Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2009 г. N 07АП-4163/09

г. Томск

Дело N 07АП-4163/09

24.06.2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего Хайкиной С.Н.

судей: Залевской Е.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е.А.

при участии:

от заявителя: Байдакова Н.Н. - доверенность от 01.10.08г., Шейфер Л.С. - доверенность от 02.06.09г., Петрова К.А. - доверенность от 04.12.08г.

от заинтересованного лица: Княжева Е.Н. - доверенность от 11.01.09г.

от третьего лица: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "СибирьЭнерго" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.04.2009 года по делу N А45-20734/2008-41/540 по заявлению ОАО "СибирьЭнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о признании недействительными решения и предписания от 06.11.2008 года, третье лицо: ТСЖ "Дом на Октябрьской",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "СибирьЭнерго" (далее - ОАО "СибирьЭнерго", общество) обратилось с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, в Арбитражный суд Новосибирской области о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, антимонопольный орган) от 06.11.2008 года и предписания N 31 от 06.11.2008 года.

Решением от 07.04.2009 года по делу N А45-20734/2008-41/540 Арбитражный суд Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "СибирьЭнерго" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.04.2009 года по делу N А45-20734/2008-41/540 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные обществом требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- изменения в договор, которые предлагало внести ТСЖ "Дом на Октябрьской" противоречили действующему законодательству;

- антимонопольный орган, принимая оспариваемые Решение и Предписание, вышел за пределы своих полномочий, установленных ФЗ "О защите конкуренции", рассмотрев по сути гражданско-правовой спор двух хозяйствующих субъектов;

- отказ о внесения изменений в договор не является навязыванием невыгодных условий договора и не может рассматриваться в качестве действий по ущемлению чьих-либо прав в смысле статьи 10 Закона о конкуренции;

- вывод суда первой инстанции относительно наличия ущемления интересов ТСЖ действиями ОАО "СибирьЭнерго" не соответствует фактическим обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в материалах дела;

- ни антимонопольный орган, ни суд первой инстанции по существу не установили, какое именно действие (или бездействие) заявителя нарушает антимонопольное законодательство и в чем заключается существо такого нарушения, то есть не установили сам факт наличия нарушения;

- необоснованным является вывод суда о том, что решение УФАС по Новосибирской области не нарушает прав и законных интересов ОАО "СибирьЭнерго";

- суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, а именно пункт 2 части 1 статьи 23 ФЗ "О защите конкуренции", сделав вывод о том, что обращение ТСЖ "Дом на Октябрьской" с просьбой провести соответствующую проверку, является ходатайством о выдаче предписания.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал ее удовлетворении.

Представитель заинтересованного лица, в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

ТСЖ "Дом на Октябрьской" о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, в судебное заседание представитель не явился. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствии представителя третьего лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, ЗАО "Новосибирскэнергосбыт" и ТСЖ "Дом на Октябрьской" 01.10.2001 года заключен договор N 744 на подачу и потребление электрической энергии.

Согласно пункту 7.1 данного договора ТСЖ обязано осуществлять расчет за электроэнергию в два этапа - промежуточную плату, за текущее электропотребление в текущем месяце, и окончательный платеж в месяце, следующим за расчетным.

07.07.2008 года ТСЖ направило в адрес ЗАО "Новосибирскэнергосбыт" письмо N 12 и проект дополнительного соглашения, в котором просило подписать дополнительное соглашение к договору об изменении пункта 7.1 в части порядка оплаты, исходя из требований действующего законодательства, а именно пункта 2 Постановления Правительства от 04.04.2000 года N294 "Об утверждении порядка расчетов за электрическую; тепловую энергию и природный газ", согласно которому, в отношении товариществ собственников жилья не применяется требование оплаты электрической энергии с использованием авансовых платежей.

Письмом от 16 июля 2008 года ЗАО "Новосибирскэнергосбыт", действуя в интересах ОАО "СибирьЭнерго", отказало в заключении дополнительного соглашения.

Посчитав, что отказ не соответствует требованиям действующего законодательства, ТСЖ обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Решением от 06.11.2008 года антимонопольный орган признал ОАО "СибирьЭнерго" виновным в нарушении антимонопольного законодательства и выдал предписание N 31 о внесении изменений в договор.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, первой инстанции указал, что данные акты вынесены в соответствии с действующим антимонопольным законодательством и не нарушают права и законные интересы ОАО "СибирьЭнерго".

Седьмой арбитражный апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, на основании следующего.

Между ОАО "СибирьЭнерго" и ЗАО "Новосибирскэнергосбыт" заключен агентский договор N КТ-2 от 01.01.2007 года, согласно которому Агент (ЗАО "Новосибирскэнергосбыт") обязуется за вознаграждение совершать от имени и за счет Принципала (ОАО "СибирьЭнерго") по его поручению действия, в том числе связанные с деятельностью Принципала по реализации (поставке) или продаже электрической и тепловой энергии юридическим и физическим лицам.

