Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2009 г. N 07АП-4609/09

г. Томск

N 07АП- 4609/09

06 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.

судей: Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Шатохиной Е.Г.,

при участии:

от заявителя: без участия ( извещен)

от заинтересованного лица: без участия ( извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Осинники, Кемеровская область, г. Осинники

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.05.2009 г.

по делу N А27-6215/2009-5 (судья Гуль Т.И.)

по заявлению прокурора города Осинники, Кемеровская область, г. Осинники

к закрытому акционерному обществу строительная компания "Запсибметаллургмонтаж", Кемеровская область, Новокузнецкий район, с. Сосновка

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ

Прокурор города Осинники Кемеровской области (далее по тексту - прокурор, заявитель, апеллянт) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества строительная компания "Запсибметаллургмонтаж" Кемеровская область, Новокузнецкий район, с. Сосновка (далее по тексту - ЗАО СК "Запсибметаллургмонтаж", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.05.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным решением, прокурор подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить состоявшийся по делу судебный акт, удовлетворив заявленные требования по основаниям неправильного толкования норм материального и процессуального права, и несоответствия выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

По мнению апеллянта, судом не верно определен субъект правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5. КоАП РФ, поскольку субъектом указанного административного правонарушения может быть не только лицо, на котором лежит обязанность получить разрешение на строительство, но и то, которое непосредственно осуществляет строительство, зная, что разрешение на данную стройку не получено в установленном порядке. Обязанность осуществления строительства только при условии наличия соответствующего пакета документов, в том числе необходимых разрешений, в силу положений ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) возложена на подрядчика, коим и является Общество. ЗАО СК "Запсибметаллургмонтаж" не выполнило надлежащих действий по приостановлению выполнения работ и не предпринимало необходимых мер для соблюдения требований статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Кроме того, по мнению апеллянта, судом сделан неверный вывод о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности, поскольку при вынесении обжалуемого решения, не были применены положения части 1 и части 2 статьи 4.5, части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, и Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005г. N 5 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Прокурор и представитель ЗАО СК "Запсибметаллургмонтаж" в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом и в срок.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее по тексту- АПК РФ), счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 22.05.2009 г. проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленным в статьях 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, прокуратурой города Осинники Кемеровской области проведена проверка исполнения установленного порядка строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, расположенного по адресу: Кемеровская область, город Осинники, улица Кирова, 70. ( л.д.5-6)

В ходе проверки установлено, что по указанному адресу, на земельном участке с кадастровым номером 42: 31: 0107024: 0078 ЗАО СК "Запсибметаллургмонтаж" осуществляет возведение объекта капитального строительства- магазина продовольственных товаров "Мария-РА" с нарушением требований статьи 51 ГрК РФ, а именно: без разрешения на строительство.

Прокурор города Осинники Кемеровской области, усмотрев в действиях ЗАО СК "Запсибметаллургмонтаж" состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, 06.04.2009 г. вынес постановление о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении и 16.04.2009 г. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, рассмотрев представленные административным органом материалы об административном правонарушении в отношении ЗАО СК "Запсибметаллургмонтаж", дал оценку установленным по делу обстоятельствам и отказал в привлечении общества к административной ответственности, при этом, исходил из того, что Общество не может быть субъектом указанного административного правонарушения, так как застройщиком объекта капитального строительства оно не является. Кроме того, суд пришел к выводу об истечении срока давности привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Исследовав имеющиеся в деле документы, проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.05.2009 г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Суд первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, обоснованно отказав прокурору в привлечении ООО СК "Запсибметаллургмонтаж" к административной ответственности по вышеуказанной норме права, так как Общество не является надлежащим субъектом вменяемого ему правонарушения.

По настоящему делу спор о необходимости получения разрешения на строительство спорного объекта капитального строительства по адресу: Кемеровская область, г. Осинники, ул. Кирова, 70, отсутствует.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 ГрК РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно части 2 ст. 51 ГрК РФ, строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Понятие разрешения на строительство содержится в части 1 этой же статьи. Данное разрешение представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

В силу пункта 16 части 1 статьи 1 ГрК РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В рассматриваемом случае земельный участок по адресу: Кемеровская область, г. Осинники, ул. Кирова, 70, предоставлен в аренду Ракшину А.Ф. по договору аренды N 158 от 12.07.2007 г., по истечению срока действия которого, заключен новый договор аренды N 206 от 04.09.2008 г. При этом, материалы административного дела не содержат доказательств, свидетельствующих о передаче прав на земельный участок, расположенный по указанному выше адресу другому лицу.

Согласно частям 3 и 4 статьи 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи. При этом застройщик или заказчик обязан получить и передать лицу, осуществляющему строительство, все необходимые документы, в том числе и разрешение на строительство.

Как следует из договора генерального подряда от 18.04.2008 г. N 23\2008 г., заказчиком объекта капитального строительства по вышеуказанному адресу является общество с ограниченной ответственностью "Сибстрой"; инвестором- общество с ограниченной ответственностью "Кузбасс-3", генеральным подрядчиком, осуществляющим возведение объекта капитального строительства- ЗАО СК "Запсибметаллургмонтаж".

Таким образом, именно застройщик является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что ЗАО СК "Запсибметаллургмонтаж" не является субъектом вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, является правильным, а доводы жалобы в данной части суд находит несостоятельными.

Ссылку заявителя на постановление суда кассационной инстанции, как обоснование своих доводов относительно незаконности принятого решения судом первой инстанции, суд находит несостоятельной, поскольку согласно положению части 4 статьи 170 АПК РФ принимаемые судебные акты могут содержать ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Вместе с тем, нашли своего подтверждения доводы жалобы относительно соблюдения сроков давности привлечения к административной ответственности на основании следующего.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с ведением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5. Кодекса.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности ( часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части ( часть 2 статьи 211 АПК РФ)

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня обнаружения.

Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях")

Административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, носит характер длящегося правонарушения, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законом обязанности и днем обнаружения административного правонарушения по рассматриваемому делу следует считать 06.04.2009 года, когда прокурором г. Осинники Кемеровской области вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ЗАО СК " Запсибметаллургмонтаж" ( л.д.5)

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что срок давности привлечения Общества к административной ответственности истек 06.01.2009 г., и прокурор обратился в Арбитражный суд Кемеровской области о привлечении ЗАО СК "Запсибметаллургмонтаж" к административной ответственности (16.04.2009 г.) за пределами срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, не основывается на нормах процессуального права.

Вместе с тем, ошибочные выводы суда первой инстанции относительно истечения срока давности привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, не повлияли на законность принятого судебного акта в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 156 , пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 мая 2009 года по делу N А27-6215/2009-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

И.И. Бородулина В.А. Журавлева