Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 17АП-1562/2011.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 17АП-1562/2011

г. Пермь

17 марта 2011 г.

Дело N А60-43497/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Ясиковой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя Прокуратуры ЗАТО г. Лесной Свердловской области (ОГРН 1036602647751, ИНН 6658033077) - не явились, извещены;

от заинтересованного лица ООО "ЛотоТехно+" (ОГРН 1096615000316, ИНН 6615013157) - не явились, извещены;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица ООО "ЛотоТехно+"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 января 2011 года

по делу N А60-43497/2010,

принятое судьей Плюсниной С.В.,

по заявлению Прокуратуры ЗАТО г. Лесной Свердловской области

к ООО "ЛотоТехно+"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор ЗАТО г. Лесного Свердловской области (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЛотоТехно+" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.01.2011г. заявление прокурора ЗАТО г. Лесного Свердловской области удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 40 000 рублей без конфискации игровых автоматов.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и в удовлетворении требования прокурора отказать.

Общество полагает, что в удовлетворении требований прокурора следует отказать в связи с пропуском трехмесячного срока для привлечения общества к административной ответственности. Суд, исчисляя срок для привлечения к административной ответственности с момента принятия постановления от 21.10.2010 об отказе в возбуждении уголовного дела, необоснованно применил положение п. 4 ст. 4.5 КоАП РФ.

Прокурор в письменном отзыве на жалобу просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность принятого решения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, прокуратурой ЗАТО г.Лесного проведена проверка деятельности интернет-кафе по адресу: г.Лесной, ул. Орджоникидзе, 21/1, принадлежащего ООО "ЛотоТехно+" по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ "О лотереях", Федерального закона от 29.12.2006г. N 244 ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Сотрудниками ОВД по городскому округу "Город Лесной" 16.10.2010г., совместно с прокуратурой ЗАТО г.Лесной, ИФНС России по г.Лесному произведен осмотр нежилого помещения по адресу: Свердловская область, г. Лесной, ул. Орджоникидзе, 21, строение 1, в котором располагается интернет-кафе.

В помещении интернет-кафе ООО "ЛотоТехно+" находятся 19 информационно-развлекательных интернет-терминалов "Ирит-2", каждый из которых имеет свой технический паспорт, серийный номер, сертификат, а также гарантийный талон на информационный терминал. На момент проверки 17 интернет-терминалов находились в рабочем состоянии, включены в электрическую сеть.

В ходе проведенного осмотра и опроса посетителей Кусова А.Н., Никонова В.В., Васильева Л.В.,Грачева Е.М., а также представителя ООО "ЛОтоТехно+" Лобанова Е.Я., установлено, что посетители интернет-кафе передают оператору денежные средства за предоставление услуг системы "Di-Pay". Клиент указывает на определенный компьютер, который хотел бы занять. Оператор зачисляет уплаченные средства на электронный счет указанного клиентом интернет-терминала (у каждого терминала свой счет). Далее клиент занимает компьютер и входит в систему Di-Pay. При входе в систему клиенту предлагается перечень вкладок с услугами, в том числе услуги по доступу к азартным играм. При входе в игру на балансе у игрока находится денежная сумма, которую он передал оператору. В процессе игры внесенная сумма может увеличиваться (выигрыш), может уменьшаться (проигрыш). Результаты игры отражаются на экране монитора. После завершения игры, в случае выигрыша или отказа от игры, выигранные либо оставшиеся на счете клиента денежные средства наличным путем получаются клиентом у оператора интернет-кафе "ЛотоТехно+". Риск состоит в том, что игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

В ходе проведения проверки составлен протокол осмотра от 16.10.2010 года, взяты объяснения с Лобанова Е.Я., Кусова А.Н., Никонова В.В., Васильева Л.В.,Грачева Е.М., прокуратурой вынесено постановление от 03.12.2010г. о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Также по результатам проведенной дознавателем ОД ОВД по городскому округу "г.Лесной" ст.лейтенантом милиции Бондаренко Н.К. доследственной проверки принято постановление от 21.10.2010г. об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием события преступления.

Прокурор ЗАТО г.Лесного Свердловской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение об удовлетворении заявления прокурора, суд первой инстанции признал доказанность наличия события и состава вменяемого административного, отсутствие существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности. При этом суд указал на то, что трехмесячный срок для привлечения к административной ответственности не пропущен, исчисляя срок с момента принятия постановления от 21.10.2010 об отказе в возбуждении уголовного дела в соответствии с п. 4 ст. 4.5 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу п. 77 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007г. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

На основании п.3 ч.1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, установленными ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции обоснованно установил, что находящееся на объекте, расположенном по адресу: Свердловская область, г.Лесной, ул. Орджоникидзе, 21/1 (интернет-кафе), оборудование используется обществом для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, в связи с чем суд указал на то, что названное оборудование по своей сути является игровыми автоматами и не могут считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи.

Данный факт свидетельствует об осуществлении обществом в нарушение требований действующего законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии), что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доказательств того, что обществом предпринимались зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, материалы дела не содержат (ст. 2.1 КоАП РФ), что указывает на наличие вины общества в совершении административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Также судом первой инстанции правильно установлено отсутствие процессуальных нарушений при составлении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении. Постановление от 03.12.2010г. вынесено в присутствии директора общества, права которому разъяснены, копия постановления вручена.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необоснованным принятие решение судом о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с тем, что к моменту рассмотрения заявления истек срок давности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ.

В силу ч.4 ст. 4.5 КоАП РФ в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные ч.1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или его прекращении.

В пункте 3 резолютивной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 13.07.2010г. N 15-п (далее - Постановление КС РФ N 15-П) указано, что в случае отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения исчислять срок давности привлечения к административной ответственности со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении.

Впредь до внесения федеральным законодателем - в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций, выраженных в настоящем Постановлении, - необходимых изменений в действующее правовое регулирование давность привлечения к административной ответственности в случаях, предусмотренных ч.4 ст. 4.5 КоАП РФ, должна исчисляться со дня совершения (обнаружения) правонарушения (п. 4 Постановление КС РФ N 15-П).

Аналогичная позиция изложена в Информационном письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.06.2010г. N 140 "О некоторых вопросах, возникших в связи с вступлением в силу Федерального закона от 30.04.2010г. N 69-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок".

Днем обнаружения вменяемого обществу административного правонарушения является дата проведения проверки, то есть 16.10.2010г. (протокол осмотра места происшествия от 16.10.2010г. (л. д. 52-57)).

Поскольку последним днем окончания срока давности для привлечения общества к административной ответственности является 16.01.2011г., предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения спора судом первой инстанции (20.01.2011г.) истек, что в силу п.6 ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленного прокурором требования.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт не может являться законным и подлежит отмене.

Поскольку по делам об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности в силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ государственная пошлина не уплачивается, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации следует возвратить обществу, перечисленную им в федеральный бюджет при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 2 000 рублей.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1 и 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 января 2011 года по делу N А60-43497/2010 отменить.

В удовлетворении заявления прокурора ЗАТО г. Лесного Свердловской области отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЛотоТехно+" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 (Две тысячи) рублей, ошибочно уплаченную по платежному поручению N 2 от 24.01.2011 года.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О. Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Ю. Ясикова Л.Ю. Щеклеина