Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2008 г. N 07АП-6304/08

г. Томск

Дело N 07АП-6304/08

"10" ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 6 ноября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2008 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Журавлевой В. А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.

при участии:

от заявителя: Икунова Л. З. по доверенности от 30.04.2008 года (сроком до 30.04.2009 года)

Быканова Г. Ю. по доверенности от 31.07.2008 года (сроком на 3 года)

от ответчика: Дмитриенко В. О. по доверенности от 14.10.2008 года (сроком до 31.12.2008 года)

Чайковская Е. А. по доверенности от 05.11.2008 года (сроком до 07.11.2008 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области, г. Мариинск

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 26 августа 2008 года по делу N А27-6388/2008-2 (судья Петракова С. Е.)

по заявлению Индивидуального предпринимателя Егоренко Вячеслава Анатольевича, п.г.т. Верх-Чебула

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области, г. Мариинск

о признании недействительным решения N 6 от 23.01.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

ИП Егоренко В. А. (Глава крестьянского (фермерского) хозяйства) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) N 6 от 23.01.2008 года "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на доходы физических лиц в размере 243 666 руб., единого социального налога в размере 91 204,73 руб., налога на добавленную стоимость в размере 332 958 руб., соответствующих налогам сумм пени и штрафных санкций, исчисленным по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2008 года признано незаконным решение налогового органа от 23.01.2008 года N 6 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 332 958 руб., налога на доходы физических лиц в размере 243 666 руб., единого социального налога в размере 91 204,73 руб. и, соответствующих налогам, пени и штрафов, начисленных по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2008 года отменить, и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленные требования в полном объеме.

В обосновании своей жалобы налоговый орган указал, что решение Арбитражного суда Кемеровской области является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленным, так как в ходы проведения выездной налоговой проверки налоговый орган обоснованно установил совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что налогоплательщик в проверяемом периоде использовал схему уклонения от уплаты налогов путем составления фиктивных договоров комиссии и договоров на оказание транспортных услуг с ООО "Промтех" и ООО "Сибирская промышленная компания" с целью искусственного занижения доходов на стоимость приобретенных у контрагентов лесоматериалов и реализованных впоследствии покупателям и, как следствие, получение необоснованной налоговой выгоды. При этом, суд первой инстанции пришел к необоснованно выводу о том, что заключения эксперта Зыкова И. А. N 011, 012 являются недопустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, в действиях налогового органа при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля отсутствуют нарушение требований ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе и в дополнении к апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям, дополнив, что предпринимателем не представлены документы о перевозке грузов спорными контрагентами, одновременно и комиссионеры и перевозчиками - ООО "Промтех" и ООО "Сибирская промышленная компания" не установлены; следовательно, договоры комиссии и перевозки ничтожны; денежные средства от покупателей леса Егоренко В. А. получены, но не перечислены комитентам; покупатели подтвердили факт получение продукции (леса) от Егоренко В. А.; налогоплательщик отдавал комитентам деньги наличными; налоговая база определена исходя из всей реализации, учитывая выручку по счетам и по материалам встречной проверки без вычета расходов на комиссионное вознаграждение; поставщик леса Егоренко Инспекцией не установлен; факт оказания перевозки не подтвержден.

ИП Егоренко В. А. в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, так как налоговый орган не представил доказательств того, что под видом комиссионных услуг налогоплательщиком фактически осуществлялась реализация своей продукции; в связи с тем, что предприниматель не осуществлял перевозу грузов, требование Инспекции о предоставлении товарно-транспортной накладной является необоснованным; заключения эксперта является недопустимым доказательством в связи с допущенными при ее проведении процессуальными нарушениями, кроме того, налоговый орган допустил нарушение процедуры рассмотрения результатов дополнительной налоговой проверки, содержащейся в ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Письменный отзыв налогоплательщика приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители налогоплательщика дополнили, что не оспаривают факт расчета наличными деньгами с получением чеков ККТ; мероприятиями дополнительного налогового контроля новых обстоятельств и нарушений не установлено; НДС в сумме 3585 руб. не оспаривают.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе и отзыва на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2008 года подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ИП Егоренко В. А. за период 2004-2005 годы налоговым органом 23.01.2008 года принято решение N 6 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату в результате занижения налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 48 733,20 руб., единого социального налога в виде штрафа в размере 18 240,95 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 45 923 руб., доначислен налог на доходы физических лиц в размере 243 666 руб., единый социальный налог в размере 91204,73 руб., налога на добавленную стоимость в размере 332 958 руб., соответствующие суммы пени.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщик заключил сделки с контрагентами ООО "Промтех" и ООО "Сибирская промышленная компания", которые были направлены не на достижение финансово-хозяйственного результата, а на неправомерный уход от налогообложения в связи с выводом полученной суммы доходов от продажи лесопродукции по ничтожным договорам комиссии и включения суммы расходов по ничтожным договорам на оказание транспортных услуг с указанными выше контрагентами вследствие чего была уменьшена налоговая база в целях исчисления налога на доходы, ЕСН, НДС.

