Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2008 г. N 07АП-2688/08

г. Томск

Дело N 07АП-2688/08

08.12.2008

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.

судей: Кулеш Т.А., Солодилова А.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей

при участии:

от заявителя: без участия

от ответчика: Москаленко П.Н. - доверенность от 31.03.08г., Демина Е.Н.- доверенность от 11.02.08г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 12 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.10.2008 года по делу N А27-3241/2008-5 по заявлению ООО "Гермес" к Межрайонной ИФНС России N 12 по Кемеровской области об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности от 05.03.2008 года N 56-опер,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гермес" (далее - ООО "Гермес") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об отмене постановления межрайонной инспекции ФНС РФ N 12 по Кемеровской области (далее - МИФНС России N12 по Кемеровской области) от 05.03.2008г. N 56-опер о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 04.04.2008 года, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2008 года, в удовлетворении требования ООО "Гермес" отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.09.2008 года решение суда первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в связи с тем, что выводы судов об обоснованности привлечения Общества к административной ответственности не основаны на полном исследовании всех доказательств по делу.

По итогам нового рассмотрения Арбитражный суд Кемеровской области вынес решение от 24.10.2008 года по делу N А27-3241/2008-5 об удовлетворении требований ООО "Гермес".

Не согласившись с указанным решением, МИФНС России N 12 по Кемеровской области обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.10.2008 года по делу N А27-3241/2008-5 отменить признать законным и обоснованным решение налогового органа от 05.03.2008 года N 56-опер.

В обосновании жалобы ее податель ссылается на то, что проведение осмотра помещения, принадлежащего юридическому лицу, является право, но не обязанность должностного лица при выявлении административного правонарушения. При этом акт проверки в данном случае подтверждает факт совершения обществом административного правонарушения. Судом не дана надлежащая оценка объяснениям продавца Филаткиной Н.А. Кроме того, налоговый орган не согласен с выводами суда о ненадлежащем извещении законного представителя ООО "Гермес" о времени и месте составления протокола и вынесения постановления, так как в материалах дела имеются доказательства о неоднократном извещении законного представителя различными способами. Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "Гермес" о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились. В отзыве ООО "Гермес" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствии представителя заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании поручения начальника МИ ФНС N 12 по Кемеровской области N 3 от 22.01.2008 года проведена проверка магазина, принадлежащего ООО "Гермес", расположенного по адресу: Кемеровская область, Кемеровский район, д. Смолино, ул. Центральная.

В ходе проверки установлено, что на выставленную на витрине алкогольную продукцию: водку "Танай озеро" емкостью 0,7 л, крепостью 40%, вино "Арбатское белое", емкостью 0,7 л, крепостью 9 - 11%, вино "Пример Амор" емкостью 0,75 л, крепостью 11.5% отсутствовали ценники, чем нарушены п.3 ст. 11 Закона РФ N 171-ФЗ от 22.11.1995 г. "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", а также п. п. 11, 19 Правил продажи отдельных видов товаров", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 55 от 19.01.1998 года (далее по тексту - Правила).

Данный факт отражен в Акте проверки выполнения требований законодательства о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции N 10 от 22.01.2008 года, на основании которого составлен протокол об административном правонарушении N 56-опер от 27.02.2008 года.

05.03.2008 года начальник МИ ФНС N 12 по Кемеровской области N 3 вынес постановление N 56-опер, которым назначил ООО "Гермес" административное наказание, предусмотренное частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, в виде административного штрафа размере 30 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением ООО "Гермес" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его недействительным.

При повторном рассмотрении заявления ООО "Гермес", удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности факта совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ и наличии существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, помимо правил, ответственность за которые установлена частями 1 и 2 данной статьи.

