Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2009 г. N 07АП-1612/09.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда
от 8 мая 2009 г. N 07АП-1612/09

г. Томск

Дело N 07АП-1612/09

08.05.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06.05.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08.05.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей Кулеш Т. А., Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хайкиной С.Н.,

при участии в заседании представителей:

от заявителя Открытого акционерного общества "Угольная компания "Южный Кузбасс" - Сазонова Е.В. по доверенности от 01.11.2008 года, Журавлевой Е.В. по доверенности от 11.11.2008 года,

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области- Зинченко А.В. по доверенности от 11.01.2009 года, Пронякиной Е.Ю. по доверенности от 27.01.2009 года, Позднякова К.И. по доверенности от 19.01.2009 года, Феденева А.Е. по доверенности от 26.01.2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Угольная компания "Южный Кузбасс" и Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.12.2008г. по делу N А27-12022/2008 по заявлению Открытого акционерного общества "Угольная компания "Южный Кузбасс" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области о признании решения недействительным,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Угольная компания "Южный Кузбасс" (далее по тексту - ОАО "Южный Кузбасс", заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 18.09.2008 года N 12 дсп.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области требование Общества удовлетворено частично.

ОАО "Южный Кузбасс" и Инспекция не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

При этом Общество просит суд отменить постановленное решение в части обжалуемых эпизодов и дополнительно признать недействительным с оспариваемое решение Инспекции в части:

-доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 1735088 рублей, в связи с включением необоснованных затрат по приобретению от ООО "Росмет", ЗАО "Экрос-Сиб" товарно-материальных ценностей, начисления соответствующих сумм пени,

- доначисления налога на прибыль в размере 33135 рублей, в том числе 13166 рублей за 2004 год, 19969 рублей за 2005 год, в связи с не применением коэффициента 0,5 к дорогостоящему автомобилю, начисления соответствующих сумм пени,

доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 6426896 рублей, в связи с неправомерным учетом в расходах стоимости попутного угля при его реализации, начисления соответствующих сумм пени;

доначисления налога на прибыль в размере 2095915 рублей, в том числе 209342 рублей за 2004 год, 249 рублей за 2005 год, в связи с неправомерным включением в состав внереализационных расходов не реальной ко взысканию дебиторской задолженности, начисления соответствующих сумм пени,

доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2004 год в размере 238445 рублей, в связи неправомерным применением ставки 0 % в части нормативов потерь по ОАО "Разрез Красногорский", начисления соответствующих сумм пени,

доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2006 год в размере 23869 рублей, в связи неправомерным применением ставки 0 % в части нормативов потерь по ОАО "Разрез Ольжерасский", начисления соответствующих сумм пени;

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 2844002 рублей, в связи с несоблюдением положений пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса РФ при предоставлении уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых ( далее по тексту - НДПИ),

доначисления единого социального налога за 2004 год в размере 1127009, 39 рублей, в связи с невключением в базу по единому социальному налогу ( далее по тексту - ЕСН) сумм оплаты проезда работников и членов их семей, находящихся на иждивении, к месту отдыха и обратно, начисления соответствующих сумм пени,

доначисления единого социального налога в размере 1750617, 16 рублей, в том числе 991178, 25 рублей за 2005 год, 759438, 91 рублей за 2006 год, в связи с не включением в базу по ЕСН суммы единовременного пособия из расчета не менее 20 % среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкции в виде штрафа в размере 55322 рублей,

-доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 940478, 95 рублей, в том числе 530904, 14 рублей за 2005 год, 409574, 81 рублей за 2006 год, в связи с не включением в базу по ЕСН суммы единовременного пособия из расчета не менее 20 % среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, начисления соответствующих сумм.

Доводы в обоснование апелляционной жалобы изложены в письменном виде.

Инспекция просит суд апелляционной инстанции отменить решение суда первой инстанции в части признания решения налогового органа недействительным, по эпизодам доначисления налога на прибыль в результате отнесения Обществом на косвенные расходы стоимости материалов, необоснованного отнесения на расходы стоимости аренды имущества, неверного определения суммы убытка прошлых лет - 1997-1998 годов при переносе из на будущее ОАО "Шахта им. В.И.Ленина", уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в результате включения в неё стоимости командировочных расходов для приёмки специалистами Общества секций механизированной крепи "ГЛИНИК",неправомерного списания НДС в составе дебиторской задолженности юридических лиц МУ N 1 "Элекстросибмонтаж" и ООО "Татэлектромаш", доначисления единого социального налога ( далее по тексту - ЕСН) по взносам в негосударственный пенсионный фонд, по эпизоду предложения пересчитать налог на доходы физических лиц (далее по тексту -НДФЛ ) в результате включения в доходы работников Общества стоимости санаторно-курортных путёвок, а также включения в налоговую базу по НДФЛ компенсации Хафизову И.В. стоимости проезда до мета назначения и обратно при поездке в командировку, доначисления налога на добычу полезных ископаемых ( далее по тексту - НДПИ) по эпизоду применения ставки 0% ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" при отсутствии документального подтверждения обоснованности списания запасов полезных ископаемых, по эпизоду применения ставки 0% ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых при отсутствии утвержденных нормативов потерь, по эпизоду реализации угля, добываемого ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" по заниженной цене, привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы изложены в письменном виде.

Общество и Инспекция представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых возражают против удовлетворения апелляционных жалоб.

В судебном заседании при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции представители Общества и Инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в период с 02.07.2007 года по 16.05.2008 года проведена выездная налоговая проверка Общества на предмет соблюдения налогового законодательства.

На основании результатов проведенной выездной налоговой проверки ОАО "Угольная Компания "Южный Кузбасс" с одновременной проверкой реорганизованных юридических лиц, правопреемником которых является ОАО "УК "Южный Кузбасс", а также филиалов, обособленных структурных подразделений, представительств Общества составлен акт N 63ДСП от 15.07.2008 года.

Инспекций также проводились мероприятия налогового контроля и принято решение от 18.09.2008 года N 12ДСП "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в общем размере 3434500 рублей, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1222 рублей, по статье 126 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 25800 рублей. Обществу предложено уплатить 73859092,42 рублей налогов и взносов, а также 12457053,29 рублей пени за несвоевременную уплату налогов и сборов; предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц 956584 рублей.

Считая решение Инспекции N 12ДСП от 18.09.2008 года недействительным в части доначисления НДС в размере 2 886 539 рублей, начисления соответствующих сумм пени; доначисления налога на прибыль в размере 18 680 590 рублей, начисления соответствующих сумм пени и штрафа в размере 3 159 рублей; доначисления ЕСН в размере 8 430 551,84 рублей, начисления соответствующих сумм пени и штрафа в размере 385275 рублей, доначисления взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 3 302 129,58 рублей, начисления соответствующих сумм пени; доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 40 155 440 рублей, начисления соответствующих сумм пени и штрафа в размере 2 844 002 рублей, доначисления налога на доходы физических лиц в размере 71341 рублей, начисления соответствующих сумму пени и штрафа в размере 728 рублей, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области суд с заявлением о признании его недействительным в данной части.

Суд первой удовлетворил требования Общества частично, признав оспариваемое решение Инспекции недействительным в части

- доначисления налога на прибыль в общем размере 10 273 451 рублей, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 3 159 рублей, в том числе:

-доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 7 609 753 рублей в части признания неправомерным отнесения обществом на косвенные расходы стоимости материалов 31 707 304 рублей , соответствующих сумм пени;

-доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 2 328 рублей в связи с неправомерным отнесением во внереализационные расходы налога на добавленную стоимость по списанной дебиторской задолженности МУ N 1 "Электросибмонтаж" в сумме 11 991,99 рублей и ООО "Татэлектромаш" в сумме 46226,56 рублей , соответствующих сумм пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 130 223 рублей, в том числе 49 226 рублей за 2004 год, 80 997 рублей за 2005 год в связи с неправомерным отнесением на расходы по услугам аренды рентабельности, предусмотренных сметой к договорам аренды, соответствующих размеров пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 1432425 рублей, в том числе за 2004 год -616 132 рублей, за 2005 год - 816 293 рублей в части необоснованности расходов в связи с превышением расходов по переданному в аренду имуществу (амортизации) стоимости аренды по договору , соответствующих размеров пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 1 082 923 руб. в связи с завышением сумм убытка ОАО "Шахта Усинская" за 1997, 1998 года, соответствующих сумм пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 15 799 руб. в части неправомерного отнесения на затраты командировочных расходов работников, связанных с приобретением основного средства, соответствующих сумм пени, налоговых санкций в размере 3 159 рублей;

-доначисления налога на добычу полезных ископаемых в общем размере 39 893 126 рублей, соответствующих размеров пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 2 564 002 рублей, в том числе:

-доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 32 293 352 рублей, в том числе за 2004 год - 3 857 855 рублей, за 2005 год - 19 577 445 рублей, за 2006 год - 8 858 052 рублей в связи с неправомерным применением нулевой ставки в части добытого угля из ранее списанных запасов, соответствующих размеров пени;

-доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 7 074 657 рублей, в том числе за 2005 год - 3 099 426 руб., за 2006 год - 3 975 231 рублей в связи с превышением предельного размера эксплутационных потерь, подлежащих налогообложению по ставке 0% над утвержденными в установленном порядке нормативам, соответствующих размеров пени;

-доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 525 117 рублей, в том числе за 2005 год - 488 088 рублей, за 2006 год - 37 029 рублей в связи с занижением цены реализации рядового угля марки КО , соответствующих размеров пени;

-в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 2 564 002 рублей в связи с несоблюдением положений п.4 ст.81 Налогового кодекса РФ при представлении уточненных налоговых деклараций по НДПИ ;

-доначисление налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере 67 701 рублей;

доначисление налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 3 640 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 728 рублей;

-доначисления единого социального налога за 2004 года в сумме 1 188 833,12 рублей, начисления соответствующих пени;

В остальной части заявленное требование Общества оставлено без удовлетворения, суд первой инстанции исходил при этом из того, что решение Инспекции в отменяемой части не соответствовало реальным налоговым обязательствам Общества.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы подлежат частичному удовлетворению, а постановленное решение - изменению по следующим основаниям.

Обществу доначислен налог на прибыль в размере 1 735 088 руб., в том числе 778 359 руб. (ЗАО "Экрос-Сиб"), 956 729 руб. (ООО "Росмет"), начислены пени (пункт 2.1.4.1, страницы 58-77 решения).

Налоговым органом не приняты расходы, уменьшающие сумму дохода за 2004 год в размере 7 229 534 руб., в том числе 3 243 164,55 руб. по ЗАО "Экрос-Сиб", а также в размере 3 896 369,53 руб. по ООО "Росмет" как необоснованные и документально неподтвержденные затраты.

Основанием для доначисления данного налога послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком неправомерно предъявлены расходы в связи с тем, что счета-фактуры, подтверждающие оплату НДС по приобретенным у ЗАО "Экрос-Сиб" (ИНН 5402124767, г. Новосибирск", ул. Жуковского, 106), у ООО "Росмет" (ИНН 2211000696, г. Юрга, ул. Вокзальная, 28, - по адресу, указанному в счетах-фактурах) товарам, содержат недостоверные сведения, поскольку организации на налоговом учете по месту регистрации не состоят, информация о них в ЕГРЮЛ отсутствует и представленные документы не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов, так как содержат недостоверную информацию о контрагенте Общества, что противоречит положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Полагая решение налогового органа в указанной части незаконным, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления в данной части, исходил из того, что представленные обществом документы не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов, так как содержат недостоверную информацию о контрагенте Общества, что противоречит положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". В рассматриваемом случае затраты налогоплательщика не могут быть документально подтверждены, поскольку документы исходят от несуществующих юридических лиц, сведения о которых отсутствуют в федеральной базе Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра налогоплательщиков, а также от юридического лица, который не состоит на налоговом учете и его ИНН является несуществующим.

В обоснование апелляционной жалобы по соответствующему эпизоду, Общество указывает, что суд первой инстанции не дал оценки реальности хозяйственных связей, что подтверждается поставкой ТМЦ, оприходованием и его использованием в производственной деятельности. При этом налогоплательщик при проведении проверки и в ходе судебного заседания документально подтвердил это.

Подробно доводы жалобы общества изложены в письменном виде.

ИФНС в отзыве на апелляционную жалобу общества возражает против её доводов и указывает, что расходы, произведённые на основании документов, выданных от имени организаций, не прошедших государственную регистрацию, являются документально не подтвержденными, поскольку эти организации не обладают юридической правоспособностью. Выданные такой организацией первичные бухгалтерские документы, подтверждающие операции с денежными средствами, противоречат требованиям ст. 9 Закона N 129-ФЗ, поскольку содержат наименование организации, не являющейся таковой в связи с отсутствием правоспособности.

Подробно доводы отзыва ИФНС на жалобу общества изложены в письменном виде.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения в части данного эпизода.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Кроме того, в п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 отмечено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

На основании п. 1 ст. 252 НК РВ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При несоответствии требованиям, предъявляемым к расходам, допустимым в целях уменьшения дохода, облагаемого налогом на прибыль, доход не может быть уменьшен на сумму таких расходов.

Вместе с тем согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования указанного Федерального закона касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В силу положений ст. 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников, данных правоотношений.

На основании имеющихся в деле совокупности доказательств, исследованных согласно требованиям, предусмотренным ст. 9, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции обоснованно установлено, что Обществом не представлено надлежащих доказательств в подтверждение достоверности его бухгалтерского и налогового учета, а имеющимися в материалах дела документы об оплате не позволяет проверить реальность затрат.

Данный вывод подтверждается фактами того, что спорные контрагенты Общества не зарегистрированы в качестве юридических лиц, что Обществом не отрицается.

Следовательно в силу требований статей 49,51 ГК РФ предприятия- контрагенты Общества как не обладающие юридической личностью не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, а значит не могут вступать в хозяйственные отношения. Следовательно, составленные с их участием документы не могут содержать достоверные сведения о хозяйственных связях Общества, обладающих ему право на налоговую выгоду.

Таким образом, учитывая, что Инспекцией представлены все необходимые и достаточные доказательства - совершения Обществом вменяемых ему правонарушений, апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции о правомерности вынесения оспариваемого решения инспекции по данному эпизоду являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доказательств опровергающих указанные выводы материалы дела не содержат.

Апелляционная инстанция также отмечает, что расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к мнению о законности решения налогового органа и обоснованности решения суда первой инстанции в части доначисления обществу налога на прибыль в размере 1 735 088 руб., в том числе 778 359 руб. (ЗАО "Экрос-Сиб"), 956 729 руб. (ООО "Росмет"), начисления соответствующих пени.

Из материалов дела следует, что заявителем в марте 2003 года приобретен автомобиль Тайота Ленд Круизер стоимостью 1911650,13 рублей (инвентарный номер 10987). Автомобиль отнесен к пятой амортизационной группе, срок полезного использования указанного автомобиля составляет 85 месяцев, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Инспекция доначислила Обществу налог на прибыль за 2004 год - 13166 рублей, за 2005 год - 19969 рублей, а всего в сумме 33135 рублей и пени (подпункт 1 пункта 2.1.5, подпункт 3 пункта 2.2.3 решения Инспекции, стр. 133) по факту неприменения Обществом при определении суммы амортизационных отчислений в нарушение п.9 ст.259, 313 НК нормы амортизации со специальным коэффициентом 0,5.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении требования о признании решения Инспекции недействительным в указанной части, исходил из того, что Общество неправомерно увеличило срок полезного использования автомобиля, в связи с чем завысило амортизационные отчисления, признаваемые частью первоначальной стоимости основанного средств, которую предприятие может признать как расходы по налогу на прибыль.

Обжалуя решение суда первой инстанции по указанному эпизоду, Общество ссылается на то, что суд первой инстанции ошибочно сослался на пункт 4 статьи 259 НК РФ, поскольку данная норма регулирует порядок определения амортизации при применении линейного метода, в то время как Общество при расчёте амортизационных отчислений использовало нелинейный метод и определяло амортизационные отчисления в соответствии с пунктами 5,9 статьи 259 НК РФ используя коэффициент 0,5 и принимая во внимание срок полезного использования 85 месяцев по норме 1,17.

Обществом при расчёте сумм амортизационных отчислений по техническим причинам ( особенности программного обеспечения, не позволяющего ввести в расчёт коэффициент 0,5) нарушена методика расчёта таких сумм, однако, данное нарушение не привело к занижению налогооблагаемой базы , так как применив коэффициент 1 Общество увеличило при этом срок полезного использования до 170 месяцев и математически сумму амортизационных отчислений определило верно.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу Общества по данному эпизоду указала, что Общество неправомерно увеличило срок полезного использования легкового автомобиля с 85 до 170 месяцев и, применив коэффициент амортизационных отчислений 0,5 в 2 раза завысило сумму амортизационных отчислений.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции в части рассматриваемого эпизода ошибочно.