Так, в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено следующее:

Как указано в письме ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска от 15.06.2007 года N 04-12-34/5834дсп руководителем и учредителем ООО "Промтех" является Суховеркин В. И.; ООО "Промтех" снято с налогового учета 09.10.2006 года в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов; с момента постановки на учет 09.10.2002 года налоговую отчетность не представляло; контрольно-кассовые машины на ООО "Промтех" не регистрировались; представленными первичными документами, документами представленными от покупателей налогоплательщика не установлен факт перевозки грузов "перевозчиком" ООО "Промтех".

Согласно письма ИФНС России по г. Кемерово от 11.07.2007 года N 16-33-33/15452дсп следует, что ООО "Сибирская промышленная компания" снято с налогового учета 27.06.2006 года в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов; с момента регистрации не отчитывалось; контрольно-кассовые машины на ООО "Сибирская промышленная компания" не регистрировались; представленными первичными документами, документами представленными от покупателей налогоплательщика не установлен факт перевозки грузов "перевозчиком" ООО "Сибирская промышленная компания".

Не согласившись с приняты налоговым органом решением, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании указанного выше решения.

Согласно ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Налоговая база в соответствии со ст. 153 Налогового кодекса РФ определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу п. 1 ст. 156 Налогового кодекса РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договора поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Согласно п.п. 1 ст. 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученные налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Из п. 1 ст. 210 Налогового кодекса РФ следует, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 3 данной статьи налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 218-221 Налогового кодекса РФ, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

В соответствии с п. 1 ст. 221 Налогового кодекса РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с п. 3 ст. 210 Налогового кодекса РФ налогоплательщики - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом, состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Налогового кодекса РФ "Налог на прибыль организаций".

В силу положений ч. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ главы 25 "Налог на прибыль организаций" расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Аналогичный порядок в силу п. 3 ст. 237 Налогового кодекса РФ предусмотрен для определения состава расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения ЕСН налогоплательщиками - индивидуальными предпринимателями.

Согласно положениям ст. 247, 249 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью в целях настоявшей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой. В свою очередь доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя их всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, приходит к выводу о правомерности позиции суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Материалами дела установлено, что согласно договорам комиссии от 14.01.2004 года N 1/04 и от 25.01.2005 года N 1/05 "на реализацию товаров и продукции", заключенным фермерским хозяйством Егоренко В. А. с ООО "Промтех" и ООО "Сибирская промышленная компания", налогоплательщик (комиссионер) от своего имени, но за счет комитента принял на себя обязательства совершать на наиболее выгодных условиях, в соответствии с указаниями "комитента" (ООО "Промтех", ООО "Сибирская промышленная компания") сделки по реализации принадлежащей комитентам лесопродукции - древесины, лесаматериалов. За услуги по договорам, комитенты приняли на себя обязательства уплачивать комиссионеру вознаграждение. В целях исполнения принятых на себя обязательств по договору комиссии, заявитель осуществлял реализацию древесины ОАО "КОРМЗ", ООО фирме "Химстрой-2", ОАО "ПО Химпром", ООО "Интерстройсвязь" и другим.

