Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 г. N 15АП-535/2011.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 г. N 15АП-535/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А53-20862/2010

24 марта 2011 г.

15АП-535/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Александрова В.А., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саниной Е.А.,

при участии:

от МУП "Теплокоммунэнерго": Тищенко М.В., паспорт, доверенность от 23.12.2010 г.,

от ООО "Ростсельмашэнерго": Бендрик С.А., паспорт, доверенность от 01.01.2011 года,

от ТСЖ "Нива": Лунева А.М.,паспорт, протокол общего собрания N 5 от 19.10.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2010 по делу N А53-20862/2010, принятое судьей Барановой Н.В. по заявлению муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Ростсельмашэнерго", товарищества собственников жилья "Нива", общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Филипп", товарищества собственников жилья "Страна Советов", общества с ограниченной ответственностью "Юг Жилсервис", Департамента МУ ЖКХ и энергетики администрации г. Ростова-на-Дону, о признании незаконным пункта 2 решения от 02.07.2010 по делу N 329 и пункта 3, 4, 6 предписания от 02.07.2009 N 262; о признании незаконным и отмене постановления от 11.10. 2010 г. N 811/02 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" (далее - МУП "Теплокоммунэнерго", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС) о признании незаконным пункта 2 решения от 02.07.2010 по делу N 329 и пункта 3, 4, 6 предписания от 02.07.2009 N 262; о признании незаконным и отмене постановления от 11.10.2010 г. N 811/02, которым предприятие было привлечено к ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), указанные заявления приняты к производству судом в делах А53-20862/2010 и А53-21881/2010, впоследствии объединенные в одно производство с присвоением делу N А53- 20862/2010.

Заявление мотивировано несогласием с выводами административного органа о наличии в действиях предприятия состава нарушения антимонопольного законодательства и административного правонарушения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ростсельмашэнерго", товарищество собственников жилья "Нива", общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Филипп", товарищество собственников жилья "Страна Советов", общество с ограниченной ответственностью "Юг Жилсервис", Департамент МУ ЖКХ и энергетики администрации г. Ростова-на-Дону.

Решением суда от 20 декабря 2010 г. в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано доказанностью наличия в действиях предприятия нарушения антимонопольного законодательства и состава административного правонарушения.

Не согласившись с указанным выводом, муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило его отменить, настаивая на доводах, изложенных при обращении в суд первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовское УФАС России просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Ростсельмашэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу указывает на преюдициальное значение для дела ряда судебных актов, подтвердивших, что данное общество невиновно во введении режима ограничения в адрес МУП "Теплокоммунэнерго", т.к. задолженность перед обществом действительно имелась, и вину предприятия, поскольку указанная задолженность возникла именно по вине предприятия.

ТСЖ "Нива" в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает ее доводы, полагая МУП "Теплокоммунэнерго" невиновным в ограничении подачи тепловой энергии, возлагая вину за указанное нарушение на ООО "Ростсельмашэнерго".

В судебном заседании податель жалобы поддержал ее доводы, настаивая на том, что предприятие не владеет собственником генерирующего устройства, а лишь является собственником сетей; ограничений на поставку ресурса жителям многоквартирных домов не вводило; Правила предоставления коммунальных услуг, как принятые намного позже договорных отношений, не могут применяться, Порядок прекращения подачи теплоэнергии не может применяться к отдельным гражданам-неплательщикам, т.к. ресурс подается по единой трубе; с 01 января 2009 года решение, принятое администрацией г.Ростова-на-Дону, изменяет структуру правоотношений, и ООО "Ростсельмашэнерго" имело возможность заключить с отдельными потребителями договоры напрямую, исключив из цепочки предприятие.

Представитель ООО "Ростсельмашэнерго" поддержал доводы отзыва, дополнительно пояснив, что МУП "Теплокоммунэнерго" приобретает тепловой ресурс у ООО "Ростсельмашэнерго" и перепродает его населению по договору энергоснабжения, а следовательно, является лицом, обязанным перед потребителем. Предприятие не является сетевой организацией, оно не транспортирует ресурс, ему не установлен тариф на передачу энергии - оно продает потребителю ресурс, предприятию установлен тариф именно по энергоснабжению (в указанном тарифе учтены и затраты на приобретение ресурса у общества), что подтверждает его обязательства перед потребителями. Ростовское УФАС установило, что потребители не имели задолженности перед предприятием, но незаконно не перечисляло ее обществу, что свидетельствует о вине предприятия. При этом общество 31 мая 2010 года лишь ограничило подачу ресурса, предприятие 02 июня 2010 года вообще прекратило подачу, и общество физически не могло передать ресурс при закрытой "задвижке". Сослался на статус предприятия, являющегося монопсонией (доминирующим потребителем) по отношению к ООО "Ростсельмашэнерго", что обуславливает его доминирующее положение на рынке, в данном случае позволившее злоупотребить этим положением. Привел ссылки на судебную практику и сослался на неправомерность ссылки предприятия на иную практику, оценившую действия сетевой организации, которой предприятие в указанных отношениях не является.