В силу статей 256-259 НК РФ амортизация представляет собой отчисления, представляющие собой часть первоначальной стоимости амортизируемого имущества, которую организация имеет право признать как расходы за месяц. Амортизационные отчисления рассчитываются в виде норм, определяемых линейным или нелинейным методами.

В рассматриваемом случае из материалов дела ( пояснения представителей Общества, решение Инспекции ) следует, что при определении размера амортизации, Общество применяло нелинейный метод.

В силу пункта 5 статьи 259 НК РФ при применении нелинейного метода сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение остаточной стоимости объекта амортизируемого имущества и нормы амортизации, определённой для данного объекта. В соответствии с пунктом 9 статьи 259 НК РФ норма амортизации следует применять со специальным коэффициентом 0,5, определённым по легковым автомобилям стоимостью более 300 000 рублей, к числу которых относится приобретённый Обществом автомобиль.

Таким образом, с учётом приведённых положений закона при применении нелинейного метода норма амортизируемого имущества определяется по формуле К=(2/n)х100%х0,5.

Следовательно, в соответствии с требованиями закона норму амортизируемого имущества следует определить в 1,17% ( 2/85х100%х0,5).

В ходе судебного разбирательства суду первой и апелляционной инстанций представлен ряд расчётов, из которых следует, что за период с июля 2004 года по октябрь 2005 года (проверяемый период) Обществом амортизационные отчисления определялись приблизительно в 18000 -15000 рублей ( страница 133 решения Инспекции, том дела 29, листы дела 29, листы дела 3,4,52,53,74, 75-78). Соответствующие размеры амортизационных отчислений Обществом и Инспекцией не оспаривались и определены, как следует, из решения налогового органа по оборотно-сальдовой ведомости за проверяемый период.

Настаивая на том, что Общество завысило размер амортизационных отчислений, Инспекция, предоставила подробный расчёт тех отчислений, которые по её мнению Общество обязано было произвести в соответствии с требованиями налогового законодательства ( том дела 29, листы дела 75-78). Из данного расчёта видно, что налоговый орган определяя сумму амортизационных отчислений, которые Общество обязано было по его мнению уплатить, исходил из нормы амортизации равной 0,588235%. Налогоплательщик также со своей стороны определил предполагаемую норму амортизации (в решении Инспекции она не указана), применённую Инспекцией, данная норма близка по числовым значениям к норме амортизации, определённой самой Инспекцией (том дела 29, лист дела 79).

Суд апелляционной инстанции математическим расчётом определил, что норма амортизации в 0,588235 определена Инспекцией с использованием формулы нормы амортизации ( пункт 5 статьи 259 НК РФ) следующим образом : 2/170х100%х0,5.

Таким образом, Инспекция вменяя Обществу занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в результате завышения амортизационных отчислений, неверно определила норму амортизации с учётом 170 месяцев срока полезного использования, в то время как Общество имело право списать на амортизационные отчисления норму амортизации, определённую с учётом 85 месяцев полезного использования имущества, на что также указал и суд первой инстанции, отметивший недопустимость увеличения в соответствии с действующим законодательством срока полезного использования амортизируемого имущества.

Инспекция не имела права производить расчёт налогового обязательства Общества с учётом срока полезного использования автомобиля в 170 месяцев, так как это не соответствует требованиям закона. Довод Инспекции о том, что Общество само начало рассчитывать амортизационные отчисления с учётом срока полезного использования в 170 месяцев судом апелляционной инстанции не принимается, так как налоговый орган обязан определить налоговое обязательство налогоплательщика в соответствии с требованиями закона и сравнить его с фактом выполнения налогоплательщиком данного обязательства.

Налогоплательщик как следует из материалов дела в силу технических причин применил для расчёта и учёта начисленных амортизационных отчислений формулу 2/170х100%х1, что в итоге также даёт норму амортизационных отчислений в 1,17.

Однако, искусственно увеличив срок полезного использования автомобиля и одновременно применив коэффициент 1 вместо 0,5, налогоплательщик за проверяемый период с июля 2004 года по октябрь 2005 года сумму амортизационных отчислений, выраженную в рублях определил правильно. Следовательно, нарушение методологии расчёта не повлияло на размер амортизационных отчислений и не могло привести к занижению налогооблагаемой базы за проверяемый период. Таким образом, у Инспекции не было оснований для доначисления налога на прибыль по изложенным основаниям.

При таких обстоятельствах суда первой инстанции необоснованно отказал Обществу в признании решения Инспекции в части соответствующего эпизода недействительным, решение Инспекции постановлено без учёта фактических обстоятельств дела и подлежит в данной части изменению в соответствии с правилом пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, требования Общества в данной части подлежат удовлетворению, а решение Инспекции - признанию недействительным в части доначисления указанных сумм прибыли.

Налоговой проверкой установлено, что в ходе строительства шахты ОАО "Разрез Ольжерасский" при прохождении горно-шахтных выработок образуется попутный уголь, который в дальнейшем реализуется Обществом.

В щелях бухгалтерского учета ОАО "Разрез Ольжерасский" уменьшает сумму общих затрат на строительство, на стоимость добытого попутного угля.

Стоимость угля определяется расчетным путем, для чего Обществом утверждено Положение о попутном угле от 14.01.2006 года как приложение к приказу об утверждении учётной политики. Согласно данного положения (том дела 29, лист дела 8) оценивается по стоимости возможной цены реализации за минусом НДС, фактические затраты на строительство объектов основного средства для целей учёта налога на прибыль уменьшаются на стоимость попутного угля.

Инспекцией при вынесении оспариваемого решения сделан вывод о том, что Обществом в нарушение статей 252 ( пункт1), 257 ( пункт1), 313 НК РФ завышены расходы по налогу на прибыль путём неправомерного включения в их состав затрат по извлечению попутного угля, в то время как все расходы по строительству шахты следует относить на её себестоимость и списывать через амортизационные отчисления.

Размер неправомерно учтённых как стоимость попутного угля расходов составила 88129701 рублей, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2006 год в размере 6426896 рублей ( пункт 2.3.3. решения Инспекции, стр. 151-154).

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении требования о признании решения Инспекции недействительным в части данного эпизода, указал, что Общество не осуществляло добычу угля на строящейся шахте как вид экономической деятельности, попутный уголь в объёмы добычи не засчитывался. Реализуя попутный уголь, Общество не подтвердило расходы, связанные с его добычей первичными учётными документами.

Обжалуя решение суда первой инстанции в данной части, Общества ссылалось на то, что законодательством о налоге на прибыль не определён порядок ведения раздельного учёта расходов по строительству шахты и расходов по попутной добыче угля. В этом случае Общество имело право применить любую обоснованную методику, закреплённую в учётной политике предприятия и позволяющую достоверно определить необходимые показатели.

Таким образом, попутный уголь следует признавать путём уменьшения стоимости капитальных вложений на основе экономически обоснованной методики, разделяющей затраты на добычу угля и строительство основного средства.

Инспекция в отзыве на жалобу Общества по данному эпизоду согласилась с выводами суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены решения суда по рассматриваемому эпизоду.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что в целях бухгалтерского учёта ОАО "Разрез Ольжерасский" уменьшает сумму общих затрат на строительство шахты на стоимость добытого попутного угля. При этом Обществом указывается, что причиной разработки порядка раздельного учета, послужило то обстоятельство, что поскольку добычные работы проводились с целью строительства шахты, то наличие основной цели работ - строительство шахты - затрудняет возможность прямого расчета при определении стоимости попутного угля.

Однако, в соответствии с пунктом 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 20 000 рублей.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктом 8 статьи 250 настоящего Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Таким образом, Общество при строительстве шахты обязано относить на стоимость основного средства все затраты, связанные с созданием данного основного средства.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что в нарушение указанных норм Общество уменьшало размер затрат на строительство шахты на стоимость попутного угля, которую определяло исходя из расчётной цены реализации.

Таким образом, Общество занизило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, включив в затраты по налогу на прибыль за 2006 год стоимость реализации попутного угля.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки не были представлены документы, подтверждающие расходы, связанные с добычей попутного угля.

Общество утверждало, что в данном случае часть расходов, понесённых в период строительства шахты, на самом деле является расходами по попутной добыче угля и соответствующую часть следует определить расчётным методом и исключить из состава расходов, связанных с созданием амортизируемого имущества.

Однако, статья 257 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику возможности уменьшения первоначальной стоимости имущества на затраты по получению полезных ископаемых.

Данная позиция Инспекции подтверждается Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 31 января 2008 года N 03-03-06/1/65 в соответствии, с которым Положениями пункта 1 статьи 257 Кодекса, уменьшение первоначальной стоимости на стоимость полученных при строительстве объекта полезных ископаемых не предусмотрено.

Также суд первой инстанции правильно указал, что налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки не были представлены документы, подтверждающие расходы, связанные с добычей попутного угля, что по мнению суда апелляционной инстанции подтверждается также и Положением попутном угле, утверждённом на предприятии ( том дела 29, листы дела 8,9), которое лишний раз свидетельствует о том, что затраты, связанные с добычей попутного угля и со строительством шахты фактически разделить невозможно.

Также законодательство о налогах и сборах не предусматривает исключение в требованиях, предъявляемых к документальному оформлению, понесенных расходов.

Обществом при закреплении в учетной политике по ведению налогового учета, порядка отнесения расходов по добыче попутного угля, также нарушены нормы пункта 2 статьи 9 Федерального Закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма, которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

Поскольку соответствующих первичных документов не представлено, судом первой инстанции правильно отмечено, что Общество не представило доказательств факта несения данных расходов.

Обществу доначислен налог на прибыль за 2004 год - 209 343 руб. и за 2005 год - 249 руб. и соответствующие пени (подпункт 2 п.2.1.2.2 решения , пункт 2.2.1.2, страницы 47 - 49, 101 - 102 решения).

Основанием для доначисления данного налога послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщик неправомерно включил в состав внереализационных расходов за 2004 год нереальную ко взысканию дебиторскую задолженность на основании приказа директора ОАО "Разрез Сибиргинский" от 30.12.2004 года N 1574 "О списании дебиторской задолженности" в размере 872 260 рублей за 2004 год и в размере 1037 рублей за 2005 год не в том налоговом периоде в нарушение п. 1 ст. 54, ст. 252, п/п. 2 п.2 ст. 265, п.2 ст. 266 НК РФ.

Полагая решение налогового органа в указанной части незаконным, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления в данной части, исходил из того, что нереальная ко взысканию дебиторская задолженность должна быть списана именно в том периоде, к которому она относится. Налогоплательщик не вправе произвольно избирать налоговый период, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Истечение срока исковой давности начинается с момента просрочки долга, который устанавливается из условий договора. Если срок исполнения обязательств должником сторонами в договоре не оговорен, необходимо руководствоваться общими правилами, установленными гражданским законодательством.

С учетом изложенного, а также в соответствии со статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации в совокупности со статьями 54 и 272 Налогового кодекса Российской Федерации, по мнению суда, включение в текущем налоговом периоде, дебиторской задолженности прошлых налоговых периодов при возможности установления периода совершения ошибки противоречит нормам налогового законодательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что налогоплательщик не имел права к внереализационным расходам 2004-2005 годов, учитываемым при исчислении налога на прибыль, отнести дебиторскую задолженность с истекшим в предыдущих годах сроком исковой давности, а доначисление налога на прибыль и пени в соответствующих размерах по данному эпизоду правомерно.

Обжалуя решении Инспекции в части рассматриваемого эпизода, Общество указывает, что срок, в течение которого налогоплательщик обязан списать дебиторскую задолженность, в законодательстве о налогах и сборах не установлен. Основания, обязывающие предприятие списывать такую задолженность исключительно в период, когда истек срок исковой давности или предприятие ликвидировано, в нормативных актах не указаны.

Кроме того, судом неправильно установлены фактические обстоятельства по задолженности ООО "Консалтинговая экологическая компания". Согласно выверке расчетов между ОАО "Разрез Сибиргинский" и ООО "Консалтинговая Экологическая компания" задолженность в сумме 72 000 руб. подтверждена актом от 17.11.2001 года. Согласно ст. 203 ГК РФ после перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок. Следовательно, срок исковой давности истекает 17.11.2004г., что относится к налоговому периоду 2004 года, за который указанная задолженность и была списана.

ИФНС в отзыве на апелляционную жалобу Общества возражает против её доводов и соглашается с выводами суда первой инстанции.

Апелляционная инстанция приходит к выводу о необходимости изменения судебного решения в части данного эпизода.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса

Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Согласно пункту 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации

безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию), признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

На основании пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129 ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

Согласно статьям 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

Проведение инвентаризации обязательно, в том числе, перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 указанного Закона). Аналогичное требование к срокам проведения инвентаризации (в частности, дебиторской и кредиторской задолженности) предусмотрено пунктом 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 года N 34 н. Согласно пункту 77 Положения, дебиторская задолженность, по которой истек срок исковой давности, списывается по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования, приказа (распоряжения) руководителя организации и относится соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты, если в период, предшествовавший отчетному, суммы этих долгов не резервировались в установленном порядке.

При этом, как установлено статьей 8 Федерального закона "О бухгалтерском

учете", все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, произвести их списание.

Из указанных норм следует, что нереальная к взысканию дебиторская задолженность должна быть списана именно в том периоде, к которому она относится. Налогоплательщик не вправе произвольно избирать налоговый период, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Согласно статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности в соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет три года.

В соответствии со ст. 200 Гражданского кодекса РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения. По обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства, а если должнику представляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока.

Суд первой инстанции проанализировав данные о списании Обществом дебиторской задолженности контрагентов ОАО "Мысковский хлебокомбинат", ОАО "КМК", ОАО "МРСУ", ОАО "Кузбасссвязьуголь", ООО "Кузбасская горно-геологическая компания", ОАО "МЭМЗ" АООТ "Запсибгеология", пришёл к правильному выводу о том,что задолженность по данным контрагентам списана неверно, без учёта срока истечении я исковой давности или данных о ликвидации предприятий.

При этом Обществом конкретных ошибок в исчислении соответствующих сроков в апелляционной жалобе не приводится, а указывается, что основания для списания задолженности указанных контрагентов для Общества были неочевидны. Суд апелляционной инстанции не принимает указанных доводив, судом первой инстанции правильно указано, что приведённые положения закона не позволяют налогоплательщику произвольно определять налоговый период, в который следует произвести списание. Кроме того, закон обязывает предприятия производить ежегодную инвентаризацию всех обязательств, в том числе и дебиторской задолженности.

Однако, материалами дела подтверждено, что вывод Инспекции о необоснованном списании дебиторской задолженности ООО "Консалтинговая экологическая компания", ошибочен.

Согласно статьи 203 Гражданского кодекса РФ течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Как следует из представленной в судебном заседании арбитражного суда выверки расчетов между ОАО "Разрез Сибиргинский" и ООО "Консалтинговая Экологическая компания" задолженность в сумме 72 000 рулей подтверждена актом от 17.11.2001 года. Акт сверки от 07.11.2001 года составлен в соответствии с положениями ст. 410 Гражданского кодекса РФ.

В силу статьи 203 Гражданского кодекса РФ, срок исковой давности истекает 17.11.2004 года, что относится к налоговому периоду 2004 года, в который данная задолженность и была списана.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает мнение ООО "УК "Южный Кузбасс" о том, что оснований для доначисения налога на прибыль в связи с неправомерным списанием на внереализационные расходы дебиторской задолженности у Инспекции не было.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылки инспекции на то, что акт сверки от 17.11.2001 года не был представлен в ходе налоговой проверки, так как данный акт был предоставлен суду первой инстанции решение суда следовало принимать с учётом его наличия.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 17 280 рублей ( 72000 х 24%), решение Инспекции в части указанной суммы следует признать незаконным, удовлетворив требования Общества.

Обществу доначислен налог на прибыль за 2004 год в сумме 4756 ( пункт 2.1.2.2, страницы 46-47 решения).

Основанием для принятия решения в данной части явился вывод Инспекции о необоснованном списании в составе дебиторской задолженности нескольких контрагентов, в том числе и МУ N 1 "Электросибмонтаж" и ООО "Татэлектромаш" НДС, сумма от списания сумм НДС в составе долгов указанных контрагентов повлекло доначисление налога на прибыль за 2004 года в сумме 2328 рублей.

Суд первой инстанции, применяя п.1 ст. 168, п.п. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ, пришел к выводу об обоснованном списании Обществом на расходы сумм безнадежных долгов с учетом НДС, в том числе по МУ N 1 "Электросибмонтаж" и ООО "Татэлектромаш", так как положения п. 19 ст.270 НК РФ не регулируют спорные отношения; доказательства, подтверждающие вывод налогового органа об истечении срока исковой давности по дебиторской и кредиторской задолженности, имевшейся у общества, а также о правомерности начисления налогов по этому основанию, должен представить в суд налоговый орган. Решение Инспекции в части указанного эпизода признано незаконным.