Факты осуществления хозяйственных операций по реализации древесины, а также исполнения обязательств по договорам комиссии подтверждаются имеющимися в материалах дела документами: счетами-фактурами, платежными поручениями, кассовыми чеками, материалами выездной налоговой проверки, отражены в регистрах бухгалтерского учета налогоплательщика и не оспариваются налоговым органом.

Исходя из анализа указанных выше норм права в совокупности с материалами дела (договоры комиссии от 14.01.2004 годаN 1/04; от 25.01.2005 года N 1/05 "на реализацию товаров и продукции", заключенные фермерским хозяйством Егоренко В.А, соответственно, с ООО "Промтех" и ООО "Сибирская промышленная компания"; договоры на оказание транспортных услуг от 14.01.2004 года и от 25.01.2005 года N 2/05, заключенные между вышеуказанными лицами; счета-фактуры, выставленные налогоплательщиком в адрес покупателей - ОАО "КОРМЗ", ООО фирме "Химстрой-2", ОАО "ПО Химпром", ООО "Интерстройсвязь" и других; платежные поручения, счета-фактуры, выставленные "комиссионером" в адрес комитентов; акты об оказании транспортных услуг; счета-фактуры выставленные контрагентами в адрес предпринимателя на оплату транспортных услуг, товарные накладные (формы - ТОРГ N 12); контрольно-кассовые чеки, выданные ООО "Промтех" и ООО "Сибирская промышленная компания"; акты о передаче комиссионного вознаграждения, свидетельствующие о том, что налогоплательщиком исполнялись обязательства по договору комиссии, регистры бухгалтерского и налогового учета, в том числе, журналы учета счетов-фактур, книги покупок; книги продаж комиссионера Егоренко В. А., отражающие данные операции в учете, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данные доказательства подтверждают факт осуществления налогоплательщиком операций по осуществлению комиссионных услуг, которые подлежат налогообложению в соответствии с гл. 21, 24 и 25 Налогового кодекса РФ, а следовательно налогоплательщиком правомерно исчислены и уплачены налоги исходя из полученных им сумм комиссионного вознаграждения.

При этом, в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ Инспекция не представила достаточных доказательств того, что под видом комиссионных услуг налогоплательщиком фактически осуществлялась реализация собственной лесопродукции, следовательно, доводы налогового органа о получение налогоплательщиком дохода в виде выручки от реализации указанной выше продукции, подлежащего налогообложению налогом на добавленную стоимость, налогом на доходы физических лиц, единым социальным налогом являются необоснованными.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налогового органа о создании налогоплательщиком "схемы", направленной на неправомерное получение из федерального бюджета налоговой выгоды, в виде вычетов по налогу на добавленную стоимость и в виде уменьшения налоговой базы в целях налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

По смыслу правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П, а также в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0, установленный законодательством о налогах и сборах порядок возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков.

Однако, согласно указанной правовой позиции Конституционного Суда Российское Федерации налогоплательщик не обязан доказывать свою добросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности. Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика, также как и законность решения, в котором содержится вывод об этом, должен доказать налоговый орган, проводивший налоговую проверку.

Возложение на налогоплательщика не предусмотренной действующим законодательством обязанности по осуществлению проверки контрагента на предмет исполнения им своих конституционных обязанностей по уплате налогов, противоречит позиции Конституционного Суда Российской Федерации, который в Определении от 16.10.2003 N 329-0 разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск.

Следовательно, заключая договор с поставщиками, и не проверяя при этом их правоспособность, принимая от них счета-фактуры, содержащие недостоверную информацию, индивидуальный предприниматель берет на себя риск негативных последствий в виде непринятия к вычету сумм налоговым вычетов, уплаченных не добросовестными контрагентами лицами.

В соответствии с правовой позицией Высшего арбитражного суда РФ, изложенной п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Материалами дела установлено, что контрагенты налогоплательщика при заключении договорных обязательств обладали статусом юридического лица, при этом, налоговым органом не предоставлено доказательств того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Так, факт того, что в качестве директора ООО "Промтех" в договорах, счетах-фактурах заполненных в 2004 году значится Юдин В. А., а в выписке из ЕГРЮЛ в качестве директора на дату внесения записи, то есть на 09.10.2002 года, значился Суховеркин В. И. не может быть признан доказательством создания налогоплательщиком "схемы" уклонения от уплаты налогов, так как в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не были приняты меры для проверки правомочности подписания Юдиным В. А. спорных документов (то есть наличие выданной доверенности), местонахождение последнего не установлено.

