Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2008 г. N 07АП-6486/08

г. Томск

Дело N 07АП-6486/08

20 ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.

судей: Хайкиной С. Н.

Зенкова С. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Иващенко А.П.

при участии:

от заявителя: без участия;

от администрации: без участия;

от управления здравоохранения: без участия;

от третьего лица: без участия;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Вектор-БиАльгам"

поданную

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008г.

по делу N А27-7014/2008-5

по заявлению закрытого акционерного общества "Вектор-БиАльгам"

к Администрации г. Новокузнецка, муниципальному учреждению Управлению здравоохранения администрации г. Новокузнецка, муниципальному предприятию "Арника"

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008г. в удовлетворении требования заявителя - закрытого акционерного общества "Вектор-БиАльгам" (далее - ЗАО "Вектор-БиАльгам", общество, апеллянт, податель жалобы, заявитель) о признании недействительным решения аукционной комиссии Управления здравоохранения администрации г. Новокузнецка (далее - управление, административный орган) об отказе ЗАО "Вектор - "БиАльгам" в допуске к участию в открытом аукционе от 15.05.08 отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме, а именно, признать недействительным решение аукционной комиссии Управления здравоохранения администрации г. Новокузнецка об отказе ЗАО "Вектор-БиАльгам" в допуске к участию в открытом аукционе от 15.05.2008г. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

ЗАО "Вектор-БиАльгам" считает, что Арбитражный суд Кемеровской области в обжалуемом решении от 29.08.2008 года в нарушение предписаний ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для данного дела, и, как следствие, сделал выводы, которые не соответствуют обстоятельствам данного дела.

В соответствии с действующим законодательством РФ оборот лекарственных средств вправе осуществлять юридические лица и индивидуальные предприниматели, в соответствии с п.47 и п.48 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 (ред. от 07.04.2008) "Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности" и Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 415 (ред. от 19.07.2007) "Об утверждении положения о лицензировании производства лекарственных средств".

Розничной торговлей лекарственными средствами вправе заниматься аптечные учреждения, отпуская товар физическим лицам - потребителям. В соответствии с законном "О защите прав потребителей", потребителем является - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо оказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, однако у муниципального заказчика одним из оснований для отказа в допуске к участию в аукционе указано, что участник аукциона обязан иметь "фармацевтическую лицензию с правом на розничную реализацию лекарственных средств", что не соответствует действующему законодательству Российской Федерации, и как следствие Муниципальное предприятие г. Новокузнецка "Арника" не вправе осуществлять поставку лекарственных средств, имея фармацевтическую лицензию на розничную торговлю лекарственными средствами.

Муниципальный заказчик определил такую форму выпуска вакцины в шприце одноразовом, вместимостью 1,5 мл. из борсиликатного стекла типа 1113Р с иглой 23 65/8 из нержавеющей стали типа 304 и полипропиленовым поршнем. Апеллянт указывает, что на сегодняшний день отечественная вакцина гепатита А не производится в шприцах, на территории России зарегистрировано всего три зарубежные вакцины гепатита "А" выпускаемые в шприцах - это "Хаврикс", "Аваксим" и "Вакта". В инструкции производителя вакцины "Аваксим" прописано, что "одна доза ,5 мл.) в стеклянном шприце вместимостью 1мл", в инструкции вакцины "Вакта" 1 доза, 5 мл - флаконы (10) - пачки картонные и 1 доза 0.5 мл. - шприцы одноразовые (1) -упаковки ячейковые контурные (1) - пачки картонные. Из этого по мнению подателя жалобы следует, что уполномоченный орган - муниципальный заказчик дописал в информационной карте аукциона такие требования к форме выпуска т.е. шприцу (упаковке), игле, поршню, которые не соответствуют ни одной вакцине, зарегистрированной в РФ, кроме как "Хаврикс" (Бельгия).

Муниципальный заказчик определяет фармакологическое действие вакцины, при этом основной акцент делает на то, что вакцина гепатита А "Хаврикс" обеспечивает защиту от клинических манифестных форм гепатита А на период не менее, чем 20 лет а |представленная ЗАО "Вектор-БиАльгам" вакцина гепатита А "Геп-А-ин-Вак", только на 15 лет, что не соответствует Информационной карте аукционной документации.

Далее, общество указывает на то, что ни одна вакцина, зарегистрированная в установленном порядке на территории РФ, не попадает под технические характеристики определенные в Информационной карте аукционной документации и, как, следствие и в Протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе.