К полномочиям Агента относится внесение изменений и дополнений в договоры энергоснабжения (пункт 2.1.4 агентского договора N КТ-2 от 01.01.2007 года), заключение от имени Принципала договоров энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии) с потребителями (пункт 2.1.3 агентского договора N КТ-2 от 01.01.2007года).

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Следовательно, по договорам на подачу и потребление электроэнергии, заключенных с потребителями ЗАО "Новосибирскэнергосбыт" права и обязанности возникают непосредственно у ОАО "СибирьЭнерго".

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Сибирьэнерго" занимает доминирующее положение на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии в границах зоны деятельности ОАО "Сибирьэнерго", соответствующих административным границам Новосибирской области, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности гарантирующих поставщиков - ГУК ПЭТС СО РАСХН и ГУП УЭВ СО РАН, с долей более 50% (включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов приказом Новосибирского УФАС России N 105 oт 25.07 2008 года).

В соответствии с частью 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из указанной нормы права отказ в заключении договора, внесении изменений в договор также могут влечь ограничение или ущемление интересов хозяйствующих субъектов.

Однако отказ от исполнения требований о заключении договора, внесении в договор изменений, дополнений, противоречащих действующему законодательству не может быть расценен как нарушение ч. 1 ст. 10 ФЗ " О защите конкуренции".

Как следует из материалов дела, 07.07.2008 года ТСЖ направило в адрес ЗАО "Новосибирскэнергосбыт" письмо N 12 и проект дополнительного соглашения, в котором просило подписать дополнительное соглашение к договору об изменении пункта 7.1 в части порядка оплаты, а именно пункт 7.1 договора изложить в следующей редакции: " оплата за потребляемую электроэнергию, а также все другие платежи по настоящему договору производяться поакцептно по платежным документам Энергоснабжающей организации по действующим тарифам единым платежом до 20 числа месяца, следующим за расчетным. Расчетный период месяц. Далее по тексту п. 7.1 без изменения".

Вместе с тем, в соответствии с п. 73 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006г. N 503 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период формирования электроэнергетики" граждане-потребители и исполнители коммунальной услуги по электроснабжению, приобретающие электрическую энергию (мощность) в объеме, определяемом в соответствии с пунктом 89 настоящих Правил, в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) потребляют электрическую энергию (мощность) в необходимом им количестве (количестве, необходимом для оказания коммунальной услуги по электроснабжению и определяемом в соответствии с пунктом 89 настоящих Правил). Расчетным периодом при энергоснабжении таких покупателей электрической энергии является один календарный месяц.

Плата за электрическую энергию и услуги, предоставляемые в соответствии с договором энергоснабжения, вносится указанными покупателями не позднее 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

В соответствии с п. 35 Постановления Правительства N 307 от 23.05.2006г. " О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги.

Исходя из условий договора N 744 ТСЖ "Дом на Октябрьской" приобретает электрическую энергию для нужд оказания коммунальных услуг, а также для передачи ее субабонентам - юридическим лицам (стоимость электроэнергии, потребленной данными юридическими лицами составляет 50% и более от стоимости электроэнергии, поставленной в целом на объект), на электропотребление которых положения п.73 Правил не распространяются.

Однако, ТСЖ "Дом на Октябрьской" в нарушение п.73 Правил просило установить единый платеж (в том числе и на электрическую энергию, потребленную субабонентами) до 20 числа месяца, следующего за расчетным.

Следовательно, предлагаемые ТСЖ "Дом на Октябрьской" изменения противоречили действующему законодательству, в связи с чем, ОАО "СибирьЭнерго" обоснованно отказалось включать их в договор N 744.

На основании изложенного, вывод антимонопольного органа, изложенный в решении от 06.11.2008г. о том, что ОАО "СибирьЭнерго" в лице ЗАО "Новосибирскэнергосбыт", необоснованно отказало ТСЖ "Дом на Октябрьской" во внесении изменений в договор на подачу и потребление электрической энергии N 744 от 01.10.2001г. в части изменения порядка расчетов, нарушает ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" является необоснованным, поскольку требования ТСЖ не соответствовали действующему законодательству.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган при рассмотрении заявления ТСЖ вышел за пределы своих полномочий, установленных ФЗ "О защите конкуренции", рассмотрев по сути гражданско-правовой спор двух хозяйствующих субъектов, не принимается судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в пункте 1 постановления от 30.06.08 N 30 согласно части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон) антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).

Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

На основании изложенного антимонопольный орган при рассмотрении дела имел право дать оценку заключенному между хозяйствующими субъектами договору и дополнительному соглашению в оговору ( в частности пункту 7.1.) на предмет соответствия его Федеральному закону " О защите конкуренции".

Согласно статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

01.10.2001 года между ОАО "Новосибирскэнерго" и ТСЖ "Дом на Октябрьской" заключен договор.

Согласно пункту 7.1 договора оплата за потребляемую электроэнергию, а также все другие платежи по настоящему договору производятся акцептно по платежным документам "Энергоснабжающей организации" по действующим тарифам в следующие периоды платежей:

- 15 числа текущего месяца - промежуточная оплата за текущее энергопотребление в объеме месячного потребления электроэнергии (с учетом населения);

- 5 числа месяца, следующего за расчетным - окончательный расчет.