Инспекция обжалует решение суда первой инстанции по указанному эпизоду, указывая в обоснование жалобы, что налогоплательщиком неправомерно списан налог на добавленную стоимость со стоимости списанной нереальной к взысканию суммы дебиторской задолженности по МУ N 1 "Электросибмонтаж", сумма задолженности 11 991,99 руб., в том числе НДС -1 997,67руб. и ООО "Татэлектромаш" сумма задолженности 46 226,56 руб., в том числе НДС - 7 704,43 рублей.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу ИФНС возражает против её доводов и указывает, что в силу того, что дебиторская задолженность учитывается в размерах, предъявляемых продавцом покупателю, сумма НДС правомерно списана на внереализационные расходы.

Апелляционная инстанция находит доводы Инспекции обоснованными, а апелляционную жалобу налогового органа в данной части- подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела следует, что по данному основанию налоговым органом было установлено не неправомерное списание на внереализационные расходы нереальной ко взысканию дебиторской задолженности, а именно списание НДС на внереализационные расходы со стоимости нереальной ко взысканию дебиторской задолженности.

Материалами дела подтверждено, что Общество произвело отгрузку товаров в период до 2000 года своим контрагентам - МУ N 1 "Электросибмонтаж" на сумму 11 991,99 руб., в том числе НДС -1 997,67руб. и ООО "Татэлектромаш" на сумму 46 226,56 руб., в том числе НДС - 7 704,43 руб.

Данное обстоятельство налоговым органом не отрицается.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Исходя из положений подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, к расходам налогоплательщика, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

Пункт 19 статьи 270 Налогового кодекса РФ закрепляет, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Налоговом кодексом РФ.

Списание дебиторской задолженности (исходя из положений пункта 5 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации) по товарам (работам, услугам) в целях применения налога на добавленную стоимость признается оплатой этих товаров (работ, услуг), и день списания этой задолженности признается моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

При списании дебиторской задолженности налог на добавленную стоимость уплачивается за счет собственных средств налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции считает, что Общество вправе было отнести к внереализационным расходам налог на добавленную стоимость, списанный в составе дебиторской задолженности только в том случае, если он был оплачен Обществом.

Факт оплаты НДС Общество в установленном порядке не подтвердило, так суду не представлены приказы об учётной политике предприятия в период отгрузки товара, что не позволяет установить способ признания доходов и расходов Общества.

Учитывая, что в рассматриваемом случае факт уплаты налога на добавленную стоимость за счет собственных средств Обществом не подтвердился, расходы по его уплате не обоснованно отнесены Обществом к внереализационным, а значит решение налогового органа в части неправомерности списан налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в составе списанной нереальной к взысканию суммы дебиторской задолженности по МУ N 1 "Электросибмонтаж" и ООО "Татэлектромаш" обоснованно.

Решение суда первой инстанции в части рассматриваемого эпизода подлежит изменению в пользу Инспекции. Таким образом, решение Инспекции подлежит по данному эпизоду признанию незаконным не подлежит, поскольку в части, судом первой инстанции оно признано незаконным только в части доначисления 2328,88, в данной части решение суда первой инстанции незаконно, а в части остальной суммы решение суда об отказе Обществу в удовлетворении требования, не обжаловалось в апелляционном порядке.

Налоговым органом в оспариваемом решении произведено доначисление НДПИ в сумме 238445 рублей за 2004 года, ( пункты 5.1.2., решения Инспекции, страницы 236-240, решения Инспекции).

Основанием для доначисления указанных сумм НДПИ явился вывод Инспекции о том, что Общество необоснованно применило ставку по НДПИ 0% в отношении неутверждённых в установленном порядке нормативов потерь по пластам ХХVI участка Кийзакский 8 в количестве 9600 тонн и по пласту ХХVII участка Кийзакский 9 в количестве 6400 тонн ОАО "Разрез Красногорский".

Отказывая Обществу в удовлетворении требования по данному эпизоду, суд первой инстанции исходил из того, что норматив потерь полезных ископаемых при добыче из пластов на указанных участках не согласован территориальным органом Ростехнадзора, а, значит, не может быть применён при расчёте сумм подлежащего уплате налога по добыче полезных ископаемых с данных участков как облагаемый по ставке 0%.

Обжалуя решение суда первой инстанции по данному эпизоду, Общество ссылается на то, что под местом образования потерь следует понимать выемочную единицу, предполагаемую к отработке как участок месторождения полезного ископаемого с относительно однородными горно-геологическими условиями, отработка которого осуществляется одной системой разработки и технологической схемой выемки. Для ОАО "разрез Красногорский" на 2004 год нормативы потерь были утверждены в разрезе отрабатываемых пластов ( выемочных единиц), окончательное количество потерянных полезных ископаемых по выемочной единице определяется при её полной отработке.

Следовательно, применение норматива потерь не должно ставиться в зависимость от того, в каких частях лицензионного участка он залегает и не должно зависеть от границ геологических участков и того количества геологических участков, на которые простирается выемочная единица.

При этом фактически норматив потерь за год не превышен.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу Общества по данному эпизоду, указала, что судом сделан обоснованный вывод о том, что норматив эксплуатационных потерь угля на указанных пластах участков Кийзакский 8, Кийзакский 9 не утверждены в установленном порядке.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения постановленного решения в части рассматриваемого эпизода.

Как правильно указал суд первой инстанции, в целях главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при их добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов нормативных потерь, утверждаемых в порядке, определённом Правительством Российской Федерации ( пункт 1 части 1 статьи 342 НК РФ).

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 921 от 29.12.2001 года "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения.

В соответствии с пунктом 2 указанных Правил нормативы потерь твёрдых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Министерством природных ресурсов Российской Федерации по согласованию с Федеральным горным и промышленным надзором России в составе проектной документации.

В соответствии с Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации N 735 о 20.12.2004 года "Об утверждении нормативов потерь твёрдых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" на 2004 год утверждены нормативы потерь в разрезе отрабатываемых пластов (выемочных единиц) для ОАО "Разрез Красногорский" ( том дела 25, листы дела 47-49).

Из указанных документов следует, что нормативы эксплуатационных потерь по пластам ХХVI участка Кийзакский 8 в количестве 9600 тонн и по пласту ХХVII участка Кийзакский 9 в количестве 6400 тонн для указанного предприятия не утверждались.

Кроме того, суду представлен проект норматива потерь за 2004 год ( том дела 25, лист дела 50), заключение Междуреченского горнотехнического отдела по рассмотрению плановых потерь угля при добыче на 2004 год по ОАО "Разрез Красногорский" ( том дела 25, лист дела 51), которые также свидетельствуют о том ,что нормативы эксплуатационных потерь угля на указанных пластах участков Кийзакский 8, Кийзакский 9 с Междуреченским горнотехническим отделом по рассмотрению плановых потерь угля не согласовывались.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что фактические потери по пластам ХХVI участка Кийзакский 8 в количестве 9600 тонн и по пласту ХХVII участка Кийзакский 9 в количестве 6400 тонн ОАО "Разрез Красногорский" не были включены в налогооблагаемую базу по ставке 4% так как в форме 11-шрп ( заполняется предприятием) нормативы потерь по данным пластам были указаны, так как на участках Кийзакский 8 и Кийзакский 9 пласты ХХVI и ХХVII соответственно являются идентичными с одинаковой системой отработки и размерами нормативных и фактических потерь.

Данные обстоятельства не отрицаются Обществом и подтверждаются также содержанием апелляционной жалобы предприятия по указанному эпизоду.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что Общество не имело права применять ставку 0% к неутверждённым потерям.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводов апелляционной жалобы Общества, так как они не опровергают сделанных выводов.

Утверждение Общества о том, что в соответствии с пунктом 19 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утверждённых постановлением Госгортехнадзора РФ от 10 декабря 1998 года N 76, применение норматива потерь не должно ставиться в зависимость от того, в каких частях лицензионного участка залегает выемочная единица - пласт и применение нормативных потерь возможно и без учёта границ геологических участков ошибочно исходя из содержания изложенных норм права, устанавливающих порядок согласования нормативов потерь полезных ископаемых при их добыче.

Органами Госгортехнадзора и Министерством природных ресурсов ОАО "Разрез Красногорский" утверждены в установленном порядке нормативы потерь в разрезе отрабатываемых пластов, как того требует пункт 19 Методических указаний по контролю за технологической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами (N РД-07-261-98). Утверждённые постановлением Госгортехнадзора от 10.12.1998 года N 76.

Общество при добыче полезных ископаемых из выемочных единиц пластов ХХVI участка Кийзакский 8 и ХХVII участка Кийзакский 9 не имело права применять к добытому полезному ископаемому нормативы потерь, утверждённые для других выемочных единиц - иных пластов, перечисленных в Приказе Министерства природных ресурсов Российской Федерации N 735 о 20.12.2004 года "Об утверждении нормативов потерь твёрдых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" на 2004 год.

Ссылка Общества на то, что сверхнормативных потерь не допущено, не принимается, поскольку при изложенных обстоятельствах указанный факт правового значения не имеет, нормативы потерь применены Обществом к иным, чем утверждённые выемочным единицам.

Решение суда по данному эпизоду постановлено законно и обоснованно.

Инспекцией при проведении проверки также начислен НДПИ в сумме 23869 за 2006 год ( пункт 5.3.2. решения Инспекции , страницы 274-276).

Основанием для соответствующего доначисления явился установленный Инспекцией факт неправомерного применения ставки 0% в части неутвержденных в установленном порядке нормативов потерь по пластам VIII- IX , IXн.п (экг) на участке "Берёзовский" ОАО "Разрез Ольжерасский".

Материалами дела установлено и не опровергается лицами, участвующими в деле, что на данном участке согласно лицензии КЕМ- 00100ТЭ велась открытая добыча угля.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.12.2001г. N 921 Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 06.05.2006 года N 106 "Об утверждении нормативов потерь и уточнённых нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения на 2006 год" утверждены нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче на период 2006 года для ОАО "Разрез Ольжерасский" ( том дела 26, листы дела 44-46).

В ходе производства добычных работ была изменена их технология, что выразилось во временной замене экскаватора ЭШ, которым при расчёте и утверждении нормативов потерь предусматривалась отработка, на экскаватор ЭКГ, что, по мнению Инспекции, лишило Общество права применить ставку 0%, так как указывало на необходимость переутвердить нормативы потерь в установленном порядке. Кроме того, что касается пластов VIII-IX, то по ним нормативы потерь на участке "Берёзовский" ОАО "Разрез Ольжерасский" вообще не утверждались.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении требования о признании решения недействительным в соответствующей части, поддержал позицию Инспекции.

Общество, обжалуя решение суда по соответствующему эпизоду, указало, что при смене экскаватора существенного увеличения показателей нормативов потерь не произошло, напротив, они уменьшились, а значит, переутверждения нормативов потерь не требовалось, добыча угля произведена в переделах утверждённых нормативов в пределах выемочной единицы - пластов VIII-IX, IXн.п (экг) .

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены ращения суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоду.

При сопоставлении данных формы 11 -шрп и Приказа МПР РФ установлено, что по ласту VIII-IX, 1Хн.п.(экг) на участке "Березовский" Приказом МПР РФ от 05.12.2006 N 106 нормативы эксплуатационных потерь угля на 2006 год по ОАО "Разрез Ольжерасский" не утверждались.

Пунктом 4 Правил установлено, что при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

Таким образом, ОАО "Разрез Ольжерасский" в "Отчете о потерях угля (сланца) в недрах" по форме 11-шрп за 2006 год указаны нормативные и фактические потери угля по пласту VIII - IX, IX н.п. (ЭКГ) в количестве 1000 тонн не утвержденные МПР РФ ( том дела 26, листы дела 33-37, 41).

Также, в соответствии с пунктом 3.7 Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче Министерства топлива и энергетики Российской Федерации, утвержденной первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации 11.03.1996 года, к эксплуатационным потерям относятся потери угля, обусловленные системой разработок, способом отработки запасов, применяемой техникой и технологией.

При изменении технологии добычных работ, а также технико-экономических показателей, учитываемых при нормировании потерь, ранее установленные нормативы потерь должны быть своевременно пересмотрены, вновь согласованны с органами Гостехнадзора России и утверждены в установленном порядке.

Соответственно учитывая изменение ОАО "УК "Южный Кузбасс" технологии добычных работ при смене экскаватора, налогоплательщик должен был пересмотреть ранее установленные нормативы потерь в соответствии с указанным пунктом 3.7 Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче, порядке.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно указал, что при таких обстоятельствах решение Инспекции в части рассматриваемого эпизод а законно и обоснованно, Общество нарушило порядок утверждения нормативов потерь полезных ископаемых и не имело льготы по налогообложению на основании Ии пункта 1 части 1 статьи 342 НК РФ.

То обстоятельство, что смена экскаватора не могла повлиять на ранее утверждённые нормативы, противоречит изложенным нормам права.

Также в ходе проведения налоговой проверки инспекцией были направлены в адрес Общества требования о внесении изменений в налоговую отчётность, а по результатам налоговой проверки начислен штраф в размере 1029973 рубля за несоблюдение требований части 4 статьи 81 НК РФ (пункт 5.4. решения Инспекции, страница 276).

Как следует из материалов дела, в частности, оспариваемого решения Инспекции, основанием для подачи уточнённой налоговой декларации стало требование Инспекции, связанное, как на тот момент она считала, с неправомерным исключением из налоговой базы по НДПИ общешахтных потерь и потерь у геологических нарушений, списанных с баланса предприятия.

Между тем, как установила сама же Инспекция в ходе проведения выездной налоговой поверки, согласно пунктам 3.5, 3.6 Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче Министерства топлива и энергетики Российской Федерации, утвержденной первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации 11.03.1996 года общешахтные потери и потери у геологических нарушений не нормируются и переводятся в фактические потери в том отчетном периоде, в котором заканчиваются подходы к ним.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля по вопросу отнесения общешахтных потерь и потерь у геологических нарушений произведены допросы свидетелей, истребование документов и доказательств. По итогам налоговый орган пришел к выводу, что подступы к целикам, образовавшим общешахтные потери и потери у геологических нарушений не утрачены и могут быть частично отработаны.

Указанные обстоятельства Инспекцией в ходе судебного разбирательства не отрицались.

Суд первой инстанции, рассматривая заявление Общества по данному эпизоду пришёл к выводу о наличии вины Общества в совершении налогового правонарушения в виде занижения задекларированного налога и учёл описанные обстоятельства как смягчающие вину Общества согласно части 3 статьи 114 НК РФ и снизил размер штрафа начисленного по пункту 4 статьи 81 НК РФ до 280 000 рублей.

Общество, обжалуя решение Инспекции в данной части указывает, что наличие подступов к целикам, образовавшим общешахтные потери и потери у геологических нарушений свидетельствует об отсутствии события налогового правонарушения, а не о наличии смягчающих обстоятельств.

Инспекция также обжаловала решение суда первой инстанции в указанной части, указав, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, что ОАО "Южный Ку3збасс" на момент подачи уточнённой налоговой декларации по требованию Инспекции было согласно с позицией налогового органа и подало требуемую декларацию без соблюдения оснований для освобождения от налоговой ответственности в соответствии с частью 4 статьи 81 НК РФ. Сама по себе уплата налога не может рассматриваться как смягчающее ответственность налогоплательщика обстоятельство.

Суд апелляционной инстанции считает. что решение суда первой инстанции подлежит в части рассматриваемого эпизода изменению.

Материалами дела установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что Инспекция в ходе выездной налоговой проверки выставило Обществу требование о подаче уточнённой налоговой декларации о внесении изменения в налоговую отчётность в связи с отнесением в фактические потери списанных с баланса запасов шахты общешахтных потерь и потерь у геологических нарушений за 2006 год, которые по мнению Инспекции не являлись нормативными потерями и облагались по налоговой ставке согласно пункта 2 статьи 342 НК РФ.

Заявитель, во исполнение данного требования подал уточнённые налоговые декларации по НДПИ за декабрь 2006 года 24.04.2007 года за ОАО "Разрез Сибиргинский" на сумму 5149864 рубля.

Однако, в дальнейшем, Инспекцией было выявлено и не отрицалось в ходе судебного разбирательства, что подступы к целикам, образовавшим общешахтные потери и потери у геологических нарушений не утрачены и могут быть частично отработаны, что также подтверждается и актом выездной налоговой проверки.

В силу 3.5, 3.6 Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче Министерства топлива и энергетики Российской Федерации, утвержденной первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации 11.03.1996 года данные потери при соответствующих обстоятельствах следует считать нормативными, а не фактическими, что и было сделано Обществом первоначально.