Судом первой инстанции правомерно принят во внимание довод Инспекции о том, что Суховеркин В.И. умер в ноябре 2004 г. и не мог подписать в качестве главного бухгалтера ООО "Промтех" счет-фактуру N 145 от 30.12.2004г., выставленную на оплату транспортных услуг, однако исходя из совокупности всех установленных обстоятельств и доказательств по делу, в том числе договора, акта приемки транспортных услуг за 4 квартал 2004 г., товарных накладных, документов об оплате товара, установлено, что ООО "Промтех" были оказаны транспортные услуги по поставке в целях исполнения договора комиссии для предпринимателя Егоренко В.А. лесоторговой продукции, на оплату которых и выставлены соответствующие счета-фактуры, при этом доказательств обратного налоговым органом не представлено, что свидетельствует о наличии реальных хозяйственных операций с реальными товарами; при отсутствии надлежащим образом заверенной копии свидетельства о смерти Суховеркина В.И. либо иных документов из органов записи актов гражданского состояния Инспекцией в подтверждении данного факта представлен рапорт стажера оперуполномоченного ОБЭП УВД по Железнолорожному району г. Новосибирска Молокова А.Г.

Также несостоятельны доводы налогового органа об отсутствии у контрагентов зарегистрированных контрольно-кассовых машин, чеки от которых были представлены налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, так как из имеющихся в материалах дела ответов на запросы Инспекции не возможно установить, в течение какого периода за указанными выше организациями ККТ зарегистрирована не была, при отсутствии самих запросов, в связи с чем Инспекцией не опровергнут факт оплаты заявителем транспортных услуг, несение расходов по договорам комиссии и передачи денег за поставленную продукцию спорным контрагентам.

Постановлением Государственного Комитета РФ по статистике от 28.11.1997 года N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" установлено, что товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозку автомобильным транспортом.

Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов: товарного - определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателей; и транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Материалами дела установлено, что налогоплательщик осуществлял операции, в том числе, по реализации лесопродукции в интересах и за счет комитентов, при этом услуги по перевозке товаров им не осуществлялись, следовательно, у него отсутствовала обязанность оформлять товарно-транспортные накладные и представлять их в налоговый орган для проверки.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

С учетом этого суды должны установить только факт реального осуществления хозяйственных операций, понесения налогоплательщиком расходов и непосредственную их связь с осуществлением предпринимательской деятельности.

Довод налоговой инспекции, изложенный в дополнениях к отзыву, со ссылкой на ст. 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ (в редакции от 30.06.2003) "О бухгалтерском учете" (с последующими изменениями и дополнениями), о том, что предприниматель не выполнил одно из условий, необходимых для применения налогового вычета, так как не представил товарные накладные, то, есть не подтвердил принятие товара к учету, судом не принимается, как основанный на неверном толковании закона, более того не основанный на фактических материалах и обстоятельствах дела.

Как следует из пункта 2 части 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьи 4 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ (в редакции от 30.06.2003) "О бухгалтерском учете" (с последующими изменениями дополнениями) предусмотрено, что граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 54 Налогового кодекса РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином РФ и МНС РФ.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации N 86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 в соответствии с частью 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, зарегистрированный в Министерстве юстиции Российской Федерации 29.08.2002 N 3756 (далее по тексту - Порядок).

В соответствии с пунктом 4 Порядка учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов.

Таким образом, данные обо всех расходах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе по приобретению товаров (работ, услуг), должны быть отражены в Книге учета доходов и расходов.

К данным о расходах, подлежащих отражению в Книге учета и подтверждающих постановку на учет приобретенного товара в целях предпринимательской деятельности, относятся, в том числе, дата операции, номер документа, подтверждающего факт приобретения, наименование приобретенного товара, единица измерения, стоимостные показатели приобретенного товара (сырья, работ, услуг).