Расчетный период - месяц. Окончательный расчет по фактическому потреблению электрической энергии производится до 5 числа месяца, следующего за расчетным.

Дополнительным соглашением от 30.11.2007 года к договору на подачу и потребление электрической энергии N 744 от 01 10.2001 года, заключенным между ОАО "Сибирьэнерго" и ТСЖ "Дом на Октябрьской", установлены следующие сроки платежей (пункт 7.1):

- до 25-го числа текущего месяца - за текущее электропотребление в объеме 50% месячного потребления электроэнергии;

- срок до 5-го числа месяца, следующего за расчетным, абонент получает у гарантирующего поставщика счет-фактуру за расчетный период;

- до 10-го числа, следующего за отчетным, осуществляется приведение расчетов в соответствие фактическому потреблению и ценам.

Анализируя указанные условия договора N 744 и дополнительного соглашения от 30.11.2007г. в частности пункта 7.1, антимонопольный орган в своем решении, и суд первой инстанции пришли к выводу, что данным пунктом установлены промежуточные платежи за электроэнергию, что противоречит п. 73 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии_, пункту 35 Постановления Правительства РФ N 307 от 23.05.06г., а следовательно имеются нарушения ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

В своем решении суд первой инстанции указал, что ссылка заявителя на то, что условия дополнительного соглашения от 30.11.2007г. разработаны в полном соответствии с действующим законодательством в том числе в нем учтены положения Постановления Правительства N 307 несостоятельна.

При этом суд указал, что "порядок оплаты электрической энергии установлен п. 35 Постановления Правительства РФ от 23.05.2006 года N 307, согласно которого оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами".

В месте с тем, Постановление Правительства N 307 данных норм не содержит. Данные нормы содержатся в Постановлении Правительства РФ N 294 от 04.04.2000г. " Об утверждении порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ".

В соответствии с п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пункт 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ (утверждён постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294) устанавливает, что оплата потребителями электрической , тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчётов в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами".

Перечисленные выше норм права действующего законодательства, при установлении порядка расчетов за электроэнергию используют понятие "авансовый платеж" и "фактическое потребление электроэнергии", такое понятие как "промежуточный платеж" в названных нормах права отсутствует.

Исходя из анализа текста пункта 71. договора N 744 ( в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2007г. оплата до 25-го числа текущего месяца - за текущее электропотребление в объеме 50% месячного потребления электроэнергии не может быть признана авансовым платежом, поскольку по состоянию на 25 число текущего месяца потребитель ( в том числе и граждане-потребители) уже фактически потребили более 50% отпущенной электроэнергии, следовательно является оплатой фактически потребленной электроэнергией.

Указание на оплату 25 числа текущего месяца платежа в размере 50% месячного потребления не противоречит действующему законодательству поскольку оплата производится за фактически потребленную ежемесячно электроэнергию согласно показаниям приборов учета с фиксацией даты их сбора 24 числа, исходя из снятых 23-го числа показаний приборов учета. ( пункт 4.1.4 дополнительного соглашения от 30.11.07г.), при этом окончательный расчет за потребленную энергию производиться, согласно п. 7.1, до 10 числа, месяца, следующим за отчетным в соответствии с фактическим потреблением.

Выводы суда первой инстанции о том, что в договоре отсутствует уточнения, что промежуточный платеж за текущее потребление взимается до 25 числа текущего месяца только в отношении электроэнергии потребленной субабонентами и не взимается с граждан, что не соответствует требованиям пункта 73 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии_и пункту 35 Постановления Правительства РФ N 307, судом апелляционной инстанции признается необоснованным, поскольку как установил суд апелляционной инстанции выше, оплата 25 числа ( по условиям договора и дополнительного соглашения) не может быть признана авансовым платежом, а является оплатой за фактическое потребление, что распространяется по условиям договора как на субабонентов так и на граждан -потребителей.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что пункт 7.1. договора N 744, с учетом дополнительного соглашения от 30.11.07г. соответствует действующему гражданскому законодательству, не противоречит пункту 73 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии_и пункту 35 Постановления Правительства РФ N 307 , а следовательно выводы антимонопольного орган, изложенные в решении от 06.11.2008г. о нарушении ОАО "СибирьЭнерго" ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" являются неправомерными, в связи с чем решение Управления ФАС по Новосибирской области от 06.11.2008г. и выданное на основании него предписание N 31 от 06.11.2000г.подлежат признанию недействительными, а решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований ОАО "СибирьЭнерго" отмене.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.04.2009 года по делу N А45-20734/2008-41/540 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 06.11.2007г. и предписание N 31 от 06.11.2008г. как несоответствующие ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Возвратить ОАО "СибирьЭнерго" из федерального бюджета госпошлину в сумме 3000 руб., уплаченную по п/п N 14040 от 19.11.08г. в размере 2000руб., п/п N7478 от 16.04.09г. в размере 1000руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Хайкина С. Н.

Судьи

Залевская Е.А. Музыкантова М.Х.