2008г. вступило в законную силу, и не было признано недействительным, фактически сумма излишне уплаченного налога отсутствовала.

Более подробно доводы ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции, представитель апеллянта доводы жалобы поддержал с учетом дополнительной жалобы, по изложенным в ней основаниям.

Представитель Общества возражал против жалобы, считая решение законным и обоснованным.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01.04 года подлежащим отмене в части взыскания государственной пошлины с налогового органа. В остальной части оснований для отмены не усматривается.

Материалами дела установлено, что ООО СФ "Струг" 20.09.2005г. в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска представлена налоговая декларация за август 2005 г. где сумма налога к уплате в бюджет указана 3 127 653 руб.

Указанный налог был уплачен налогоплательщиком в бюджет 21.09.2005г. по платежному поручению N 1160 в размере 3 127 653 рубля.

20.10.2005г. налогоплательщиком в налоговый орган подана первая уточненная декларация за август 2005 г. с суммой налога подлежащего уплате в бюджет - 2 799 781 руб.

28.12.2005г. налогоплательщиком в налоговый орган представлена вторая уточненная декларация с суммой налога, подлежащим к уплате в бюджет - 3 257 408 руб.

Платежным поручением от 29.12.2005г. N 1783 налогоплательщиком дополнительно уплачен налог в размере 125 199 рублей.

Всего налогоплательщиком в бюджет уплачен налог на добавленную стоимость за август 2005 г. в размере 3 252 852 рубля.

10.07.2008г. налогоплательщиком представлена третья уточненная налоговая декларация по НДС за август 2005 г. с суммой налога подлежащего уплате в бюджет в размере 22 416 руб.

Уменьшая налоговую базу по НДС в уточненной налоговой декларации по НДС за август 2008 г., налогоплательщик указывает на ошибочное, по его мнению, включение в нее выручки от оказания услуг заказчика-застройщика и экономии по результатам завершенного строительства.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Согласно статье 1, пунктам 1, 3, 6 статьи 4 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиции - это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы но договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Как правильно указал суд первой инстанции, денежные средства, полученные обществом от физических и юридических лиц по договорам долевого участия в строительстве жилых домов, носят инвестиционный характер.

Общество является заказчиком - застройщиком жилых домов, заключает договоры долевого участия в строительстве жилых домов и осуществляет реализацию инвестиционных проектов. В обязанность общества входило: строительство и ввод в эксплуатацию объектов, аккумулирование средств инвесторов для финансирования строительства, передача квартир дольщикам.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что затраты на содержание службы заказчика-застройщика прямо сами по себе не могут облагаться налогом на добавленную стоимость, так как являются неотъемлемой частью общих затрат на строительство, осуществляемых за счет инвесторов, то есть за счет средств целевого финансирования, имеющих инвестиционный характер.

Таким образом, услуги заказчика-застройщика могут считаться завершенными только в момент сдачи объекта инвестору, поэтому выручка от реализации услуг заказчика-застройщика возникает только после окончания строительства и сдачи объекта инвесторам.

Также суд первой инстанции обоснованно признал правомерным исключение из налогооблагаемой базы по НДС за август 2008 г. экономии по результатам завершенного строительства.

В соответствии со ст. 41 НК РФ под доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

Пунктом 2 ст. 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с п.4 ст. 166 НК РФ Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно Положению по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" ПБУ 2/94, утвержденные приказом Минфина России от 20.12.1994г. N 167 (далее Положение) под объектом строительства понимается отдельно стоящее здание или сооружение, вид или комплекс работ, на строительство которого должен быть составлен отдельный проект и смета; завершенное строительство - это затраты застройщика по введенному в эксплуатацию объекту строительства; инвентарная стоимость объекта - это затраты застройщика по возведению объекта в соответствии с договором на строительство с его начала до ввода в эксплуатацию.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что НК РФ прямо не предусматривает такого объекта налогообложения как экономия по результатам завершенного строительства. Тем не менее, положительная экономия образует доход заказчика-застройщика.

При таких обстоятельствах только положительный финансовый результат в целом по строительному объекту может рассматриваться как налогооблагаемый доход и служить в качестве объекта налогообложения.

Отрицательный финансовый результат в целом по объекту не приводят к возникновению объекта налогообложения.

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что налогоплательщиком 20.10.2005г. в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2005 г. с суммой к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 4 556 рублей.

С учетом представленной налогоплательщиком 10.07.2008г. уточненной налоговой декларации за август 2005 г. и суммой подлежащей к возмещению по декларации за сентябрь 2005 г. у налогоплательщика образовалась переплата налога в размере 3 234 992 рубля (3 252 852 - 22 416+4 556).

Из материалов дела следует, что 23.07.2008г. ООО СФ "Струг" обратилось в ИФНС России но Октябрьскому району г. Новосибирска с заявлением о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в размере 3 234 992 руб.