ЗАО "Вектор-БиАльгам" считает, что Арбитражный суд Кемеровской области в обжалуемом решении от 29.08.2008 года по данному делу в нарушении предписаний ст. 270 АПК РФ, неправильно применил нормы материального права, а именно нормы Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ (ред. от 29.04.2008) "О защите конкуренции" (принят ГД СФ РФ 08.07.2006). Поскольку, согласно части 1 статьи 15 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действие (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из содержания части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ следует, что органы местного самоуправления, выступающие в качестве организаторов торгов, не вправе вводить не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Таким образом, действия заинтересованного лица по отказу заявителю в допуске к участию в открытом аукционе N 195/ОРЗ от 15.05.2008г. являются незаконными и нарушающими права заявителя, а так же противоречащими нормам Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ (ред. от 29.04.2008) "О защите конкуренции" (принят ГД СФ РФ 08.07.2006).

В отзыве на апелляционную жалобу управление не соглашается с доводами апеллянта, по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Администрация г. Новокузнецка не соглашается с доводами апеллянта, по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу муниципальное предприятие "Арника" не соглашается с доводами апеллянта, по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание надлежащим образом извещенные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили.

Исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 29.08.2008г., определив в соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 15 мая 2008 в средствах массовой информации г. Новокузнецка и на Интернет-сайте была размещена информация о проведении аукциона N 195/ОРЗ от 15.05.2008 на "Право заключения муниципального контракта на поставку, транспортировку, хранение, учет и отпуск лечебно-профилактическим учреждениям инактивированной вакцины против гепатита "А". Муниципальным Заказчиком является Управление здравоохранения Администрации города Новокузнецка. Поскольку ЗАО "Вектор-БиАльгам" является Российским производителем вакцины гепатита А "ГЕП-А-ин-ВАК" и заинтересовано в реализации продукции собственного производства 06 июня 2008 г. им была подана заявка на участие в аукционе. 18 июня 2008 г. на официальном сайте муниципального заказчика был размещен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 195/ОРЗ от 15.05.2008г. "Право заключения муниципального контракта на поставку, транспортировку, хранение, учет и отпуск лечебно-профилактическим учреждениям инактивированной вакцины против гепатита А", в соответствии с п. 13 которого аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", вследствие чего с МП "Арника" был заключен государственный контракт по начальной (максимальной) цене товара. Аукционной комиссией было принято решение отказать в допуске ЗАО "Вектор-БиАльгам" к участию в аукционе по следующим основаниям: представлена лицензия на производство и реализацию лекарственных средств, а не на розничную торговлю лекарственными средствами; форма выпуска вакцины не соответствует требованиям, определенным в Информационной карте аукционной документации; фармакологические свойства не соответствуют требованиям, определенным в Информационной карте аукционной документации; показания к применению не соответствуют требованиям, определенным в Информационной карте аукционной документации.

Суд первой инстанции в своем решении правомерно указал на то, что, являясь участником размещения заказа, ЗАО "Вектор-БиАльгам" в нарушение ст. 11 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не отвечало обязательным требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Как было установлено, предметом открытого аукциона N 195/ОРЗ от 15.05.2008г. являлось право заключения муниципального контракта на поставку, транспортировку, хранение, учет и отпуск лечебно-профилактическим учреждениям инактивированной вакцины против гепатита "А". Соответственно в заявке на размещение муниципального заказа от 28.04.2008г. N 328, сформированной муниципальным заказчиком - Управлением здравоохранения администрации города Новокузнецка, к поставщикам выдвигалось требование о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с правом на розничную реализацию лекарственных средств.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию и включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств. Согласно ст. 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями; правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утверждаются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. В исполнение данной нормы Закона приказом Министерства здравоохранения РФ от 04.03.2003г. N 80 утвержден и введен в действие Отраслевой стандарт "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения". На основании п.п. 2.4. и 2.5. данного Отраслевого стандарта аптечные организации осуществляют функцию по реализации готовых лекарственных препаратов учреждениям здравоохранения по требованиям или заявкам. Таким образом, только наличие лицензии на фармацевтическую деятельность, а именно на розничную торговлю лекарственными средствами, дает организации право на осуществление отпуска лекарственных средств лечебно-профилактическим учреждениям.