При таких обстоятельствах вина Общества в занижении налогооблагаемой базы отсутствует, поскольку такого занижения при подачи первичной декларации не допущено, а подача уточнённой декларации Обществом является исключительно следствием ошибки налогового органа.

Факт наличия подступов к целикам, образовавшим общешахтные потери и потери у геологических нарушений свидетельствует, как правильно указывает Общество, об отсутствии события налогового правонарушения, сам факт формальной подачи уточнённой налоговой декларации, который следует считать ошибкой не может свидетельствовать о совершении Обществом правонарушения, так как Общество при такой подаче задекларировано несуществующую налоговую обязанность, в итоге бюджет потери не понёс.

Решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене как постановленное без учёта фактических обстоятельств дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены, в силу части 2 статьи 269 НК РФ по данному эпизоду следует вынести решение об удовлетворении требования Общества.

Обществу доначислен единый социальный налог за 2004-2006 года в общей сумме 5 941 101,56 рублей (п.3.1.1; п.3.1.2.1; п.3.1.3.1; п.3.1.5; п.3.1.4.2; п.3.2.1.1; п.3.2.2; п.3.2.3; п.3.2.5; п.3.2.4; п.3.2.6; п.3.3.1.1; п.3.3.2.1; п.3.3.4; п.3.3.3.; п.3.3.5.1 решения) и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 2 361 650,63 рублей (п.4.1.1.1.; п.4.1.2.; п.4.1.3.1.: п. 4.1.5; п.4.1.13; п.4.1.6; п.4.2.1.1.; п.4.2.2.1; п.4.2.4.; п.4.2.3.; п.4.1.6).

Основанием доначислении налога и страховых взносов послужило не включение налогоплательщиком в налоговую базу для исчисления единого социального налога сумм выплат в виде оплаты проезда к месту отдыха и обратно.

Полагая решение налогового органа в указанной части незаконным, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления в данной части, исходил из того, что наличие в коллективном договоре пункта о праве работников на получение компенсации на оплату проезда к месту отдыха и обратно, не освобождает предприятие от обязанности исчислять с данных выплат единый социальный налог.

Довод заявителя о приравнивании Кемеровской области к районам Севера судом был отклонен. Ссылка заявителя, что данные расходы должны оцениваться с точки зрения направленности их на получение прибыли и соответствия положениям ст. 252 (п.49 ст. 270) НК РФ судом не была принята, поскольку данные расходы прямо поименованы в статье 255 НК РФ. Поскольку, налогоплательщиком занижена налоговая база по единому социальному налогу, то, вывод налогового органа о занижении обществом базы для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование обоснован.

Общество в обоснование жалобы по данному эпизоду указывает, что исходя из правовой природы выплат, оплата проезда в отпуск не может рассматриваться как затраты организации, связанные с деятельностью, направленной на получение дохода, и, следовательно, поэтому, не может уменьшать налогооблагаемую прибыль.

Налоговым органом не представлено доказательств, что затраты на оплату проезда в отпуск могут рассматриваться как затраты организации, связанные с деятельностью, направленной на получение дохода. Суд также не привел доводов опровергающих доводы налогоплательщика относительно правовой природы выплат. Следовательно у предприятия не было оснований относить затраты на оплату проезда в отпуска на уменьшение прибыли, и оно правомерно оплачивало проезд за счет прибыли предприятия.

Поскольку оплата проезда не предусматривалась законодательством, а их выплата изначально была предусмотрена за счет собственных средств предприятия, то затраты на оплату стоимости проезда в отпуск не могли уменьшать облагаемую базу по налогу на прибыль предприятия, а потому правомерно не являлись объектом обложения единым социальным налогом.

ИФНС в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её доводов и указывает, что налоговый орган полностью поддерживает выводы суда о том, что выплаты в виде оплаты проезда к месту отдыха и обратно должны учитываться в характеристике выплат, установленных п.1, 3 ст.236 НК РФ в силу отнесения спорных выплат п. 7 ст. 255 НК РФ в состав расходов на оплату труда, которые в соответствии со ст. 253 НК РФ входят в состав расходов, связанных с производством реализацией, в связи с чем, довод о том, что указанные выплаты по решению налогоплательщика произведены за счет чистой прибыли, не имеет правового значения.

Подробно доводы отзыва на жалобу изложены в письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения.

Одним из оснований доначисления ЕСН явился вывод Инспекции о неправомерном невключении Обществом в объект налогообложения ЕСН сумм, выплаченных своим работникам на основании внутренних локальных актов: - сумм фактических расходов на оплату проезда работников и лиц, находящихся у них на иждивении, к месту использования отпуска на территории России и обратно.

Апелляционная инстанция считает, что суд, признавая обоснованность принятия решения налогового органа по данному эпизоду, правомерно в рассматриваемом случае учел характеристику выплат, установленную пунктом 1 статьи 236 НК РФ, как выплат, предусмотренных трудовыми договорами; а также положения статьи 253, пункта 15 статьи 255 НК РФ, - в связи с чем правильно отклонил как не имеющий правового значения довод Общества о том, что указанные выплаты по решению налогоплательщика произведены за счет "чистой" прибыли предприятия.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, в том числе сделанный с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 информационного письма N 106 от 14.03.2006 года, что то обстоятельство, что Общество в нарушение пункта 15 статьи 255, пункта 1 статьи 236 НК РФ не включило спорные выплаты в состав расходов в целях налогообложения прибыли, при том условии, что глава 25 НК РФ выплаты такого рода относит к расходам на оплату труда, не может освободить налогоплательщика от обязанности исчислить и уплатить с них ЕСН.

Судом установлено, что Общество компенсировало в 2004 году проезд своим работникам к месту отдыха и обратно в соответствии с положениями статьи 325 Трудового кодекса Российской Федерации.

Апелляционная инстанция считает, что хотя действие нормы подпункта 9 пункта 1 статьи 238 НК РФ и статьи 325 Трудового кодекса Российской Федерации не распространяется на лиц, проживающих и работающих в Кемеровской области; но согласно пункту 7.7. Отраслевого тарифного соглашения по угольной промышленности налогоплательщик вправе произвести оплату стоимости проезда к месту использования ежегодного отпуска и обратно один раз в три года самого работника и двух членов его семьи в зависимости от фактически использованного ими транспорта.

Кроме того, согласно коллективному договору ОАО "Южный Кузбасс", в соответствии с Положением организация производит один раз в три года оплату стоимости проезда к месту использования отпуска и обратно работника и членов его семьи в пределах территории России.

Учитывая, что в силу статьи 253, пункта 7 статьи 255 НК РФ спорные затраты налогоплательщика отнесены к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, апелляционная инстанция поддерживает вывод судов, что в силу пунктов 1 и 3 статьи 236 НК РФ они признаются объектом налогообложения ЕСН.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления единого социального налога в размере 5 941 101,56 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховых взносами и базой для начисления страховых взносов является объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что налогоплательщиком занижена налоговая база по единому социальному налогу, то, вывод налогового органа о занижении обществом базы для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование обоснован.

С учетом изложенного, решение суда в части отказа в удовлетворении требования о признании решения налогового органа по эпизоду доначисления единого социального налога в сумме 5 941 101,56 рублей и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 2 361 650,63 рублей, исчисления пени и привлечения к налоговой ответственности, является обоснованным.

Налоговым органом доначислен ЕСН за 2005-2006 года год ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" и за 2006 год ОАО "Южный Кузбасс" в сумме 1750617,16 рублей и страховые взнося по ОПС в общей сумме 940478,95 рублей (пункты 3.2.1.2, 3.3.1.2., 3.3.5.2, страницы 178,189, 200 решения, пункты 4.2.1.2., 4.2.5.2. решения, страницы 217,228).

Основанием для доначисления указанных сумм явились выводы налогового органа о необоснованном невключении Обществом в налогооблагаемую базу для исчисления ЕСН сумм выплат в виде единовременных пособий из расчёта не менее 20% ежемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, вследствие производственной травмы или профзаболевания.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении требования в части рассматриваемого эпизода, указал, что коллективными договорами за период 2004-2006 годов предусмотрена выплата работникам единовременного пособия из расчёта не менее 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности вследствие трудового увечья, впервые установленного МСЭ, при полной или частичной вине организации.

Общество в нарушение пункта 25 статьи 255, пункта 1,3 статьи 236 НК РФ не включило спорные денежные выплаты в состав расходов в целях налогообложения прибыли, при том условии, что глава 25 НК РФ выплаты такого рода относит к расходам на оплату труда, не может автоматически освободить налогоплательщика от обязанности исчислить уплатить с них ЕСН.

При таких обстоятельствах, у налогового органа имелись законные основания для доначисления единого социального налога в размере 1750617,16 рублей, а также взносов на ОПС.

Обжалуя решение суда первой инстанции в указанной части, Общество указывает, что указанное пособие, хотя и предусмотрено Коллективным договором, однако не направлены на получение дохода Общества и не могут быть включены в состав расходов по налогу на прибыль. Одновременно, их нельзя считать и с оплатой работниками своих трудовых функций, данные платежи являются формой материальной помощи в целях усиления мер социальной защиты. Следовательно, в налогооблагаемую базу по ЕСН в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 252, пункта 25 статьи 255 пункта 49 статьи 270 НК РФ данные расходы не включаются.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу Общества по данному эпизоду возражает против доводив налогоплательщика и указывает, что законодательством Российской Федерации, также как и законодательством субъектов Российской Федерации, а также актами органов местного самоуправления не предусмотрена выплата единовременных пособий работникам, получившим повреждение здоровья вследствие несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания в размере 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности.

В статье 255 НК РФ перечислены все виды расходов на оплату труда, которые не направлены на получение экономического эффекта от достижение производственных результатов, однако, признаются расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль, поэтому ссылка Общества на то, что данные расходы должны оцениваться с точки зрения их направленности на получение прибыли правильно не принята судом первой инстанции.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что, что Общество в нарушение пункта 25 статьи 255, пунктов 1,3 статьи 236 НК РФ не включило спорные денежные выплаты в состав расходов в целях налогообложения прибыли, глава 25 НК РФ выплаты такого рода относит к расходам на оплату труда. Что не может освобождать Общества от обязанности исчислить и уплатить ЕСН.

Суд апелляционной инстанции считает, что в части рассматриваемых эпизодов решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в абзаце 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса (организации, производящие выплаты физическим лицам), признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, при определении объекта налогообложения по ЕСН нормы пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации применяются с учетом положений пункта 3 названной нормы.

Следовательно, произведенные налогоплательщиком выплаты в пользу физических лиц не признаются объектом налогообложения ЕСН в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

В пункте 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2006 года N 106 указано, что норма, установленная пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 настоящего Кодекса "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по ЕСН.

В силу изложенного, если в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют нормы, позволяющие налогоплательщику уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций на определенный вид расходов (выплат физическим лицам), то такие расходы исключаются из налоговой базы по ЕСН.

Из содержания нормы абзаца 2 пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что она не устанавливает критериев, по которым налогоплательщик должен относить те или иные выплаты к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Кроме того, пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации не раскрывает правовой статус производимых налогоплательщиком выплат в пользу физических лиц.

Отнесение к объекту налогообложения ЕСН производимых выплат основывается на включении или невключении таких выплат в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль организаций.

Учитывая изложенное, для целей исчисления ЕСН выплаты в пользу работников подразделяются на выплаты, не относимые к расходам по налогу на прибыль и выплаты, относимые к расходам по налогу на прибыль.

Согласно статье 255 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Вместе с тем, согласно пункту 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются (не уменьшают налоговую базу) расходы на любые виды выплат, предоставляемых работникам помимо предусмотренных трудовым договором (контрактом).

Таким образом, в главе 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" не только отсутствует норма, позволяющая уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на сумму единовременных компенсаций, не предусмотренных трудовыми и (или) коллективными договорами, но напротив, имеется норма, прямо запрещающая включение таких выплат в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли.

Как установлено арбитражным судом первой инстанции и следует из материалов дела, единовременное пособие из расчёта не менее 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности вследствие трудового увечья, впервые установленного МСЭ при полной ли частичной вине организации предусмотрена коллективными договорами за период 2004-2006 годов ( пункт 5.2.1. коллективного договора ОАО "Шахта имени В.И. Ленина ( том дела 6, листы дела 98-109), пункт 9.2.1. коллективного договора ОАО "Угольная Компания "южный Кузбасс" ( том дела 6, листы дела 110- 122).

В систему оплаты труда в соответствии с данными же коллективными договорами данное пособие не включено.

Так, в силу пункта 3.4.2.Коллективного договора ОАО "Шахта имени В.И.Ленина система оплаты труда, размеры премий, иных поощрительных выплат определяются Положением об оплате труда работников ОАО "Шахта имени В.И. Ленина". В соответствии с пунктом 4.1 коллективного договора ОАО "Угольная Компания "Южный Кузбасс" вид, системы оплаты труда работников, размеры тарифных ставок и окладов, премирование, иные поощрительные выплаты, оплаты закреплены в Положением об оплате труда работников ОАО "Угольная Компания "Южный Кузбасс".

Материалами дела, в том числе и решением Инспекции подтверждено, что в ходе проведения проверочных мероприятий упомянутые Положения об оплате труда работников Инспекцией не изучались и не представлены суду, а также не положены в основу принятого Инспекцией решения. Решение в части данного эпизода постановлено исключительно на выводе налогового органа о том, что поскольку данные выплаты предусмотрены коллективным договором, но не отнесены Обществом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, в то время как данные выплаты следует отнести к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль и они согласно пунктов 1,3 статьи 236 НК РФ признаются объектом налогообложения ЕСН.

Однако, юридически значимым обстоятельством по рассматриваемому эпизоду являлся факт включения единовременного пособия в связи с утратой профессиональной трудоспособности в состав оплаты труда работников, что налоговым органом сделано не было и доказательств этому не представлено.

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, что единовременные пособия сотрудникам при утрате профессиональной трудоспособности вследствие профессионального заболевания или производственной травмы на производстве выплачивались на основании коллективного договора. При этом выплаты, производимые по коллективному договору, не предусматривались действующим законодательством, трудовыми договорами (контрактами) с работниками.

Ссылка налогового органа на то, что соответствующие пособия предусмотрены статьёй 255 НК РФ как расходы ан оплату труда, несостоятельна.

Статьёй 255 НК РФ предусмотрено,, что к расходам на оплату труда в целях, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, относятся расходы, произведённые в пользу работника, предусмотренные трудовым или коллективным договором,

Содержание приведённых ранее положений закона, позволяет сделать вывод о том, что само по себе указание на факт выплаты в коллективном договоре не может быть определяющим фактором, следует оценить направленность платежей именно на получение организацией дохода, оплатой работникам за выполнение ими своих трудовых обязанностей.

На оценку характера платежей делает акцент Высший арбитражный суд Российской Федерации. Как указал ВАС РФ в Определении по делу N 2936/08 от 21 апреля 2008 года и подтвердил в постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2008 года N 2936/08 "...наличие названных расходов в главе 25 Кодекса не означает их безусловное отнесение к расходам, учитываемым для целей этой главы. Указанная статья применяется в корреспонденции со статьей 252 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что ни произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода".

Суд первой инстанции считает, что вышеназванные платежи по своей природе не направлены на получение дохода организации, и, следовательно, не могут быть расходами в целях исчисления налога на прибыль. Платежи не связаны с производственными показателями и не связаны с оплатой работникам за выполнение ими своих трудовых функций. Платежи являются одной из форм материальной помощи в целях усиления мер социальной защиты.

Аналогичная позиция поддерживается и правоприменительной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.12.2008 года N Ф04-7736/2008 (17524-А27-25, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.11.2008 года N Ф04-6824/2008(15569-А27-40), Ф04-6824/2008(16686-А27-40).

Таким образом, Общество правомерно не относило и не могло относить спорные выплаты к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и не включало и не могло включать суммы данных выплат в налоговую базу по ЕСН. При этом требования пункта 3 статьи 236 НК РФ, предусматривающие, что выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения ЕСН, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде, обществом в данном случае были соблюдены.

Не может быть признана состоятельной ссылка на подпункт 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ, поскольку в указанной норме речь идет о компенсационных выплатах, связанных с возмещением вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, в то время как единовременное пособие, хотя и обусловлено увечьем или профессиональным заболеванием, компенсацией причиненного вреда здоровью не является.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что Решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене как постановленное без учёта фактических обстоятельств дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены, в силу части 2 статьи 269 НК РФ по данному эпизоду следует вынести решение об удовлетворении требования Общества.

В соответствии с Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 10).

Доначисление сумм ОПС является незаконным по основаниям, приведенным выше, решение суда первой инстанции также подлежит отмене по эпизоду начисления взносов на ОПС.

Налоговым органом доначислен налог на прибыль за период 2004 года в размере 7609753 рубля (пункт 2.1.2.1 решения, страница 41-46) в связи с неправомерным по мнению Инспекции завышении косвенных расходов в сумме 31707304 рубля на стоимость материалов в связи с невключением их в стоимость прямых расходов.