Представитель ТСЖ "Нива" поддержал доводы отзыва, объяснив закрытие задвижки предприятием 02 июня 2009 года тем, что потребителю стала поступать теплоэнергия ненадлежащего качества - низкой температуры, нагреть воду было невозможно, почему во избежание оплаты некачественного ресурса предприятие и было вынуждено совершить указанные действия; настаивает на том, что общество должно было урегулировать отношения с предприятием, но общество освободили от ответственности, а предприятие - нет.

Иные участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о месте и времени судебного заседания, участия в заседании не приняли. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Ростовского УФАС России от 02.07.2010 г. (пункт 2) МУП "Теплокоммунэнерго" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что послужило поводом для вынесения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, составления 27.09.2010 г. протокола по делу об административном правонарушении и вынесения 11.10.2010 г. постановления о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа в сумме 2 932 930 рублей. Несогласие с решением (пункт 2), предписанием (пункты 3,4,6), постановлением послужило основанием обращения в суд.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставку при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии со статьей 14.31 Кодекса совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности события нарушения антимонопольного законодательства и вины предприятия в его совершении.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что ни исполнитель коммунальных услуг, ни ресурсоснабжающие организации - МУП "Теплокоммунэнерго" и ООО "Ростсельмашэнерго" - не вправе ограничить подачу тепловой энергии в многоквартирные жилые дома, руководствуясь наличием задолженности по ее оплате и ее величиной. В нарушение пункта 6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов (далее - Порядок N 1) МУП "Теплокоммунэнерго" не предприняло действий, направленных на заключение с ООО "Ростсельмашэнерго" соглашений по подаче тепловой энергии лицам, своевременно оплачивающим потребленную тепловую энергию. Более того, ни ТСЖ "Нива", ни Управляющая компания "Филипп", ни ТСЖ "Страна Советов", ни ООО "Юг Жилсервис" по состоянию на дату введения ограничения подачи тепловой энергии не имело задолженности, превышающей два расчетных периода, установленных договором. Таким образом, МУП "Теплокоммунэнерго", занимающее доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, своим бездействием, выразившемся в уклонении от оплаты тепловой энергии ООО "Ростсельмашэнерго" и уклонении от заключения соглашений, предусмотренных пунктом 6 Порядка N 1, нарушило запрет, установленный частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Данный вывод суд первой инстанции обоснованно счел соответствующим закону.

Так, между предприятием и ООО "Ростсельмашэнерго" заключен договор поставки энергоресурсов от 14.12.2005 N 771/479 ДЮ. По данному договору ООО "Ростсельмашэнерго" обязуется подавать предприятию энергоресурсы через присоединенную сеть, указанную в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, до границы балансовой принадлежности ООО "Ростсельмашэнерго" и предприятия.

К тепловым сетям, эксплуатируемым предприятием, в том числе относятся многоквартирные жилые дома, управление которыми осуществляет ООО "ЮгЖилСервис", ООО "УК "Филипп", ТСЖ "Нива", ТСЖ "Страна Советов". При этом указанные лица не имеют правовой и технологической возможности заключить договор с иной, нежели предприятие, организацией.

Предприятие имело задолженность перед ООО "Ростсельмашэнерго", образовавшуюся в результате неуплаты за более чем два расчетных периода платежа за 2010 год в размере около 48 млн. рублей. Предупредив предприятие об имеющейся задолженности, направив предупреждения, ООО "Ростсельмашэнерго" ограничило подачу топливно-энергетических ресурсов для водоснабжения предприятию с 20.03.2010 по 08.04.2010 путем снижения температуры горячей воды по тепловой трассе на пос.Сельмаш ( "Нива-ГВС).

В свою очередь, предприятие начиная с 31.05.2010 года понизило температуру носителя в направлении тепловых сетей ТСЖ "Нива-1" и "Нива-2", ул.Нансена, а 03.06.2010 года подача теплоресурса была вообще прекращена.

Указанным опровергается тот факт, что не предприятие, а общество ограничило передачу ресурса для горячего водоснабжения, т.е. доказывается прямая вина предприятия (закрытие "задвижки").

Между тем, в целях защиты прав потребителей коммунальных услуг и в соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации Правительство Российской Федерации постановлением от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" утверждены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам (далее - Правила).

Пунктом 8 Правил установлено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями в целях обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить названным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 9 Правил при предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю, а в силу пункта "а" статьи 49 Правил исполнитель обязан предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (статья 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

В статье 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 6 Порядка прекращения и ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1, предприятие обязано было принять меры к бесперебойному поступлению электроэнергии потребителям, не имеющим задолженности.