Статья 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" N 171-ФЗ от 22.11.1995 года и пункты 10, 11 и 19 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 55 от 19.01.1998 года предусматривают в качестве обязательного условия розничной торговли алкогольной продукцией наличие ценника на образцах имеющейся в продаже алкогольной продукции.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что факт совершения ООО "Гермес" административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, а именно протоколом об административном правонарушении, актом проверки N 10, объяснениями свидетелей.

Данный вывод МИФНС России N 12 по Кемеровской области не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не принимается судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Доказывая факт совершения административного правонарушения, налоговый орган должен руководствоваться положением статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и учитывать, что доказательствами по делу являются протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом.

Отсутствие или наличие ценников может быть установлено только в результате проведения осмотра помещения торгового зала, а значит допустимым доказательством по делу в данном случае является протокол осмотра помещения, составленный с соблюдением требований статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами дела, а именно актом проверки N 10 от 22.01.2008 года подтверждается, что налоговым органом проводился осмотр выставленной на витрину алкогольной продукции, принадлежащей ООО "Гермес".

Порядок производства осмотра помещений, территорий, вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу, установлен статьей 27.8 КоАП РФ. Согласно данной норме осмотр производится в присутствии представителя юридического лица и двух понятых, об осмотре составляется протокол, который подписывается всеми участвующими в осмотре лицами.

Поскольку действующее законодательство предусматривает обязанность производящего осмотр лица фиксировать его результаты именно в протоколе осмотра, отражение результатов осмотра в другом процессуальном акте (в том числе в акте проверки) без составления протокола осмотра противоречит статье 27.8 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что в нарушение статьи 27.8 КоАП РФ протокол осмотра алкогольной продукции должностным лицом МИФНС России N 12 по Кемеровской области составлен не был, а сведения, полученные в ходе осмотра, нашли свое отражение в акте проверки N 10 и протоколе об административном правонарушении.

При этом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, доказательства, добытые с нарушением требований действующего законодательства, не отвечают признаку допустимости и не могут являться основанием привлечения к административной ответственности. Объяснения Филаткиной Н.А. при этом не является доказательством наличия в действиях ООО "Гермес" события административного правонарушения отвечающим признаку достаточности.

Следовательно, вывод Арбитражного суда Кемеровской области о том, что в материалах дела отсутствуют надлежащие, соответствующие закону и достаточные доказательства наличия в действиях ООО "Гермес" события административного правонарушения, признается Седьмым арбитражным апелляционным судом законным и обоснованным.

Согласно частям 3-6 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Он вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Частями 1 и 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно статьи 29.1 КоАП РФ орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении обязаны выяснить ряд вопросов, в том числе, правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела; достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу

Частью 1 статьи 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении, помимо иных вопросов, в обязательном порядке устанавливается факт явки законного представителя юридического лица, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, причины неявки участников производства по делу, после чего принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Как правомерно указал суд первой инстанции, в нарушение указанных норм, дело об административном правонарушении начальником инспекции межрайонной инспекции ФНС РФ N 12 по Кемеровской области рассмотрено в отсутствие представителя ООО "Гермес". При этом, исходя из представленных материалов дела, при рассмотрении дела не выяснялись причины неявки представителя Общества, не исследовался вопрос о том, имеются ли на момент рассмотрения дела сведения о надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения дела, а также правильно ли оформлены протокол об административном правонарушении и другие материалы дела.

При этом материалы дела не содержат сведений о надлежащем извещении законного представителя ООО "Гермес" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела, а объяснения Антоновой Г.С. не является доказательством надлежащего извещения законного представителя общества.

Кроме того, вопрос о надлежащим извещении был предметом рассмотрения суда первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также то, что все материалы дела были предметом рассмотрения суда первой инстанции и в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации получили надлежащую правовую оценку, суд апелляционной инстанции считает доводы подателя жалобы несостоятельными, поскольку они по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, правильно установленных и оцененных судом.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.10.2008 года по делу N А27-3241/2008-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Хайкина С. Н.

Судьи

Кулеш Т,А. Солодилов А.В.