Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2008 г. N 07АП-6590/08

г. Томск

Дело N 07АП- 6590/08

10 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя: Белоцерковская Л.С. по доверенности от 03.09.2008г. ( на один год)

от ответчика: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области

на Решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 16.09.2008г. по делу N А45-11213/2008-52/236 (судья Абаимова Т.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Калита-Маркет"

к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области

о признании незаконным постановления от 21.07.2008г. о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 18.16 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Калита-Маркет" (далее по тексту ООО "Калита-Маркет", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (далее Управление, административный орган) об оспаривании постановления от 21.07.2008г. о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.09.2008 года заявленные требования удовлетворены, Постановление Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области от 21.07.2008г. о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ, в виде административного штрафа в сумме 450 000 рублей признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной миграционной службы по Новосибирской области обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, в том числе по основаниям неучтения судом всех обстоятельств совершенного административного правонарушения: гражданин Таджикистана Мирзаев С.С. работает в качестве грузчика в ИП Косолапова по трудовому договору; в отношении него вынесено постановление от 18.07.2008г. о привлечении к административной ответственности, не обжаловано, что свидетельствует о признании гражданином Таджикистана факта совершения административного правонарушения; Кондрахина не предоставила соответствующих документов, подтверждающих, что она является продавцом в киоске и работает в ИП Косолапова; ИП Косолаповой также не предоставлен трудовой договор с Кондрахиной, в связи с чем сотрудниками Управления данный факт не был принят во внимание; ч.4 ст.30.7 КоАП РФ предусмотрено, что в случае существенных нарушений процессуальных требований судьей может быть принято решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение.

ООО "Калита-Маркет" отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ не представило, его представитель в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в первоначально поданном в суд заявлении; дополнительно пояснив, что Общество не извещалось о времени и месте составления протокола и рассмотрения материалом дела об административном правонарушении; протокол и постановление вынесены в один день, Королев Д.Г. действовал от имени Чередниковой Р.Е. по доверенности, как законный представитель Общества объяснения не давал; считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения Управления о времени и месте судебного разбирательства; не явившегося в судебное заседание.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя Управления.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.09.2008г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сотрудниками Управления 16.07.2008г. на основании распоряжения N 12155 проведена проверка территории универсального рынка "Каменский", находящегося рядом с Центральным рынком (адрес: г.Новосибирск, ул. Мичурина, 12) по улице Каменская, в ходе которой установлено, что Общество предоставило киоск N 77/78 индивидуальному предпринимателю Чередниковой Р.Е., которая, в свою очередь, передала в субаренду киоск N 77/78 индивидуальному предпринимателю Косолаповой Т.П., привлекшей к осуществлению трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистан Мирзаева С.С. в качестве продавца в торговую точку в отсутствие у него разрешения на работу по указанному адресу, что является нарушением требований п.1 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Постановления Правительства от 29.12.2007г. N1003 "Об установлении на 2008 год допустимой доли иностранных работников, используемых субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спора на территории Российской Федерации".

Установленные факты зафиксированы в протоколе об административном правонарушении N 082201 от 21.07.2008г; постановлением от 21.07.2008г. ООО "Калита-Маркет" в лице директора Королева Д.Г. назначен административный штраф в размере 450 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из представления административным органом доказательств наличия в действиях юридического лица административного правонарушения, за которое предусмотрена ответственность по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ; существенного нарушения УФМС порядка привлечения к административной ответственности.

Частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за предоставление юридическим лицом торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о подтверждении факта привлечения предпринимателем - арендатором торгового места 77/78 к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего соответствующего разрешения на работу.

Статьей 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

При этом юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из условий договора аренды, заключенного ООО "Калита-Маркет" с предпринимателем Чередниковой Р.Е., и правомерно установлено судом первой инстанции, контроль за гражданами, торгующими на сдаваемой им в аренду площадью, Общество не осуществляет; при сдаче в аренду торговых мест документов не проверяет; разрешает передавать торговые места в субаренду без предварительного разрешения арендодателя, при этом не предупреждает об ответственности за нарушение законодательства, касающегося отношений с участием иностранных граждан.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. При сдаче торгового места в аренду и при заключении договора аренды общество должно было предусмотреть все необходимые условия договора, в том числе и ответственность арендатора за привлечение и использование труда иностранных рабочих и предвидеть наступление неблагоприятных последствий в виду указанного.

Контроль за деятельностью арендаторов Общество не осуществляет при этом обстоятельств, которые могли бы сделать невозможным исполнение заявителем требований законодательства, не установлено.

В связи с изложенным, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о наличии вины Общества в форме неосторожности в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 18.16 КоАП РФ и в этой части довод заявителя об отсутствии вины, поскольку ответственность должна возлагается непосредственно на лицо, привлекающее и использующее труд иностранных рабочих отклоняется за необоснованностью.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что в нарушение положений ч.2 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении не содержит сведений о юридическом лице, привлекаемом к административной ответственности, а также о времени совершения правонарушения; составлен с нарушением сроков, установленных ст. 28.5 КоАП РФ; протокол об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания составлены в один день, что лишило Общество предоставленных ст. 25.1 КоАП РФ гарантий защиты.

Оснований для переоценки указанных выводов суда у апелляционной инстанции не имеется, так согласно постановлению по делу об административном правонарушении дело рассмотрено в отношении Королева Дмитрия Геннадьевича с указанием места работы ООО "Калита-Маркет"; к протоколу об административном правонарушении N 082201 от 21.07.2008г. приложены объяснения Королева Д.Г., данные им как доверенным лицом ИП Чередниковой Р.Е. с приложением доверенности на представление интересов ИП Чередниковой Р.Е. , с указанием времени дачи объяснений 11 час. 54 мин. 21.07.2008г., в то время как протокол составлен 21.07.2008г. в 12 час. 00 мин. ; доказательств того, что протокол об административном правонарушении содержит сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении; что законному представителю юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении предоставлена возможность ознакомления с протоколом и представления объяснений и замечаний по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч.2, ч.3, ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ), а равно возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 25.1 КоАП РФ; извещения юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, административным органом в материалы дела не представлено.

Указанные факты в совокупности с учетом пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" свидетельствуют о нарушении порядка привлечения лица к административной ответственности, доказательств соблюдения которого административным органом в материалы дела, а равно к апелляционной жалобе, не представлено.

Ссылка в апелляционной жалобе на положения ч.4 ст.30.7 КоАП РФ, устанавливающие, что в случае существенных нарушений процессуальных требований судьей может быть принято решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение, не может быть принята судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч.1 ст. 207 АПК РФ, дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 14 постановления от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что судам при рассмотрении дел, отнесенных Кодексом к их подведомственности, необходимо учитывать, что в тех случаях, когда положения главы 25 и иные нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прямо устанавливают конкретные правила осуществления судопроизводства, именно они должны применяться судами; согласно п.17 данного Постановления суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

В связи с чем, арбитражный суд при рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности применяет правила судопроизводства, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с применением лишь тех положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которые не определяют порядка судопроизводства.

Таким образом, арбитражный суд Новосибирской области правомерно руководствовался ч.2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а не п.4 ч.1 статьи 30.7 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов апелляционной инстанцией не разрешается.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 16 сентября 2008 года по делу N А45-11213/2008-52/236 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.И.Жданова М.Х.Музыкантова