Материалами дела подтверждено, что ОАО "Разрез Сибиргинский" не учитывал в составе прямых расходов материалы, используемые при добыче угля ( рештаки, лесные материалы, взрывчатые вещества, рельсы), включая ихз в состав косвенных расходов и списывая на расходы по налогу на прибыль единовременно.

Инспекция посчитала, что в силу пункта 1 статьи 318 и пункта 1 статьи 254 НК РФ данные расходы должны учитываться в составе прямых.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование Общества о признании решения Инспекции в данной части недействительным, исходил из того, что в силу специфики угледобывающей промышленности, в соответствии с Приказом ОАО "Разрез Сибиргинский" об учётной политике в целях налогообложения на 2004 год Общество правомерно относило соответствующие расходы на косвенные, поскольку к прямым расходам они в соответствии с данным приказом не относятся.

Инспекция, обжалуя решение суда в части соответствующего эпизода, указала, что в себестоимость продукции в соответствии с разделом 2 "Состава затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг) и их классификация" Инструкции по планированию, учёту и калькулированию себестоимости добычи и обогащения угля, утверждённой министерством топлива и энергетики Российской Федерации от 25.12.1996 года, включаются затраты, непосредственно связанные с производством продукции, обусловленные технологией и организацией производства, включая материальные затраты и расходы на оплату труда работников, занятых производством продукции, выполнением работ и оказания услуг, расходы по контролю производственных процессов качества выпускаемой продукции.

Суд первой инстанции не учёл, что согласно пункту 2.11.1 данной Инструкции стоимость использованных материалов на технологические цели планируется и учитывается в основном производстве ( включая все расходы на приобретение и доставку) и в расходах на основное производство. Кроме того, статья 254 НК РФ относит к прямым расходам расходы на материалы, не определяя должны ли они являться вспомогательными либо не быть таковыми.

Общество в отзыве возразило против данных доводов апелляционной жалобы Инспекции, указывая, что действующее законодательство ( статья 318 НК РФ) позволяет налогоплательщикам самостоятельно в своей учётной политике косвенные расходы ( по своей сути) отнести как к косвенным, так и к прямым.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены постановленного решения в части данного эпизода.

Согласно пункту 1 статьи 318 НК РФ, если налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, расходы на производство и реализацию при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, осуществленные в течение отчётного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

Исходя из буквального толкования понятия материальных расходов, данного в подпункте 1 пункта 1 статьи 254 НК РФ, к прямым затратам относятся сырье и материалы, непосредственно участвующие в производстве продукции, являющихся ее материальной основой, либо являющейся необходимым компонентом.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 НК РФ, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит требований об обязательном наличии у каждого налогоплательщика, независимо от его отраслевой принадлежности и специфики вида деятельности прямых расходов.

Суд первой инстанции правильно указал, что в соответствии с подпунктами 1,4 части 1 статьи 254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг); на приобретение комплектующих изделий, подвергающихся монтажу, и (или) полуфабрикатов, подвергающихся дополнительной обработке у налогоплательщика.

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей

налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг) .

Во исполнении е указанных положений закона ОАО "Разрез Сибиргинский" издало Приказ об учетной политике в целях налогообложения на 2004 год. Пункт 6.12 Приказа определил исчисление налога на прибыль по методу начисления, к прямым расходам отнесены:

1. Расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг

2 суммы единого социального налога, начисленного на указанные суммы расходов на оплату труда;

3. Суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

Не указанные в пунктах 1,2,3 расходы относятся к косвенным расходам.

На основании изложенного суд первой инстанции правильно указал, что затраты на приобретение товарно-материальных ценностей, участвующих в процессе производства ОАО "Разрез Сибиргинский", правильно отнесены Обществом к косвенным затратам, поскольку в составе прямых расходов в статье 254 НК РФ такие расходы не предусмотрены и отнесены учётной поглитикой предприятия к косвенным.

В силу специфики угледобывающей отрасли у ОАО "Разрез "Сибиргинский" отсутствовали материалы, образующие основу добываемого продукта либо такие материалы, которые являлись бы необходимым компонентом при его добыче.

В ходе проведения налоговой проверки налоговый орган согласился с тем, что рештаки, лесные материалы, взрывчатые вещества, рельсы и тому подобное не участвуют в процессе производства угля, а участвуют в производстве опосредованно через выполнение налогоплательщиком работ по добыче полезного ископаемого (страница 41 решения Инспекции). Следовательно, налоговый орган не отрицает отсутствие прямого непосредственного участия указанных товарно-материальных ценностей.

Ссылка налогового органа на пункт 2.5 Инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости добычи и обогащения угля (сланца), утвержденной Минтопэнерго РФ 25.12.1996 года, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку названный пункт не определяет состав прямых расходов для целей налогообложения налогом на прибыль, а содержит лишь указание на подразделение производств на основные и вспомогательные, что совершенно не идентично понятиям "прямые и косвенные расходы на производство", предусмотренным статьёй 318 НК РФ.

Вместе с тем, сама указанная Инструкция пунктом 2.11.1 все материалы, используемые при добыче угля, относит к вспомогательным, что было подчеркнуто судом.

Кроме того, довод Инспекции о том, что на раздел 2 Инструкции не опровергает доводы налогоплательщика и выводы суда.

Согласно указанному разделу Инструкции "Состав затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ,услуг) и их классификация", себестоимость продукции, работ, услуг представляет собой стоимостную оценку, используемых в процессе производства продукции (работ, услуг) природных ресурсов, сырья, материалов, топлива, энергии, основных фондов трудовых ресурсов, а также других затрат на её производство и реализацию.

Таким образом, в указанном разделе Инструкции определён способ вычисления себестоимости добычи угля, которая формируется как на основе прямых, так и на основе косвенных затрат в совокупности.

Несостоятельна также ссылка Инспекции на изменения в законодательстве, которые коснулись пункта 1 статьи 318 НК РФ, статьи 254 НК РФ.

Спорные затраты отнесены к категории косвенных расходов, поскольку они (затраты) не составляют основу готовой продукции и не являются необходимым компонентом при производстве товара (угля). Данный критерий отнесения затрат к основным был предусмотрен и редакцией статьи 254 НК РФ, действовавшей в период 2004 года.

Изменения в законодательстве, которые коснулись пункта 1 статьи 318 Налогового Кодекса, лишь позволили налогоплательщикам самостоятельно в своей учетной политике косвенные расходы (по своей сути), отнести к прямым, что не влияет на правомерность отнесения налогоплательщиком, по сути, косвенных расходов к косвенным.

Данный выводы соответствуют и судебной практике по аналогичным делам (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2007 N Ф04-109/2007 (126-А27-15), Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.10.2007 N Ф04-6846/2007 (38839-А27-37).

Решение суда в части данного эпизода постановлено обоснованно и законно.

Налоговым органом доначислен налог на прибыль в размере 130223 рублей за период 2004-2005 годов ( подпункт 3 пункта 2.1.3.1, подпункты 3,4 пункта 2.1.5.1, подпункт 2 пункта 2.2.2.1, подпункт 2 пункта 2.2.3 решения ).

Основанием для доначисления данной суммы явился вывод налогового орган о неправомерном отнесении на затраты расходов, не понесённых налогоплательщиком в составе арендной платы в части сумм рентабельности, предусмотренные сметами оплаты арендной платы за предоставление имущества в аренду.

Инспекцией не приняты расходы за 2004 год в размере 90023 руб. (доначислен налог в размере 21606 руб.) в виде сумм рентабельности, рассчитанной в сметах по затратам, переданного в аренду имущества ЗАО "Разрез Красногорский" своим контрагентам (страница 51-57 решения по подпункт 3 пункта 2.1.3.1.)

Также Инспекцией не приняты расходы в сумме 21077,59 руб. (налог -5059 руб.) от списания на расходы сумм рентабельности в размере 15% по смете за предоставлении автотранспорта в аренду ЗАО "ЦОФ Сибирь", расходы в размере 94008 руб.(налог -22562 руб.) в виде сумм рентабельности, рассчитанной в сметах по затратам, переданного в аренду имущества ЗАО "ЦОФ Сибирь" своим контрагентам ( подпункты 3, 4 пункта 2.1.5.1 решения страница 86-99).

Не приняты в расходы за 2005 год в сумме 207499,22 рублей (налог -49800руб.) от списания на расходы сумм рентабельности в размере, предусмотренные по смете по договорам аренды имущества ЗАО ЦОФ "Сибирь", а также в размере 129988 руб. (налог - 31197 руб.) по договорам аренды имущества ОАО "Разрез Красногорский" ( пункт.2.2.3 решения страницы 104-115, 122-133 ).

По мнению контролирующего органа в сметах к договорам аренды имущества, кроме затрат, заложена рентабельность, которую, как доход, должен получить заявитель.

Налогоплательщиком отнесена рентабельность не как полученный доход, а включена в расходы, связанные с производством и реализацией, и не направлена на получение дохода.

Удовлетворяя требование Общества в части данного эпизода, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с главой 25 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, учитываются доходы и расходы в целом по организации по данным налогового, а не бухгалтерского учёта. В силу пункта 4 статьи 250 НК РФ доходы от сдачи имущества в аренду относятся к внереализационным доходам. Для целей налогообложения принимается цена услуги по сдаче имущества в аренду, указанная сторонами сделки в договоре и предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен до тех пор, пока не доказано иное. Налоговый орган не учёл, что при формировании налогооблагаемой базы по налогу ан прибыль право налогоплательщика согласно действующему законодательству на уменьшение налоговой базы на расходы не ставится в зависимость от рентабельности заключённых сделок, от эффективности использования капитала, а несение Обществом расходов, а также получение от арендаторов денежных сумм, не учтённых при налогообложении, не выявлено.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает в её обоснование, что Инспекций в ходе налоговой проверки были проанализирован результат предоставления имущества в аренду другим организациям, из него видно, что в сметах к договорам аренды имущества, кроме затрат, заложена рентабельность, которую как доход должен получить арендодатель, значит рентабельность должна отражаться только в доходах предприятия. Обществом раздельный учёт затрат по видам деятельности не ведётся, а значит первичные документы, подтверждающие расходы в част рентабельности отсутствуют. Кроме того, указанные расходы не направлены на получение дохода.

Общество возразило против доводов апелляционной жалобы, указывая в отзыве, что выводы Инспекции по соответствующему эпизоду не соответствуют действительности, Инспекция не указала, почему решение суда первой инстанции она считает незаконным и необоснованным, какие нормы законодательства нарушены судом.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного решения в части рассматриваемого эпизода.

Прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса. Доходы и расходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы или расходы и документов налогового учёта (статьи 248, 252 НК РФ).

Из сказанного следует, что в целях исчисления и уплаты налога на прибыль используется налоговый учет.

Суд первой инстанции правильно указал, что подмена налогового учета бухгалтерским, нарушения которого вменяются Инспекцией, не может рассматриваться как возможный метод ведения налогового учета.

Кроме того, налогового законодательство не содержит такого понятия как рентабельность. Рентабельность, указанная в договорах, представляет собой расчётную рентабельность, составленную на основе расчетной прибыли, то есть плановой прибыли остающейся в распоряжении предприятия после уплаты налогов, рентных платежей и процентов за банковский кредит. То есть показатели расчета рентабельности являются лишь потенциальными (желаемыми) сведениями о заключаемой сделке.

Вместе с тем, показатели доходов и расходов для целей налога на прибыль содержатся в конкретных первичных документах (счёт-фактурах), к которым "расчет стоимости арендной платы" не относится.

Из сказанного следует, что вывод, сделанный налоговым органом о том, что налогоплательщиком отнесена рентабельность не как полученный доход, а включена в расходы, связанные с производством и реализацией, не соответствует действительности, как в части не отнесения рентабельности к доходу, так и в части включения рентабельности в расход.

Кроме того , суд первой инстанции правильно указал, что Инспекция факт получения Обществом от сдачи имущества в аренду дохода не отрицает, доход учтён Обществом в целях налогообложения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда постановлено законно и обоснованно.

Обществу доначислен налог на прибыль в размере 1 432 425 рублей за период 2004-2005 годов (подпункт 1 пункта 2.1.3.1; подпункт 2 пункта 2.1.5.1 решения, страницы 78-86,115-122 )

Основанием доначисления данного налога послужил вывод налогового органа о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2004-2005г.г. в результате неправомерного, по мнению налогового органа, списания предприятием на расходы амортизационных начислений по объектам основных средств, сданным в аренду, а также расходы по переданному в аренду имуществу (амортизация) превышает стоимость аренды, что явилось нарушением пункта 1 статьи 252 НК РФ и основанием для доначисления налога на прибыль.

Полагая решение налогового органа в указанной части незаконным, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявления в данной части, исходил из того, что передача имущества в аренду не влечет перехода права собственности на это имущество, следовательно, в бухгалтерском учете оно продолжает учитываться на балансе арендодателя и влечет начисление амортизационных сумм. Каких-либо специальных положений в отношении порядка начисления сумм амортизации по переданному в аренду имуществу, налоговое законодательство не содержит, амортизация начисляется в общем порядке (ст. 259 НК РФ). В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ суммы начисленной амортизации включаются в расходы, связанные с производством и реализацией. При таких обстоятельствах суд признал, что предприятие обоснованно включало в расходы амортизационные отчисления.

В обоснование жалобы Инспекция по данному эпизоду указывает, что размер арендной платы, установленный ЗАО "ЦОФ "Сибирь" ОАО "Разрез "Сибиргинский", заранее не мог перекрыть расходы ЗАО "ЦОФ "Сибирь" в рамках договоров N 27/4 от 01.01.2004г. и N 27/4 от 01.01.2005г. Таким образом, ЗАО "ЦОФ "Сибирь" изначально не могло получить дохода от данной хозяйственной операции. Кроме того, налогоплательщиком не приведено ни одного довода о реальной либо возможной доходности сделки по договору аренды N 27/4 от 01.01.2004 года.

Таким образом, по мнению ИФНС, расходы, понесённые ЗАО "ЦОФ "Сибирь", не соответствуют критериям ст. 252 Налогового кодекса РФ, поскольку осуществлены без направленности на получение дохода, а решение суда в данной части необоснованно.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу ИФНС возражает против её доводов и указывает, что применение налогоплательщиком нелинейного метода амортизации объектов относящихся к амортизируемому имуществу (ст. 259 НК РФ) не ставится в зависимость от величины дохода, полученного в результате сдачи имущества в аренду. Основания, по которым объекты основных средств исключались бы из состава амортизируемого имущества в соответствии с п. 3 ст. 256 НК РФ переданные (полученные) по договорам в безвозмездное пользование; переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше 3 месяцев либо находящиеся на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев, отсутствуют. Следовательно, налогоплательщик не мог не применять амортизацию к имуществу.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя суммы начисленной амортизации (подпункт 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ).

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации, амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

Статья 253 Налогового кодекса Российской Федерации относит суммы начисленной амортизации к расходам организации, связанные с производством и (или) реализацией.

То, что имущество, сдаваемое в аренду, является амортизируемым, налоговым органом не оспаривается.

Применение налогоплательщиком нелинейного метода амортизации объектов относящихся к амортизируемому имуществу (ст. 259 НК РФ) не ставится в зависимость от величины дохода, полученного в результате сдачи имущества в аренду. Основания, по которым объекты основных средств исключались бы из состава амортизируемого имущества в соответствии с п. 3 ст. 256 НК РФ {переданные (полученные) по договорам в безвозмездное пользование; переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше 3 месяцев либо находящиеся на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев), отсутствуют.

На основании изложенного апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции и довод ООО "УК "Южный Кузбасс", что налогоплательщик не мог не применять амортизацию к имуществу.

Кроме того, Налоговый кодекс не содержит требования обязательного превышения дохода от использования имущества в предпринимательской деятельности над суммой начисленной по этому имуществу амортизации в порядке статьи 259 НК РФ, как непременного условия для отнесения сумм начисленной амортизации к расходам для целей налогообложения налога на прибыль.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Получение убытка по итогам налоговых периодов не влияет на право налогоплательщика включить в затраты амортизационные отчисления по переданному в аренду имуществу.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности вывода суда первой инстанции, изложенной в решении по данному эпизоду, в связи с чем, апелляционная жалоба налогового органа в данной части подлежит оставлению без удовлетворения.

В ходе проведения проверки и вынесения решения инспекция пришла к выводу о завышении суммы убытка или части убытка присоединенной организации (ОАО "Шахта Усинская" за 1997, 1998 года, уменьшающего налоговую базу за отчетный налоговый период на 4512179 руб. в нарушение пунктов 1,2 статьи 283 НК РФ (п.2.3.1.2 решения, страница 143-149 решения).