Утвержденный Порядком учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Поэтому то обстоятельство, что данные учета доходов и расходов, оформленные согласно Порядку, используются для исчисления налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, не означает, что правила учета доходов и расходов в целях исчисления налога на добавленную стоимость являются иными или могут быть произвольно установлены предпринимателем.

Согласно пункту 7 Порядка Книга учета предназначена для обобщения, систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах.

Следовательно, основание для принятия к учету - это первичные документы, оформляющие совершение хозяйственной операции.

Исходя из анализа вышеуказанных норм права в совокупности с материалами дела, а именно счетов-фактур, платежных документов, Книги учета доходов и расходов, книги покупок, книги кассира операциониста, следует, что предприниматель подтвердил право на применение налоговых вычетов первичными документами, отраженными в Книге учета доходов и расходов.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции об отсутствии в действиях налогоплательщика "схемы" уклонения от уплаты налогов, считает ошибочными с выводы суда первой инстанции о том, что заключения эксперта Зыкова И. А. N 011 и N 012 не могут быть приняты в качестве доказательств, как полученные с нарушением закона, по следующим основаниям.

Судом не установлено отсутствие у эксперта Зыкова И. А. полномочий на проведение почерковедческой экспертизы, наличие иных установленных законом оснований, препятствующих осуществлению экспертом Зыковым И. А. экспертизы по вопросам, поставленным налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки. Налогоплательщик не заявлял отвод эксперту Зыкову И. А., не заявлялось им и ходатайство о назначении иных экспертов.

На основании изложенного, судом первой инстанции неправомерно отказано в исследовании в качестве доказательств представленных налоговым органом экспертных заключений N 011 и N 012, произведенных в рамках выездной налоговой проверки.

Однако, проанализировав в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, а также в связи с не представлением налоговым органом достаточных доказательств поставки налогоплательщиком собственной лесопродукции, создания "схемы" уклонения от уплаты налогов, наличие у предпринимателя информации о недобросовестности контрагентов, суд первой инстанции, придя к выводу о совершении контрагентами реальных хозяйственных операций с реальными товарами, правомерно указал, что доводы налогового органа о создании схемы, направленной исключительно на получение налоговой выгоды не основаны на фактических обстоятельствах и материалах дела, в связи с чем, заключение эксперта в части несоответствия подписи Соловьева А.В. не опровергает выводы арбитражного суда, при недоказанности налоговым органом подписания документов ООО "Сибирская промышленная компания" по доверенности иным лицом.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом порядка рассмотрения результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля является несостоятельным, так как ознакомление налогоплательщика с указанными выше результатами в порядке ст. 101 Налогового кодекса РФ применим в случае изменения оснований привлечения к налоговой ответственности. В данном случае, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля основания привлечения предпринимателя к налоговой ответственности не изменились, в связи с чем, Инспекция, не уведомив налогоплательщика о проведении заседания по рассмотрению результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, не допустила нарушение требований ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Но ошибочные выводы суда первой инстанции в указанной части не повлияли по существу на правильность принято решения и не являются основаниями для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области и для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Однако, учитывая, что налогоплательщиком не оспаривается доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 3 585 руб. (в апелляционном суде представителями заявителя подтвердили оспаривание решения налогового органа только в части доначисления налога по деятельности, связанной со спорными контрагентами), поэтому, в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения решения арбитражного суда, апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269 АПК РФ изменяет решение в части, изложив его в следующей редакции:

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 329 373 руб., сумм пеней и штрафов по ст. 122 Налогового кодекса РФ, соответствующих сумме налога на добавленную стоимость размере 329 373 руб.

В остальной части принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, доводы сторон были всесторонне и полно исследованы арбитражным судом, и им была дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ надлежащая правовая оценка; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их переоценки апелляционная инстанция не имеет; нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина в размере 950 руб., уплаченная Инспекцией при подаче апелляционной жалобы, подлежит возращению из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, частью 3 пункта 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 августа 2008 года по делу N А27-6388/2008-2 изменить в части, изложив в следующей редакции:

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 329 373 руб., соответствующих сумм пеней, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ, приходящихся на сумму налога на добавленную стоимость в размере 329 373 руб., в остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 950 руб. по платежному поручению N 473 от 25.09.2008 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Журавлева В. А. Усанина Н. А.