Решением ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска от 19.08.2008г. N 1271 в возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость было отказано со ссылкой на проведение выездной налоговой проверки в отношении ООО СФ "Струг", по которой был составлен Акт выездной налоговой проверки от 04.06.2008г., где установлено занижение уплаты суммы налога на добавленную стоимость в бюджет. Инспекцией вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности от 09.07.2008г. N 273.

Между тем, статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) предусмотрено право налогоплательщика на зачет или возврат излишне уплаченных сумм налога, сбора и пеней. Согласно п. 7 названной статьи возврат суммы излишне уплаченного налога осуществляется на основании письменного заявления налогоплательщика по решению налогового органа.

В соответствии с п. 8 ст. 78 Кодекса заявление о возврате излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

В силу п. 9 ст. 78 Кодекса возврат суммы излишне уплаченного налога производится за счет средств бюджета (внебюджетного фонда), в который произошла переплата, в течение одного месяца со дня подачи заявления о возврате, если иное не установлено данным Кодексом. При нарушении указанного срока на сумму излишне уплаченного налога, не возвращенную в установленный срок, начисляются проценты за каждый день нарушения срока возврата.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что положения ст. 78 Кодекса не связывают право налогоплательщика на возврат излишне уплаченных сумм налогов с проведением в отношении него выездной налоговой проверки.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что решение налогового органа по результатам выездной налоговой проверки от 09.07.2008г. N 273 признано недействительным решением арбитражного суда Новосибирской области от 24.10.2008г. но делу N А45-10388/2008-64/101, Постановлением седьмого апелляционного суда от 30.01.2009г. решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения. Соответственно решение суда от 24.10.2008г. по делу N А45-10388/2008 вступило в законную силу 30.01.2009г.

Ссылка налогового органа на акт повторной выездной налоговой проверки обоснованно не принят судом первой инстанции, так как акт проверки не является ненормативным актом.

В материалах дела имеется справка о задолженности на дату судебного заседания в суде первой инстанции, из которой усматривается, что по налогу на добавленную стоимость у налогоплательщика числится переплата по налогу.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что факт излишней уплаты налога на добавленную стоимость налогоплательщиком подтвержден документально, в связи с чем, отказ налогового органа в возврате НДС в размере 3 234 992 руб. является незаконным.

В соответствии с п. 10 ст. 78 НК РФ в случае, если возврат суммы излишне уплаченного налога осуществляется с нарушением срока, установленного пунктом 6 настоящей статьи, налоговым органом на сумму излишне уплаченного налога, которая не возвращена в установленный срок, начисляются проценты, подлежащие уплате налогоплательщику, за каждый календарный день нарушения срока возврата.

Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей в дни нарушения срока возврата.

Пунктом 5 статьи 79 НК РФ предусмотрено, что сумма излишне взысканного налога подлежит возврату с начисленными на нее процентами в течение одного месяца со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога.

В соответствии с пунктом 7 ст. 79 НК РФ в случае, если предусмотренные пунктом 5 настоящей статьи проценты уплачены налогоплательщику не в полном объеме, налоговый орган принимает решение о возврате оставшейся суммы процентов, рассчитанной исходя из даты фактического возврата налогоплательщику сумм излишне взысканного налога, в течение трех дней со дня получения уведомления территориального органа Федерального казначейства о дате возврата и сумме возвращенных налогоплательщику денежных средств.

Из материалов дела усматривается, что налоговой инспекцией возврат излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 3 234 992 руб. не произведен.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Обществом в соответствии с п. 9 ст. 78 НК РФ и п. 2 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13/14 от 08.10.1998 обоснованно начислены проценты за период с 26.08.2007 по 25.03.2009 г. в размере 228 665 руб. 19 коп.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что судом первой инстанции в пользу ООО "Строительная фирма "Струг" взыскана государственная пошлина в сумме 27674,96 руб. с налогового органа.

В соответствии со статьей 105 АПК РФ льготы по уплате государственной пошлины предоставляются в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Судом первой инстанции не учтено, что в связи с принятием Федерального закона от 25.12.2008г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ с 31.01.209г. от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных делах, в качестве истцов или ответчиков.

Таким образом, государственная пошлина в рассматриваемом случае подлежит возвращению заявителю из федерального бюджета.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным в части обязания инспекции возвратить ООО "СФ "Струг" излишне уплаченный налог на добавленную стоимость в сумме 3 234 992 руб., уплатить обществу проценты за несвоевременный возврат излишне уплаченного налога, начисленные за период с 26.02.2008г. по 25.03.2009г. в сумме 228 665,19 руб., а также проценты за несвоевременный возврат излишне уплаченного налога, начисленные за период с 26.03.2009г. по день исполнения решения суда, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

В части взыскания государственной пошлины с налогового органа, решение подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению.

Руководствуясь ст. 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 01.04.2009 года по делу N А45-20164/2008-17/483 отменить в части взыскания с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Струг" государственной пошлины в размере 27 674,96 рублей.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Струг" государственную пошлину в размере 27 674,96 рублей из федерального бюджета.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

В.А. Журавлева

Судьи

Н.А. Усанина Е.Г. Шатохина