По данному эпизоду доначислен налог на прибыль за 9 месяцев 2006 года в размере 1082923 рублей.

Основанием для принятии Инспекцией оспариваемого решения в соответствующей части явись следующие обстоятельства.

ОАО "Южный Кузбасс" 21.01.2008 года за реорганизованное предприятие ОАО ахта им. В. И. Ленина" была представлена уточненная налоговая декларация за 9 Шеяцев 2006 года, где в приложении N 4 к листу 02 "Расчет суммы убытка или части Убытка, уменьшающего налоговую базу" по строке 150 отражена сумма убытка или части убытка, уменьшающая налоговую базу за отчетный (налоговый) период в сумме 82 839 01рублей :

- по ОАО "Шахта имени В.И.Ленина" в сумме 55 710 205 руб., в том числе за 1998 |д-28 921 361 руб., за 1999 год-26 788 844 руб.;

- по ОАО "Шахта "Усинская" в сумме 27 128 996 руб., в том числе за 1997 год -6 477 026 руб., за 1998 год - 10 651 970 руб.

Налоговый орган считает, что сумма убытка, уменьшающего налоговую базу за отчетный(налоговый) период составит 78327022 рублей. По ОАО "Шахта имени Ленина" Инспекция принимает убыток в заявленной сумме 55710205 руб., по ОАО "Шахта Усинская" в сумме 22616817 руб., в том числе за 1997 год -14662018 руб., за 1998 год -8138390 руб., в то время как Общество указало убыток за 1997 год - 16477026 руб., за 1998 год-10651970 руб.

По мнению Инспекции при перенесении убытка с 2001 года на будущее, его размер следует исчислять по данным бухгалтерского учёта, в соотвествии с пунктом 5 статьи 6 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 года N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" ( далее по тексту - Закон РФ о налоге на прибыль) сумма убытков должна быть ограничена размером убытков от реализации продукции и равна значению, указанному в строке 050 формы N 2 Отчёта о прибылях и убытках.

Суд первой инстанции, принимая решение о признании решения Инспекции в части данного эпизода незаконным, исходил из того, нормой статьи 283 НК РФ предусматривается иной порядок переноса убытков прошлых лет на будущее, нежели порядок, установленный пунктом 5 статьи 6 Закона РФ о налоге на прибыль, правило Закона РФ о налоге на прибыль в рассматриваемом случае неприменимо. Инспекция не доказала. Что по итогам деятельности предприятия за период 1997-1998 годов Обществ у были предъявлены претензии со стороны налогового органа по вопросу достоверности его отчётности по налогу на прибыль за эти периоды, размер убытка прошлых лет должен определяться по данным отчёта о финансовых результатах за соответствующие периоды (приложение по форме N 2 к балансу Общества).

Инспекция, обжалуя решение суда в части данного эпизода, указала в апелляционной жадобе, что сумма непогашенных убытков прошлых лет по состоянию на 01.01.2001 года должна определяться в соответствии с действовавшим до 01.01.2002 года законодательством, а именно, в соответствии с Законом от 27.12.1991 года "О налоге на прибыль организаций".

При определении размера указанной льготы в налоговом расчете принимаются понесенные предприятием или организацией убытки от реализации (работ, услуг), а за 1998 год принимается также убыток по курсовым ризницам, предусмотренный пунктом 14 статьи 2 Закона от 27.12.1991 года "О налоге на прибыль организаций. В расчете не учитываются убытки, возникшие в результате сокрытия или снижения прибыли, убытки, понесенные до 1 января 1996 года в результате превышения ' фактических расходов на оплату труда по сравнению с их нормированной величиной, а также убытки, возникшие от превышения лимитов, норм и нормативов, установленных законодательством РФ по учету затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), учитываемых при расчете налогооблагаемой прибыли.

Размер бухгалтерского убытка от реализации продукции показывается в бухгалтерской отчетности - в отчете о прибылях и убытках (Форма N 2 по ОКУД), Утвержденного приказом Минфина России от 13.01.2000 года N 4н "О формах бухгалтерской отчетности организаций".

Согласно формам бухгалтерской отчетности, которые действовали в тот период, значение этого показателя отражалось в строке 050 Формы N 2.

Кроме того, статья 283 НК РФ закрепляет порядок переноса убытков на будущее, а не порядок определения размера убытка организации, которую предприятие хочет перенести в порядке статьи 283 НК РФ.

Также Обществом дважды заявлена сумма убытка в размере 183 591 рублей, так как Общество уже направляло прибыль в данной сумме на покрытие убытка за 12 месяцев 2002 года, а ссылка суда первой инстанции на то, что общество вправе было перенести убыток прошлых лет, так как перенесённый им размер фактически не превышает установленного отграничения, установленного.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу в части данного эпизода возразило против её доводов, указывая, что в период переноса убытков прошлых лет на будущее, порядок такого переноса уже регулировался главой 25 НК РФ, из чего следует, что суммы убытков должны определяться по правилам налогового учёта и указываться в соответствующих суммах в налоговых декларациях.

Правило же об ограничении суммы убытка размером убытков от реализации продукции действовало только для применения льготы, предусмотренной пунктом 5 статьи 6 Закона РФ о налоге на прибыль с 01.01.2002 года данное правило не действует.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции данной части подлежит изменению.

Материалами дела подтверждено и указывается Инспекцией в апелляционной жалобе, что основанием для доначисления спорных сумм явился тот факт, что Инспекцией в ходе налоговой проверки была выявлена разница в сумме перенесённых убытков прошлых лет между данными налогоплательщика и данными налогового органа, которая составляет

За 1997 год:

- 14 662 824 рублей, убыток от реализации, отраженный в "Отчете о прибылях и убытках" (Форма N 2 по строке 050);

- убытки уменьшаются на 806руб., сверхнормативные расходы, отраженные в справке о порядке определения данных, отражаемых по строке 1 "Расчета налога от фактической прибыли" за 1997 год.

Таким образом, разница между данными налогоплательщика и данными налогового органа составляет 1 815 008руб. (16 477 026 (сумма убытка по данным предприятия) -62 018 (сумма убытка по данным налогового органа).

За 1998 год:

8149 156 руб., убыток от реализации, отраженный в "Отчете о прибылях и убытках" (Форма N 2 по строке 050);

убытки уменьшаются на 10 766 рублей, сверхнормативные расходы, отраженные в справке о порядке определения данных, отражаемых по строке 1 "Расчета налога от фактической прибыли" за 1998 г.

Таким образом, разница между данными налогоплательщика и данными налогового органа составляет 2 513 580 рублей (10 651 970 (сумма убытка по данным предприятия) - 8 138 390 (сумма убытка по данным налогового органа).

Данные расчеты были произведены налоговым органом только на основе данных отраженных в документах, представленных налогоплательщиком, а именно в "Отчетах о прибылях и убытках" 1997 год и 1998 год.

Кроме того, налогоплательщиком дважды заявлена сумма убытка в размере 183 591руб. В указанной сумме предприятие уже направляло прибыль на покрытие убытка по строке 150, что подтверждается "Расчетом налога на прибыль организаций за 12 месяцев 2002 года.

Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования по указанному эпизоду, суд первой инстанции правильно исходил из того, Общество при исчислении налога на прибыль имело право учесть убыток, полученный в предыдущие налоговые периоды 1997-1998 годов за 9 месяцев 2009 года.

В соответствии с пунктом 5 статьи 6 Закона РФ о налоге на прибыль действовавшим до 01.01.2002 года, для предприятий и организаций, получивших в предыдущем году убыток (по данным годового бухгалтерского отчета), освобождается от уплаты налога часть прибыли, направленная на его покрытие, в течение последующих пяти лет (при условии полного использования на эти цели средств резервного и других аналогичных по назначению фондов, создание которых предусмотрено законодательством Российской Федерации).

При определении размера указанной льготы в налоговом расчете принимаются во внимание понесенные предприятием или организацией убытки от реализации продукции (работ, услуг), а за 1998 год - также убыток по курсовым разницам, предусмотренный пунктом 14 статьи 2 данного Закона. В расчете не учитываются убытки, возникшие в результате сокрытия или занижения прибыли, убытки, понесенные до 1 января 1996 года в результате превышения фактических расходов на оплату труда по сравнению с их нормированной величиной, а также убытки, возникшие от превышения лимитов, норм и нормативов, установленных законодательством Российской Федерации по учету затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), учитываемых при расчете налогооблагаемой прибыли.

Федеральным законом от 06.08.2001 года N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Закон N 110-ФЗ) определен порядок перехода налогоплательщиков на уплату налога на прибыль в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 10 Закона N 110-ФЗ сумма непогашенного убытка прошлых налоговых периодов по состоянию на 1 января 2001 года, уменьшающая налоговую базу прибыли в соответствии с действующим до 1 января 2002 года законодательством, после вступления в силу главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается убытком в целях налогообложения и переносится на будущее в порядке, установленном статьей 283 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 10 указанного закона установлено, что убыток, определенный в соответствии с действующим в 2001 году законодательством по состоянию на 31 декабря 2001 года в сумме, не превышающей сумму убытка, числящегося по состоянию на 1 июля 2001 года, признается убытком в целях налогообложения и переносится на будущее в порядке, установленном статьей 283 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

В соответствии с пунктом 2 статьи 283 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка. При этом совокупная сумма переносимого убытка ни в каком отчетном (налоговом) периоде не может превышать 30 процентов налоговой базы, исчисленной в соответствии со статьей 274 НК РФ.

Как было установлено в судебном заседании, размер убытка перешел к ОАО Шахта имени В.И. Ленина" при присоединении к нему ОАО "Шахта Усинская". В период соединения порядок переноса убытков на будущее уже регулировался главой 25 НК РФ.

Из этого следует, что согласно приведённым положениям закона, суммы убытков должны определяться по правилам налогового учёта и отражаться в соответствующих суммах в налоговых декларациях.

В налоговых декларациях ОАО "Шахта Усинская" размер убытка, полученного до 1 января 2002 года отражен (по строке 020 приложения N 4 к листу 02 декларации). Налоговая декларация проверена и нарушений применения данной льготы не установлено. Как указал суд, претензии со стороны налогового органа по поводу достоверности его отчетности за эти периоды не предъявлены.

С учетом законодательного изменения порядка использования убытков предыдущих налоговых периодов с вступлением в силу Главы 25 Налогового кодекса РФ, приняв во внимания положения статьи 10 Закона N 110-ФЗ , суд пришел к правильному выводу о том, что понятие убытка предыдущего периода не отождествляется с лишь с убытком, полученным исключительно от реализации. Важно, чтобы он был отражен у налогоплательщика в целях льготирования по статье 283 НК РФ.

Суд первой инстанции также правильно указал, что ограничение, предусмотренное пунктом 5 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" применено быть не может. Правило об ограничении суммы убытка размером убытков от реализации продукции действовало только для применения льготы, предусмотренной пунктом 5 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций", которая с 01.01.2002 года не действует.

В данном случае нет оснований для распространения ограничений, предусмотренных ранее действовавшим законодательством для применения конкретной льготы, на самостоятельно применяемые нормы Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим, ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на Отчет о прибылях и убытках (Форма N 2 по ОКУД), а также на то, что сумма убытка, в целях налогообложения прибыли, принимается по значению строки 050 не основана на нормах права.

В апелляционной жалобе Инспекция также указывает, что при определении размера убытков, налогоплательщик использовал иной порядок, чем тот который ему следовало использовать.

Инспекция, ссылаясь на нарушение норм права, указывает, что судом в решении не указано какой именно порядок расчета суммы убытка следовало применять.

Однако, в силу пункта 4 статьи 200 АПРК РФ при рассмотрении дела об оспаривании ненормативного правового акта арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту.

Согласно пункта 2. статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует Закону или иному нормативному правовому акту, принимает решение о признании оспариваемого акта незаконным.

Из этого следует, что арбитражный суд оценивает правильность самого акта, но должен указывать как налогоплательщику исчислять и уплачивать налог.

Однако, в ходе судебного разбирательства, материалами дела установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что налогоплательщиком дважды заявлена сумма убытка в размере 183 591руб. В указанной сумме предприятие уже направляло прибыль на покрытие убытка по строке 150, что подтверждается "Расчетом налога на прибыль организаций за 12 месяцев 2002 года.

При таких обстоятельствах решение суда в части данного эпизода подлежит мнению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 ПАК РФЙм в связи с несоответствием вывода суда фактически установленным обстоятельствам дела.

Таким образом, решение Инспекции в части рассматриваемого эпизода подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 1 082 878,38 рублей ( 1 082 923 руб. - 44061,84 рублей ( 183591 х24%)) и соответствующих сумм пени.

Обществу доначислен налог на прибыль за 2006 год в размере 15 799 рублей, налоговая санкция по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 3 159 руб.

(п. 2.3.4.1.2, страницы 158-159 решения).

Основанием доначисления данного налога послужил вывод налогового органа о том, что Филиалом "Шахта Сибиргинская" неправомерно учтены в расходах командировочные расходы работника в размере 65828,82 руб., связанные с приобретением основного средства. По мнению налогового органа затраты по командировке в Польшу для решения производственных вопросов приемки секций механизированной крепи "ГЛИНИК" увеличивают стоимость оборудования и уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль через начисление амортизации.

Полагая решение налогового органа в указанной части незаконным, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявления в данной части, исходил из того, что затраты по командировке с целью решения вопроса приемки секции механизированной крепи "ГЛИНИК" не могут изменять стоимость оборудования, так как они не относятся к работам по приобретению, сооружению, изготовлению, доставке и доведению до состояния, в котором оно пригодно для использования, определенных Кодексом.

Изучив материалы дела (л.д. 34-39 т .6), суд первой инстанции пришел к выводу, что расходы в сумме 65 828,82руб. приняты заявителем правомерно, а доначисление налога на прибыль в размере 15 799 руб., соответствующих размеров пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 3 159 руб. не имели правовых оснований.

В обоснование жалобы по данному эпизоду Инспекция указывает, что данные командировочные расходы являются непосредственно расходами, связанными с приобретением основного средства (механизированная крепь "ГЛИНИК"), доведением его до состояния, в котором оно пригодно для использования. На основании вышеизложенного налогоплательщиком нарушен п. 1 ст. 257 Налогового кодекса РФ и пункт 8 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств", утвержденного Приказом Минфина России от 30 марта 2001 года N 26н. Следовательно, указанные расходы должны увеличивать стоимость основного средства, отнесены на 08 счет и, относиться на расходы через амортизационные отчисления в порядке ст. 259 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль.

ООО "УК "Южный Кузбасс" в отзыве на апелляционную жалобу ИФНС возражает против её доводов и указывает, что перечень расходов, влияющих на изменение первоначальной стоимости основных средств, закрытый (пункт 1 статьи 257 НК РФ). Расходы на командировки сотрудников, так или иначе связанные с основными средствами, в этот перечень не входят.

Пункт 8 Положения по бухгалтерскому учету - учет основных средств, (утв. Приказом Минфина РФ от 30 марта 2001 г. N 26н), на который ссылается ИФНС, также не содержит указания на то, что командировочные расходы входят в перечень фактических затрат, связанных с основным средством.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с п. 8 ст. 250 настоящего Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных Кодексом.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что сумма первоначальной стоимости основных средств, в целях налогообложения должна быть документально подтверждена: договором, актом приемки и др. документами.

Перечень фактических затрат на приобретение, сооружение и изготовление основных средств содержится в ПБУ 6/01 "Учет основных средств", командировочные расходы в этот перечень не входят. Кроме того, они не могут быть отнесены и к затратам на приобретение, доставку и доведение до состояния, в котором основные средства пригодны для использования.

Согласно пункту 1 статьи 257 НК РФ перечень расходов, влияющих на первоначальную стоимость основных средств, закрыт и не предусматривает включение в них дополнительных расходов, прямо не связанных с выполнением основных работ, например, командировочных расходов. Нормы признания командировочных расходов в целях налогообложения прибыли определены законодателем в п/п. 12 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, затраты по командировке с целью решения вопроса приемки секции механизированной крепи "ГЛИНИК" не могут изменять стоимость оборудования, так как они не относятся к работам по приобретению, сооружению, изготовлению, доставке и доведению до состояния, в котором оно пригодно для использования, определенных Кодексом.

На основании изложенного апелляционный суд находит обоснованным решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявления налогоплательщика о признании решения налогового органа неправомерным в части доначисления налога на прибыль в размере 15 799 руб., соответствующих размеров пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 3 159 руб.

ООО "УК "Южный Кузбасс" доначислен единый социальный налог за 2004 г. в общей сумме 1 188 833,12 рублей (п. 3.1.2.2.; п. 3.1.3.3.; п.3.1.4.1; п.3.1.6 решения).