Заявителем была представлена лицензия регистрационный номер 64/0284-Л/03 от 14.12.2003г., разрешающая производство лекарственных средств в соответствии с прилагаемым перечнем. В соответствии со ст. 28 Федерального закона "О лекарственных средствах" организации - производители лекарственных средств имеют право продавать лекарственные средства или передавать их в распоряжение строго ограниченному кругу субъектов, которые поименованы в данной статье, а именно: других организаций - производителей лекарственных средств для целей производства; организаций оптовой торговли лекарственными средствами; аптечных учреждений; научно-исследовательских учреждений для научно-исследовательской работы. Поскольку в данном перечне не названы учреждения здравоохранения, следовательно, лицензия на производство лекарственных средств не дает ЗАО "Вектор-БиАльгам" права на их продажу либо передачу в распоряжение данных учреждений.

В документации об аукционе N 195/ОРЗ от 15.05.2008г., утвержденной Управлением здравоохранения администрации города Новокузнецка 13.05.2008г., а именно в Инструкции участникам открытого аукциона (п.6) среди обязательных требований к участникам аукциона значилось их соответствие требованиям, указанным в информационной карте. Информационная карта (п.6) указывала на то, что участник размещения заказа в соответствии с подпунктом 47 пункта 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Федеральным законом "О лекарственных средствах" должен иметь действующую лицензию на фармацевтическую деятельность с правом на розничную реализацию лекарственных средств. Поскольку заявителем такая лицензия представлена не была аукционная комиссия на основании ст. 12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не допустила ЗАО "Вектор-БиАльгам" к участию в аукционе, мотивируя свое решение не соответствием участника размещения заказа требованиям, установленным ст. 11 Федерального закона "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и п. 6 Информационной карты открытого аукциона N 195/ОРЗ от 15.05.2008г.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями путем реализации физическим лицам т.е. конечному потребителю для личных нужд, а также, что розничной торговлей вправе заниматься аптечные учреждения отпуская товар физическим лицам-потребителям. Этот довод является несостоятельным, поскольку противоречит нормам Гражданского кодекса РФ, касающимся розничной купли-продажи, и нормам ст. 32 Федерального закона "О лекарственных средствах", регламентирующим порядок розничной торговли лекарственными средствами. Из определения договора розничной купли-продажи, данного в ст. 492 Гражданского кодекса РФ, следует, что покупателем по данному договору признается всякое физическое или юридическое лицо, приобретающее товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Никаких запретов на заключение таких договоров юридическими лицами, как покупателями, законодательно не установлено, более того о возможности участия юридического лица в договоре розничной купли-продажи в качестве покупателя прямо указано в ст.ст. 497 и 499 Гражданского кодекса РФ.

Согласно ст. 34 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, требования к его безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Как было сказано выше документация об аукционе N 195/ОРЗ от 15.05.2008г. была разработана и утверждена муниципальным заказчиком - Управлением здравоохранения администрации города Новокузнецка. Согласно Инструкции участника открытого аукциона (п.2) товар, являющийся предметом аукциона, должен отвечать требованиям Заказчика, указанным в информационной карте. В Информационной карте аукциона (п.2) было указано, что поставляемой продукцией является вакцина для профилактики вирусного гепатита А 720 ЕД и 1440 ЕД, инактивированная, суспензия для внутримышечного введения "Хаврикс" или эквивалент. Заказчиком были установлены требования к форме выпуска лекарственного средства, к его фармакологическому действию, а также показаниям к применению. В частности, при описании качественных и функциональных характеристик, предъявляемых к препарату, указывалось на возможность применения вакцины с 12-месячного возраста, с целью профилактики заболеваемости гепатитом среди детского населения. Из аукционного предложения заявителя от 03.06.2008г. N 288 ВМ следовало, что предлагаемая им продукция ни по форме выпуска, ни по фармакологическому действию, ни по показаниям к применению требованиям заказчика не соответствует. Предлагаемая заявителем вакцина "Геп-А-ин-Вак" согласно Инструкции показана к применению в целях профилактики гепатита А у детей с 3-х летнего возраста, подростков и взрослых. Данное обстоятельство ст. 12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" относит к числу случаев, при наступлении которых участник размещения заказа аукционной комиссией к участию в аукционе не допускается.

Судом не было установлено нарушений со стороны аукционной комиссии Управления здравоохранения администрации города Новокузнецка требований Федерального закона "О защите конкуренции". Так, в ч.1 ст. 17 данного Закона перечислены действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Ссылаясь на данную норму Закона, заявитель при этом не уточняет, какие именно из перечисленных действий были совершены аукционной комиссией. Кроме того, в данной норме Законе речь идет об участниках торгов, к числу которых ЗАО "Вектор-БиАльгам" отнести нельзя.

Доводам подателя жалобы была дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у апелляционной коллегии не имеется.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом Кемеровской области решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Солодилов А. В.

Судьи

Хайкина С. Н. Зенков С. А.