Материалами дела установлено, что предприятие, потребляя более 50% всей тепловой энергии, поставленной ООО "Ростсельмашэнерго", занимает доминирующее положение и является субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче тепловой энергии многоквартирным жилым домам, управление которыми осуществляют названные лица, а также иным лицам, чьи энергопринимающие устройства имеют технологическое присоединение к тепловым сетям предприятия.

ООО "ЮгЖилСервис", ООО "УК "Филипп", ТСЖ "Нива", ТСЖ "Страна Советов" на момент ограничения подачи тепловой энергии не имели задолженности, превышающей два расчетных периода, установленных договором за потребленную тепловую энергию и горячее водоснабжение.

Таким образом, потребителям предприятия, в том числе и тем, которые оплачивали услуги отопления и горячего водоснабжения своевременно, был приостановлен, а затем прекращен отпуск тепловой энергии для горячего водоснабжения в необходимом температурном режиме. При этом предприятие не предприняло меры для обеспечения добросовестных потребителей тепловой энергией.

Темп самым предприятием допущено злоупотребление доминирующим положением, квалифицируемое по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Следовательно, решение антимонопольного органа и выданное в его исполнение предписание в обжалуемой части являются законными и обоснованными.

Объективная сторона административного правонарушения, за которое общество привлечено к ответственности по статье 14.31 Кодекса, соответственно, вытекает из названных выше установленных антимонопольным органом и проверенных судом обстоятельств.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина предприятия в данном случае выразилась в непринятии всех необходимых мер для исключения ситуации ограничения подачи тепловой энергии в жилые многоквартирные дома третьих лиц, не имеющих задолженности по оплате тепловой энергии, при этом оно, наоборот, действовало сознательно.

Довод о том, что договор поставки энергоресурсов заключен между предприятием и ООО "Ростсельмашэнерго" 14.12.2005, задолго до принятия Правил оказания коммунальных услуг гражданам, не может быть принят во внимание, т.к. непосредственно с исполнителями коммунальных услуг - третьими лицами по настоящему делу - предприятие заключило договоры энергоснабжения уже после принятия Правил.

Предприятие называет объективно препятствующими исполнению таких обязательств подачу ресурса по одной трубе, как плательщикам, так и должникам. Вместе с тем, указанная ситуация не должна использоваться обществом в ущерб исправным плательщикам; наоборот, они должны быть более защищены - иными словами, предприятие должно или изыскать соответствующие возможности, или урегулировать отношения с контрагентом таким образом, чтобы не ограничивать подачу тепловой энергии вообще.

Предприятие ссылается на то, что не владеет генерирующим тепловую энергию устройством, полагая себя, соответственно, лишь сетевой организацией. Между тем, заключив договоры энергоснабжения с потребителями (продавая им тепловую энергию), предприятие приняло на себя обязательства поставщика (продавца), и соответственно, несет обязанности по бесперебойной подаче ресурса потребителю.

Предприятие полагает виновным ООО "Ростсельмашэнерго" в сложившейся ситуации, поскольку оно не воспользовалось предоставленной решением администрации Ростова-на-Дону возможностью заключения прямых договоров с потребителями, обеспечивающих применение соответствующих санкций к неплательщикам. Однако предприятие не пояснило, в силу каких норм закона лицо - непосредственный продавец ресурса - должно устраниться от исполнения обязательств перед потребителями - своими непосредственными контрагентами по договору энергоснабжения, переложив их на иных лиц.

Предприятие не доказало, что не перечисляло плату ООО "Ростсельмашэнерго" только за неплательщиков, что доводило до сведения поставщика ресурса ситуации с неплатежами, что предпринимало меры, чтобы урегулировать с контрагентом вопрос о том, как исключить применение санкций к добросовестным потребителям коммунального ресурса. Изложенное свидетельствует, что предприятие устранилось от исполнения публично-правовых обязанностей, возникающих в силу статуса организации, занимающей доминирующее положение на рынке продажи тепловой энергии потребителям.

Поэтому его бездействие виновно, доводы апелляционной жалобы на этот счет не могут быть приняты во внимание.

Податель жалобы не оспаривает процедуру привлечения к административной ответственности, суд апелляционной инстанции проверил указанную процедуру и считает ее соблюденной и соответствующей требованиям статей 4.5; 23.48, 28.2; части 2 статьи 25.1; 29.10 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

При подаче апелляционной жалобы предприятие представило копии платежных поручений о перечислении государственной пошлины в сумме 6000 рублей, в то время ее размер в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса должен был составить 2000 рублей. Однако в связи с тем, что указанные документы представлены в виде электронных копий, без выписок подтверждающих списание с расчетного счета, у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность разрешить вопрос о возврате излишне уплаченных сумм.

В соответствии с частью 2 статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление по вопросу о судебных расходах, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, рассмотрением дела в порядке надзора, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, может быть подано в арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу. Пропущенный по уважительной причине срок подачи такого заявления может быть восстановлен судом.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 декабря 2010 по делу N А53-20862/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу МУП "Теплокоммунэнерго" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

В.А. Александров Н.Н. Смотрова