Основанием доначислении налога послужил вывод налогового органа, что в нарушение положений п. 1 ст. 236, ст. 237 НК РФ общество не включило в налоговую базу для исчисления единого социального налога за 2004 год и не отразило по строке 1000 налоговой декларации по ЕСН сумму платежей (взносов) работодателей, выплаченных по договору о негосударственном пенсионном обеспечении работников (солидарный счет).

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявления в данной части, исходил из того, что из материалов дела усматривается, что пенсионные взносы поступали в Негосударственный пенсионный фонд, а не работникам Общества, то есть указанные выплаты не являлись для физических лиц материальной выгодой.

В обоснование жалобы по данному эпизоду налоговый орган указывает, что до 1 января 2005 года на суммы пенсионных взносов, перечисляемых организацией - работодателем в негосударственный пенсионный фонд по договорам негосударственном пенсионном обеспечении своих работников, начисление ЕСН должно было производиться с учетом положений главы 24 НК РФ в момент перечисления взносов в негосударственный пенсионный фонд независимо от того, на какие счета они перечислялись. Кроме того, согласно решению Инспекции, налогоплательщиком не отражена сумма взносов по строке 1000 "Выплаты, не уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций в налоговом периоде" налоговой декларации по ЕСН, не отражены в соответствующих строках декларации по налогу на прибыль. Налогоплательщиком в рамках судебного заседания не представлено доказательств того, что данные перечисления не уменьшили налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

ООО "УК "Южный Кузбасс" в отзыве на апелляционную жалобу ИФНС возражает против её доводов и указывает, что арбитражный суд обоснованно указал, что в налоговую базу по ЕСН включаются только такие выплаты, которые образуют реальный доход (материальную выгоду) у конкретных физических лиц.

Изменения в законодательстве не повлияли на определение объекта налогообложения по ЕСН, на принципы отнесения тех или иных выплат к налогооблагаемым. В связи с этим, то обстоятельство, что суд не отразил, что данные перечисления не уменьшили налоговою базу по налогу на прибыль, не влияет на правильность принятого решения.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения.

Судом первой инстанции установлено, что на основании договора "О государственном пенсионном обеспечении", заключенного обществом с негосударственным пенсионным фондом регулярно вносило на солидарный счет фонда пенсионные взносы.

Согласно правилам Негосударственного пенсионного фонда "Система" по схеме 4 (солидарный пенсионный счет), выбранной сторонами договора, размер негосударственной пенсии определяется Фондом исходя из суммы пенсионных накоплений участника на момент представления в Фонд распорядительного письма вкладчика.

Пунктом 6.4 правил определено, что солидарный пенсионный счет содержит список участников солидарного пенсионного счета.

Из пункта 8 правил следует, что выплата негосударственной пенсии участнику производится при возникновении у него пенсионного основания и одновременном соблюдении ряда условий, в числе которых: наличие пенсионного договора в пользу данного участника (участников).

Пункт 1 статьи 236 НК РФ гласит о том, что объектом налогообложения для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 НК РФ установлено, что налоговая база налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

В соответствии с п. 2 ст. 237 НК РФ плательщики единого социального налога определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом, то есть момент возникновения налоговой базы по данному налогу связан с датой определения дохода или иной материальной выгоды в отношении каждого физического лица - работника организации-налогоплательщика, указанная выплата должна носить строго персонифицированный характер.

Из смысла названных норм права следует, что в налоговую базу включаются только такие выплаты, которые образуют реальный доход (материальную выгоду) у конкретных физических лиц.

Как следует из текста договора и положения о негосударственном пенсионном обеспечении учет перечисленных обществом денежных средств на государственное пенсионное страхование сохраняется на солидарном счете вкладчика, то есть на счете общества. В разрезе физических лиц ведется аналитический учет, который не означает зачисление средств на счет данного физического лица, не влечет для данного лица возможности фактически пользоваться средствами с солидарного счета до наступления пенсионных случаев. То есть реальный доход у физического лица в этом случае не образуется. Ведение аналитического учета к возникновению реального дохода не приводит. В случае увольнения ранее наступления пенсионных оснований работник Общества теряет и право на негосударственную пенсию, соответственно, в данном случае получение дохода отсутствует.

При этом сами суммы по договору о негосударственном пенсионном обеспечении перечислялись обществом непосредственно на счета Фонда, а не в пользу физических лиц.

Из этого следует, что общество выплат непосредственно работникам по негосударственному пенсионному обеспечению не производило.

Данные выплаты производились непосредственно Фондом и не были для общества персонифицированы. Суд правильно отметил, что указанные выплаты не соответствуют в отношении общества требованиям ст. ст. 236 и 237 НК РФ, так как учесть данные суммы в налогооблагаемой базе в разрезе по конкретным сотрудникам у общества не было возможности, тогда как в соответствии с п. 2 ст. 237 НК РФ плательщики единого социального налога определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу.

В п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.06.1999г. N 42 указано, что вменяемый налоговым органом физическому лицу доход в виде материального блага подлежит включению в совокупный доход этого лица в случае, если размер дохода мог быть определен применительно к данному физическому лицу.

Таким образом, в апелляционной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судом обстоятельства и выводы суда, решение суда в данной части подлежит оставлению без изменения.

Обществу доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 259 729 руб. (п. 8.2.1.2, страница 289 решения) в связи с не включением в налоговую базу для исчисления налога на доходы физических лиц 1 997 918, 60 руб. суммы частичной оплаты стоимости путевок своим работникам и членам их семей в санаторно-курортные и оздоровительные учреждения за счет средств предприятия, при отсутствии у ОАО "Шахта им. В.И.Ленина" прибыли по итогам года.

Полагая решение налогового органа в части доначисление НДФЛ за 2005 год в размере 67 701 рублей незаконным (с учетом уточнения требования заявителем), Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявления в данной части (с учетом уточнения заявленного требования), исходил из того, что у предприятия по итогам года отсутствовала прибыль, данный факт налогоплательщик не отрицает. Следовательно, предприятие не располагало средствами, которые могли пойти на компенсацию стоимости путевок, не подлежащей налогообложению НДФЛ.

Между тем, в соответствии со ст. 207 НК РФ плательщиками НДФЛ являются физические лица. Общество, в силу положений п. 1 ст. 24 НК РФ, является налоговым агентом, на которого, согласно п. 1 ст. 226 НК РФ, возложена обязанность по исчислению, удержанию с доходов налогоплательщика и уплате в бюджет сумм НДФЛ. В соответствии с пунктом 9 статьи 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. Положения НК РФ, регулирующие порядок уплаты налогов, установленный для налогоплательщиков, применяются к налоговым агентам только в отношении удержанных с налогоплательщиков сумм налогов.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 228 НК РФ обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.

В связи с изложенным суд пришел к выводу, что доначисление НДФЛ за 2005 год в размере 67 701 руб. (п.8.2.1.2 решения) необоснованно.

Полагая решение суда первой инстанции по указанному эпизоду неправомерным, ИФНС обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что одним из условий освобождения от налогообложения НДФЛ сумм полной или частичной компенсации путевок выплачиваемых работодателями, определено наличие у организации прибыли, а средства, необходимые для оплаты названных сумм, должны формироваться после уплаты налога на прибыль. В случае отсутствия у организации нераспределенной прибыли на момент оплаты путевок работникам сумма такой оплаты признается доходом налогоплательщика, полученным от организации-работодателя.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу ИФНС возражает против её доводов и указывает, что требования учитывать уплату налога только по налоговому периоду в целях применения п. 9 ст. 217 НК РФ названная норма не содержит.

Апелляционная инстанция приходит к мнению об ошибочности вывода суда первой инстанции по данному эпизоду.

Согласно пункту 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 9 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) следующие виды доходов физических лиц: суммы полной или частичной компенсации стоимости путевок, за исключением туристических, выплачиваемой работодателями своим работникам и (или) членам их семей, инвалидам, не работающим в данной организации, в находящиеся на территории Российской Федерации санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, а также суммы полной или частичной компенсации стоимости путевок для детей, не достигших возраста 16 лет, в находящиеся на территории Российской Федерации санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, выплачиваемые за счет средств работодателей, оставшихся в их распоряжении после уплаты налога на прибыль организаций.

Из приведенной нормы следует, что одним из условий освобождения от налогообложения НДФЛ сумм полной или частичной компенсации путевок выплачиваемых работодателями, определено наличие у организации прибыли, а средства, необходимые для оплаты названных сумм, должны формироваться после уплаты налога на прибыль. В случае отсутствия у организации нераспределенной прибыли на момент оплаты путевок работникам сумма такой оплаты признается доходом налогоплательщика, полученным от организации -работодателя.

Как видно из материалов дела, и установлено арбитражным судом, у предприятия по итогам года отсутствовала прибыль, данный факт налогоплательщик не отрицает.

По годовым отчетам предприятия по строке 470 Формы N 1 "Бухгалтерский баланс" (за 2004, 2005, 2006 годы), на начало 2004 года отражен непокрытый убыток в сумме 604179 тыс. руб., на начало 2005 года отражен непокрытый убыток в сумме 413 403 тыс. руб., а на начало 2006 года непокрытый убыток отражен в сумме 476 771 тыс. руб. В форме 2 "Отчет о прибылях и убытках" за 2005 год по строке 190 отражен убыток в сумме 136 919 тыс. руб., что подтверждает отсутствие прибыли отчетного года, а, следовательно, отсутствие средств в распоряжении предприятия после уплаты налога на прибыль организаций. Следовательно, предприятие не располагало средствами, которые могли пойти на компенсацию стоимости путевок, не подлежащей налогообложению НДФЛ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд находит решение налогового органа в части доначисления НДФЛ за 2005 год в размере 67 701 руб. (п.8.2.1.2 решения) обоснованным, а судебное решение по данному эпизоду подлежащим отмене как принятое с неправильным применением норм материального права.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно разделу 6 резолютивной части решения Инспекции Обществу было предложено удержать указанную сумму налога из доходов физических лиц с учётом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ и перечислить данную сумму в бюджет, что полностью соответствует требованиям НК РФ.

Обществу доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 3 640 рублей в связи с не включением в налоговую базу для исчисления налога на доходы физических лиц стоимости утерянного авиабилета Хафизова И.В. в размере 28 000 руб. (п. 8.3.4.2. решения, стр. 306).

Не согласившись с решением налогового органа в указанной части незаконным, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявления в данной части, исходил из того, что факт несения работником общества и, соответственно, самим заявителем данных расходов подтверждается авансовым отчетом, командировочным удостоверением, расходным кассовым ордером, заявлением, справкой ООО "Авиатур", ксерокопией билета стоимостью 35 008 руб.

Инспекция в обоснование жалобы указывает, что Хафизовым И.В. билет был утерян, следовательно, отсутствует доказательство фактических и документально подтвержденных расходов на приобретение билета, таким образом, компенсация проезда работнику не является предусмотренной п. 3 ст. 217 НК РФ и в соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ подлежит включению в налоговую базу для исчисления НДФЛ.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу ИФНС возражает против её доводов и указывает, что работником предприятия был утрачен билет, подтверждающий стоимость проезда из служебной командировки. Предприятие компенсировало расходы поскольку факт нахождения в командировке и ее производственный характер не вызывал сомнений. Поэтому у ОАО "Южный Кузбасс" не было оснований считать спорные суммы доходом работника.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения.

Порядок исчисления, удержания и уплаты в бюджет НДФЛ регулируется нормами главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Вместе с тем в статье 217 НК РФ приведен перечень доходов, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения). Пунктом 3 данной статьи в этот перечень включены все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов). В названной норме также указано, что при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются суточные, выплачиваемые в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством, а также ряд фактически произведенных и документально подтвержденных целевых расходов.

В данном случае общество в проверяемый период произвело оплату проезда в командировку сотрудника Хафизова И.В. в размере 28 000 руб. (подлежащий удержанию, по мнению налогового органа, НДФЛ - 3 640 руб.). Налоговый орган ссылается на отсутствие документальных доказательств несения данных расходов.

Однако такой довод противоречит материалам дела.

Судом установлено, что авиабилет действительно был утрачен работником заявителя и представлен работодателю не был, однако Общество представило авансовый отчет, командировочное удостоверение, расходный кассовый ордер, заявление, справку ООО "Авиатур" (л.д. 22 том 27), ксерокопию билета ( том дела 27,лист дела 23).

Исследовав и оценив данные документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к обоснованному выводу о подтверждении Обществом характера и фактического несения налогоплательщиком данных расходов и, соответственно, об отсутствии у него оснований в силу положений статьи 217 НК РФ для включения этой суммы в базу, облагаемую НДФЛ, в связи с чем оснований для изменения или отменны решения суда в части данного эпизода нет.

Налоговым органом доначислен НДПИ в общем размере 32293352 руб., в том числе за 2004 год -3857855 руб., за 2005 год -19577445 руб., за 2006 год -8858052 рублей в связи с неправомерным применением ставки 0 процентов в части добытого угля из ранее необоснованно списанных запасов ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" (пункты 5.1.1, 5.3.1.2, 5.3.1.3 решения, страницы 231-236, 254-259, 269-274).

Представители налогового органа, принимая решение в данной части полагали, что у налогоплательщика не было правовых оснований для применения налоговой ставки 0 процентов, так как деятельность по добыче полезных ископаемых из ранее списанных запасов, осуществление которой позволяет предприятию применить нулевую ставку, осуществляется предприятием в нарушение норм законодательства о недрах, в том числе с нарушением условий лицензии на право пользования недрами.

Добыча угля производилась из ранее необоснованно списанных запасов. По мнению Инспекции, применение ставки 0 процентов к добытому углю из ранее списанных запасов возможно только при соблюдении условий списания запасов угля в соответствии с пунктом 14"Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятия по добыче полезных ископаемых", утвержденной МПР России 18.07.1997 года и Госгортехнадзором России 17.09.1997 года, а также в соответствии со статьёй 29 ФЗ от 21.02.19992 года N 2395-1 "О недрах" добыча угля в контурах ранее списанных запасов возможна только при постановке запасов угля на балансовый учет по заключению ГТЗ(ТКЗ) об экспертизе запасов. В случае квалификации списанных запасов как некондиционных в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 26.12.2001 года N899. Данные условия Обществом не соблюдены.

Суд первой инстанции, принимая решение о удовлетворении требования Общества в указанной части, исходил из того, что Инспекция принимая решение в части данного эпизода исходила из того, что Обществом не выполнены условия получения льготы по налогообложению ставкой 0%, а именно, не получено заключение федерального агентства по недропользованию о отнесении отработанных запасов к некондиционным. Между тем, налоговый орган не квалифицировал при вынесении решения списанные запасы как кондиционные или некондиционные.

Кроме того списание запасов полезных ископаемых производится путём полного снятия их с государственного баланса запасов полезных ископаемых., восстановление ране списанных запасов на балансе государства действующим законодательством не предусмотрено.

Доказательств ненадлежащего списания запасов полезных ископаемых, в контурах которых Обществом велась добыча, налоговым органом не представлено. Общество располагало актами, подтверждающими правильность списания, утвержденными начальником Кузнецкого округа Гостехнадзора России и начальником Главного управления природных ресурсов и охраны окружающей среды Министерства природных ресурсов по Кемеровской области, что инспекцией не опровергается.

Обжалуя решение суда первой инстанции в указанной части, Инспекция указала в обоснование жалобы, что для подтверждения своего права на налогообложение добычи угля из ранее списанных запасов по ставке 0% Обществом предоставлены в том числе и акты на списание, из которых следует, что списание запасов полезных ископаемых произведено по причине утраты промышленного значения по технико - экономическим причинам вследствие усложнения горно-геологических условий отработки пласта.

Порядок и условия списания запасов полезных ископаемых при таких обстоятельствах регулируется Инструкцией о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятия по добыче полезных ископаемых", утвержденной МПР России 18.07.1997 года и Госгортехнадзором России 17.09.1997 года (далее по тексту - Инструкция). Данная Инструкция указывая, что для списания полезных ископаемых налогоплательщику необходимо предоставить ряд документов, в том числе и заключение экспертизы технико -экономического обоснования списания запасов полезных ископаемых. Однако, Обществом таких документов в ходе налоговой проверки и в судебное заседание не представлено.

Кроме того, Инспекцией были представлены доказательства, свидетельствующих о необоснованности списания запасов каменного угля с баланса предприятий за периоды 1991-1998 годов, и 1999 - 2003 годов.. Представленные Обществом акты на свисание содержат недостоверную информацию, выданы Обществу с нарушением установленного порядка.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что согласно утвержденного Инструкцией порядка недропользователь представляет все необходимые документы для списания запасов с баланса в органы Госгортехнадзора в одном экземпляре, данные документы за исключением акта на списание остаётся в органах Госгортехнадзора и налогоплательщику не возвращается. Поэтому Инспекции и были во время проверки предоставлены только акты на списание, которые и являлись единственным документами, подтверждающими правомерность применения ставки 0%, что правильно оценено судом первой инстанции как основание для применения ставки 0%.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых, при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества) или ранее списанных запасов полезных ископаемых (за исключением случаев ухудшения качества запасов полезных ископаемых в результате выборочной отработки месторождения).

