Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 07АП-6614/08

г. Томск

Дело N 07АП-6614/08

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш

судей: С. Н. Хайкиной, А. В. Солодилова,

при ведении протокола судебного заседания судьей А. В. Солодиловым

при участии:

от заявителя: Спирин А. А., протокол N 1 от 20.01.2008 г.,

от заинтересованного лица: без участия, надлежаще извещен,

от третьего лица: без участия, надлежаще извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента труда и занятости населения Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.09.2008 года по делу N А45-8445/2008-64/44 (судья Н.В. Гофман)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Иностранные трудовые ресурсы" к Департаменту труда и занятости населения Новосибирской области о признании недействительным заключения,

третье лицо: Областное государственное учреждение "Центр занятости населения г. Новосибирска",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Иностранные трудовые ресурсы" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Департаменту труда и занятости населения Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, Департамент) о признании недействительным заключения N 120 от 08.05.2008 г.

Определением суда от 14.08.2008 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Областное государственное учреждение "Центр занятости населения г. Новосибирска".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.09.2008 г. заявленные Обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Департамент обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает на то, что оспариваемое заключение не является ненормативным правовым актом; что оно не нарушает прав заявителя; что судом не было учтено то, что Общество не имеет возможности предоставить работу по указанным специальностям.

В своем отзыве на апелляционную жалобу Общество не согласилось с доводами Департамента.

Департамент и третье лицо, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд считает возможным в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Общества, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено материалами дела, 16.04.2008 г. Общество обратилось в Департамент с заявлением о выдаче заключения на привлечение и использование иностранных работников - каменщиков в количестве 50 человек - граждан Китайской Народной Республики.

08.05.2008 г. Департаментом было выдано заключение N 120, согласно которому привлечение и использование 50 иностранных работников по профессии каменщик признано нецелесообразным ввиду отсутствия у работодателя организованных рабочих мест.

Полагая, что указанное заключение является незаконным и нарушает его права, Общество оспорило заключение в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что у Департамента отсутствовали основания для выдачи заключения о нецелесообразности привлечения иностранной рабочей силы.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из данной нормы права, для обращения в арбитражный суд с требованием о признании ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно трех условий: оспариваемый акт должен носить ненормативный правовой характер, акт должен не соответствовать закону или иному нормативному правовому акту, и нарушать права и законные интересы граждан, организаций и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ненормативный правовой акт является актом, принимаемым с целью осуществления конкретных организационных, контрольных или распорядительных мероприятий либо рассчитанный на иное однократное применение, не содержащего норм права, представляет собой одностороннее волевое властное действие государственного органа исполнительной власти или его должностного лица, обеспечивающее реализацию правовых норм в связи с конкретным делом, вызывающее возникновение, изменение или прекращение конкретных правоотношений, прав и обязанностей определенных субъектов права.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что заключение N 120 от 08.05.2008 г. является ненормативным правовым актом.

В соответствии с пунктом 1 Инструкции по организации работы по подготовке и выдаче территориальными органами Минтруда России по вопросам занятости, утвержденной Приказом Минтруда РФ от 15.07.2003 г. N 175 (далее - Инструкция) территориальный орган Минтруда России по вопросам занятости населения выдает работодателю заключение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников на территории субъекта Российской Федерации с учетом предложений о целесообразности привлечения и использования иностранных работников государственного учреждения - центра занятости населения или самостоятельно, основываясь на анализе имеющихся в территориальном органе данных о положении на рынке труда в городе, районе, где предусматривается привлечение и использование иностранных работников.

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Такое разрешение в соответствии с пунктом 3 статьи 18 Закона N 115-ФЗ выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальными органами при наличии заключения соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации.

Порядок выдачи разрешения на работу и перечень представляемых документов регулируются Постановлением Правительства РФ N 681 от 15.11.2006 г., в соответствии с которым разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается Федеральной миграционной службой или ее территориальными органами при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Таким образом, оспариваемое заключение Департамента влияет на решение миграционной службы по вопросу возможности привлечения и использования Обществом иностранных работников.

С учетом изложенного, подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что оспариваемое заключение не является ненормативным правовым актом.

Арбитражный апелляционный суд не принимает довод Департамента о том, что оспариваемое заключение не противоречит нормативно правовым актам.

Согласно заключению N 120 от 08.05.2008 г. было признано нецелесообразным привлечение и использование 50 иностранных работников ввиду отсутствия у работодателя организованных рабочих мест.

Однако Инструкцией не предусмотрено отсутствие организованных рабочих мест в качестве основания для принятия решения о нецелесообразности использования иностранной рабочей силы.

Кроме того, согласно материалам дела в Обществе предусмотрены должности каменщиков в количестве 50 человек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона N 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Согласно пункту 2 указанной статьи работодателем в соответствии с настоящим Федеральным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

Таким образом, Общество имело возможность предоставить работу по указанной специальности на основании трудовых договоров, в соответствии с которыми иностранные работники будут выполнять возложенную на них трудовую функцию.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1. Закона N 115-ФЗ, работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Из пункта 2 Инструкции следует, что центр занятости и территориальный орган при подготовке предложений и заключений руководствуются принципом приоритетного права российских граждан на занятие вакантных и вновь создаваемых рабочих мест.

Пункт 7 Инструкции указывает на то, что при подготовке предложения центром занятости должны учитываться возможности заполнения вакансий российскими гражданами данного субъекта Российской Федерации или других субъектов Российской Федерации, а также подготовки или переподготовки безработных граждан, незанятого населения, высвобождаемых работников по профессиям, специальностям, по которым предполагается привлечение и использование иностранной рабочей силы.

Заключение подготавливается территориальным органом с учетом наличия в регионе равноценной рабочей силы, отсутствия возможности ее перераспределения внутри соответствующего субъекта Российской Федерации или между субъектами Российской Федерации, а также предложений соответствующего центра занятости (пункт 17 Инструкции).

Принимая во внимание установленные обстоятельства, и исходя из императивного смысла принципа приоритетного права российских граждан на занятие вакантных и вновь создаваемых рабочих мест, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае Обществом были исчерпаны все ресурсы привлечения работников необходимых специальностей из числа российских граждан.

При изложенных обстоятельствах выданное Департаментом заключение N 120 является не соответствующим законодательству и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, совокупность установленных судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции обстоятельств, позволяет сделать вывод о том, что принятое Арбитражным судом Алтайского края решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на Департамент труда и занятости населения Новосибирской области.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.09.2008 года по делу N А45-8445/2008-64/44 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Департамента труда и занятости населения Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

С. Н. Хайкина А. В. Солодилов