Таким образом, в целях налогообложения законодатель разграничивает два объекта налогообложения по ставке 0 процентов:

-добыча полезных ископаемых при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества)",

-добыча полезных ископаемых из ранее списанных запасов полезных ископаемых.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что Обществом осуществлялась добыча полезных ископаемых из ранее списанных запасов.

Таким образом, Обществом добыто в 2004 году -209 тысяч тонн угля, в 2005 году - 612 тыс.тонн угля, в 2006 году - 410 тыс.тонн угля, при налогообложении которых применена налоговая ставка 0 процентов за ноябрь, декабрь 2004 года, с января по декабрь 2005 года, с января по сентябрь 2006 года.

Основанием для вынесения Инспекцией решения в части рассматриваемого эпизода явился исключительно вывод налогового органа о нарушение налогоплательщиком подпункта 4 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в том, что налогоплательщик незаконно произвел списание балансовых запасов угля, представленные Обществом документы, подтверждающие списание угля с государственного баланса, составлены с нарушением действующего законодательства.

Списание запасов должно было проводиться в порядке, установленным Инструкцией ( пункт 2).

В соответствии с Инструкцией списание полезных ископаемых оформляется актами установленной формы ( пункты 23-25 Инструкции).

Материалами деда подтверждено, что Обществом налоговому органу и суду представлены в обоснование правомерности налогообложения добытых полезных ископаемых ставкой 0% ОАО "Шахта име6ни В.И.Ленина" акты на списание балансовых запасов угля с учёта ОАО "Шахта имени В.И. Ленина", разрабатывающего Ольжерасское месторождение каменного угля согласно лицензии КЕМ N 00489 ТЭ (том дела 6, листы дела 123-127), а также государственная статистическая отчетность по форме 11-шрп.

Из содержания представленных инспекции актов следует, что списание балансовых запасов каменного угля по Ольжерасскому месторождению в период 1993 -2003 годов производилось по причине утраты промышленного значения по технико-экономическим причинам вследствие усложнения горно-геологических условий отработки пласта (подпункт "б" пункта 6 Инструкции).

Пунктом 4 Инструкции предусматривается, что при разработке месторождений полезных ископаемых списанию с государственного баланса запасов полезных ископаемых и соответственно с учета организации по добыче полезных ископаемых в установленном настоящей Инструкцией порядке подлежат запасы участка недр, предоставленного в установленного порядке в пользование организации по добыче полезных ископаемых, включая ранее утвержденные или прошедшие государственную экспертизу в Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых Министерства природных ресурсов Российской Федерации (далее - МПР России), дополнительно поставленные на учет организации по добыче полезных ископаемых и уточнении границ горного отвода или в результате последующих геолого -разведочных работ и разработке месторождения по решению Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых МПР России или Территориальной комиссии по запасам полезных ископаемых.

Пунктом 23 Инструкции предусмотрен порядок в соответствии с которым называется, что для списания с учета организации по добыче полезных ископаемых запасов полезных ископаемых, утративших промышленное значение и не подтвердившихся при последующих геолого - разведочных работах и разработке месторождения в границах горного отвода, организация по добыче полезных ископаемых представляет в органы Госгортехнадзора России следующие документы:

а) пояснительную записку, обосновывающую намеченное списание запасов полезных ископаемых раздельно в контурах, утвержденных Государственной комиссией по запасам полезных ископаемых МПР России и контурах оперативного учета по данным геологической и маркшейдерской документации, опробования и пересчета запасов, а также технико-экономическое обоснование списания запасов полезных ископаемых с приложением соответствующей геолого-маркшейдерской документации;

б) заключение заинтересованных территориальных природоохранных органов (в случае списания запасов, утративших промышленное значение по экологическим причинам);

в) заключение экспертизы технико-экономического обоснования списания запасов полезных ископаемых;

г) проект акта на списание указанных запасов полезных ископаемых в 4 экземплярах .

В ходе проведения налоговой проверки с целью установления обоснованности списания запасов, налоговым органом у налогоплательщика были запрошены документы, указанные в пункте 23 Инструкции. В ответ на требование Инспекции Обществом представлены только акты на списание, остальные документы, предусмотренные п.23 Инструкции, Обществом представлены не были.

Довод Общества о том, что данные документы кроме акта на списание не могут находиться у Общества, поскольку направляются в органы Госгортехнадзора и остаются там после выдачи акта о списании, не опровергнуты Инспекцией в ходе судебного разбирательства.

Однако, суду представлены доказательства того, что Общество было осведомлено в официальном порядке о незаконности такого списания по упомянутым актам.

Из положений статьи 21 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" от 17.01.1992 года N 2202-1 следует, что "Предметом прокурорского надзора является соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации ... органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций. Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором".

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона N 2202-1 требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статье 22, 27, 30 и 33 настоящего Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок.

По требованию Генеральной прокуратуры Российской Федерации приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 19.02.2004 года N 173 "О проведении проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из списанных запасов", образована комиссия по проведению проверки.

По результатам работы, комиссия пришла к выводу о незаконном списании запасов угля, что отражено в Протоколе комиссии по проведению проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из списанных запасов от 14.09.2004 года ( том дела 25, листы дела 25-34).

Согласно Протоколу комиссией был выявлен ряд нарушений, свидетельствующих о необоснованности списания запасов каменного угля с балансов предприятий за периоды с 1991-2003 годы.

Так, в протоколе указывается, что обоснование списания запасов угля с государственного баланса запасов полезных ископаемых во всех случаях производилось с Нарушением требований "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых", утвержденной МНР России 18.07.1997 года, Гостехнадзором России 17.08.1997 года.

По ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" выявлены следующие нарушения, отраженные в протоколе со ссылкой на справку N 57:

-в представленных комиссии материалах отсутствуют технико-экономические обоснования (ТЭО) списания балансовых запасов каменного угля, либо в ТЭО приводятся только технические данные, не сопровождаемые экономическим обоснованием,

-ТЭО не сопровождаются положительным заключением экспертной организации, имеющей соответствующую лицензию;

-отсутствуют технико-экономические обоснования нецелесообразности перевода списываемых запасов в забалансовые,

-акты на списание запасов полезных ископаемых с учета организации по добыче полезных ископаемых составлены не по установленной форме с многочисленными ошибками.

В соответствии с Протоколом комиссией рекомендовано предупредить всех недропользователей Кемеровской области о возможном досрочном прекращении права пользования недрами на основании пунктов 3 и 8 части второй статьи 20 Закона Российской Федерации "О недрах" в случае продолжения необоснованного списания запасов и последующей их отработки, а также определить сроки проведения пересчета запасов в границах предоставленных участков недр.

В пункте 1 графы "Выводы" указанно: "Запасы каменного угля, списанные с балансов предприятий Кемеровской области за периоды 1991 - 1998 годов ... являются необоснованно списанными", это объясняется тем, что "списание запасов угля с государственного баланса запасов полезных ископаемых производилось с нарушением требований "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых", утвержденной МПР России 18.07.97 года, Гостехнадзором России 17.08.97 года.".

Данный протокол составлен уполномоченным органом - Министерством природных ресурсов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 22.07.2004 года N 370 " Об утверждении Положения о Министерстве природных ресурсов Российской Федерации" указывается, что Министерство природных ресурсов Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, проводящим государственную политику и осуществляющим управление в сфере изучения, использования, воспроизводства, охраны природных ресурсов и окружающей природной среды, обеспечения экологической безопасности, а также координирующим в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, деятельность в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти.

Так в соответствии с п. 13 Положения указывается, что в Министерстве природных ресурсов Российской Федерации создаются научно - технический, экспертные и другие Советы, временные рабочие комиссии и группы.

В состав указанной комиссии входили: Баланчивадзе С.Г. - заместитель начальника Управления оценки минерально-сырьевых ресурсов и государственного баланса запасов полезных ископаемых МПР России, Председатель комиссии, Егоров Г.Г. - начальник лицензионного отдела ГУПР по Краснаярскому краю, Исаков А.В. - начальник геологического отдела ГУПР по Новосибирской области.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что выводы комиссии являются Законными, основанными на действующем законодательстве, устанавливающем определенный порядок списания балансовых запасов, а также не оспоренными Обществом.

Во исполнение данного Протокола комиссии от 14.09.2004 года, Управление Росприроднадзора по Кемеровской области направило всем предприятиям, отмеченным Протоколе, в том числе ОАО "Шахта имени В.И. Ленина", Протокол комиссии МПР России от 14.09.2004 года и выдано Предписание от 18.11.2004 года N 22-5/5628 с требованием прекратить практику отработки списанных запасов полезных ископаемых в нарушение статей 23, 29 Федерального закона от 21.02.1992 года N2395-1 "О недрах", "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых", утвержденной МПР России 18.07.1997 года, Гостехнадзором России 17.08.1997 года без их государственной экспертизы и постановки на баланс, о согласовании в срок до 24.12.2004 года, в соответствии с "Временным положением о территориальных комиссиях по государственной экспертизе запасов полезных ископаемых", утвержденном Приказом Федерального агентства по недропользованию от 28.10.2004 года N 329, с Агентством по недропользованию по Кемеровской области срока проведения пересчета запасов в границах предоставленных участков недр для включения в график на 2005 год (том дела 25, лист дела 35).

Факт получения предписания Обществом не отрицается.

Также в ходе судебного разбирательства суду представлено письмо Федерального агентства по недропользованию от 10.10.2005 года N ВГ-04-26/5789 "О начислении НДПИ при добыче контурах ранее списанных запасов полезных ископаемых", в данном письме указывается, что акты а списание запасов угля в 1991-2003 годах, упомянутые в Протоколе комиссии МНР России от 14.09.2004 года не подтвержденные результатами государственной экспертизы не имеют законной силы.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции Инспекцией представлено письмо Федерального агентства по недропользованию от 09.02.2009 года, которое представлено в ответ на обращение Инспекции о предоставлении информации по отработке списанных запасов ОАО "Шахта имени В.И. Ленина". В данном письме Федерального агентства по недропользованию от 09.02.2009 года дана оценка выводам комиссии относительно наличия у неё полномочий на оценку обоснованности списания запасов и обязательности выполнения её рекомендаций. При этом отмечено, что комиссия, составляя протокол от 14.09.2004 года действовала в пределах своих полномочий, определённых пунктами1 и 5.2.2. "Положения о Министерстве природных ресурсов Российской Федерации", утверждённом Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2004 года N 370.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Инспекции о том, что Общество не имело право заявлять о налогообложении добытых полезных ископаемых по рассматриваемому эпизоду по ставке 0%, так как было осведомлено о незаконности списания балансовых запасов каменного угля и снятия их с баланса предприятия.

Статьей 3 Налогового кодекса РФ установлено, что каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года "Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предоставлении налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Представленные Обществом документы - акты на списание содержат недостоверную информацию, выданы Обществу с нарушением установленного порядка, о чём Обществу было достоверно известно.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку Общества и считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что действующим законодательством восстановление списанных запасов полезных ископаемых не предусмотрено.

Действительно, Инструкцией о порядке списания запасов полезных ископаемых с учёта предприятия по добыче полезных ископаемых утвержденной МПР России 18.07.1997 года, Гостехнадзором России 17.08.1997 года не предусмотрена возможность восстановления списанных запасов.

Однако, в данной инструкции речь идёт о случае, когда такие запасы были списаны с её соблюдением.

В рассматриваемом же случае акты на списание, составленные с нарушением требований нормативных методических документов подлежат отмене, а списанные запасы полезных ископаемых - восстановлению на государственном балансе, что подтверждается как письмом Федерального агентства по недропользованию от 09.02.2009 года ( том дела 29, листы дела 59-60), так и представленным суду апелляционной инстанции протоколом N 960 ( как пример) от 22.01.2009 года заседания Территориальной комиссии по запасам Кузбасснедра ( том дела 29, листы дела 70-73), из содержания которого следует, что по обращению ОАО "Угольная компания "Южный Кузбасс" в государственном балансе учтены ранее списанные запасы угля по шахте "Сибирнгинская" и разрезу "Сибиргинский".

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции также не принимает ссылку общества на обстоятельства дела, рассмотренного Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 19.03.2009 года N Ф04-1139/2009 (1313-А27-31), так как в указанном деле незаконность изначального списания полезных ископаемых и снятия их с баланса предприятия предметом судебного разбирательства не являлась.

Суд апелляционной инстанции также считает ошибочной ссылку суда первой инстанции на факт наличия у Общества лицензии на добычу полезных ископаемых, как на факт, свидетельствующий о проведении государственной экспертизы запасов полезных ископаемых.

Материалами дела однозначно подтверждено, что Общество добывает уголь из списанных запасов, списание произведено незаконно.

Законом Российской Федерации от 21.02.1992 года N 2395-1 "О недрах" не исключена возможность выдачи предприятиям лицензии и на право добычи полезных ископаемых из ранее списанных запасов.

Заключение государственной экспертизы о промышленной значимости разведанных запасов полезных ископаемых является основанием для их постановки на государственный учет ( баланс) ( статья 29). Согласно пункту 10 Порядка постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списания с государственного баланса, вступившего в действие 18.02.2007 года и утвержденного Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 15.12.2006 года N 286, основанием для постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс являются заключения государственной экспертизы запасов полезных ископаемых, утвержденные Федеральным агентством по недропользованию.

Таким образом, данная экспертиза отличается от той экспертизы, проведение которой требует Инструкция о порядке списания запасов полезных ископаемых с учёта предприятия по добыче полезных ископаемых утвержденной МПР России 18.07.1997 года, Гостехнадзором России 17.08.1997 года (статья 23) и наличие лицензии у предприятия ещё не может свидетельствовать о законности списания запасов полезных ископаемых.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции в части данного эпизода постановлено без учёта обстоятельств дела, что является в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены постановленного решения. В части рассматриваемого эпизода требования Инспекции подлежат удовлетворению, поскольку решение Инспекции в части соответствующего эпизода законно.

Инспекцией доначислен НДПИ в сумме 7 074 657 рублей , из них за 2005 год 3099426 рублей, за 2006 год -3975231 рублей в связи с превышение предельного размера эксплуатационных потерь, подлежащих налогообложению по ставке 0% над утвержденными в установленном порядке нормативами в нарушение подпункта l части l статьи 342 НК РФ (пункт 5.2.2, пункт 5.3.1.2 решения, страницы 252-254 , 266-269).

По мнению Инспекции, что фактические потери угля, подлежащие налогообложению по ставке 0 процентов в части нормативных потерь не должны превышать за 2005 год -247тыс. тонн угля, за период с января 2006 года по сентябрь 2006 года - 390360 тонн угля, в то время как заявителем принято к льготному налогообложению 328299 тонн (2005 год), 517459 тонн (2006 год).

В течение 2005-2006 года производилась добыча из ранее списанных запасов, согласованных в соответствии с требованием законодательства с Кузнецким управлением по технологическому и экологическому надзору в количестве 612 тыс.тонн (2005 год), 127099 тонн(2006 год), в то время как потери угля при добыче определяются по угольным пачкам, включенным в балансовые запасы.

Удовлетворяя требование Общества в данной части, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с Приказами Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 17.03.2005 N 65, 17.06.2006 года N 140 "Об утверждении нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения " на 2005-2006 года утверждены нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче на период с 01.01.2005 года по 31.12. 2005 года в размере 28,6 процента, за 2006 год - 28,2 процента для ОАО "Шахта имени В.И. Ленина".

Поскольку имеются Приказы Министерства природных ресурсов Российской федерации об утверждении нормативов потерь при добыче полезных ископаемых для Общества на 2005-2006 годы, Обществом учитывалась добыча угля из ранее списанных пасов, при этом программой развития горных работ Общества на 2005 -2006 год была спланирована добыча угля из ранее списанных запасов.

Инспекция, обжалуя решение суда по соответствующему эпизоду, указывает в обоснование жалобы, что на участках, связанных с добычей из списанных запасов отсутствуют утверждённые нормативы потерь, что подтверждается представленной в материалы дела формой 11-шрп Утверждённой Междуреченским горнотехническим отделом Ростехнадзора по Кемеровской области по лавам, используемым для добычи ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" .

Также судом безосновательно не принято во внимание, что Общество неправомерно использовало для подтверждения факта добычи из ранее списанных запасов плановые потери, потери угля определяются по угольным пачкам.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу по соответствующему эпизоду указало, что не согласно с позицией Инспекции, уточнённые нормативы потерь полезных ископаемых при добыче устанавливаются ежегодно, на основании расчётов при составлении планов развития горных работ и утверждаются в порядке, определённом Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 года "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения".

Приказом Министерства природных ресурсов процент нормативных эксплуатационных потерь утверждён по ОАО "Шахта им. В.И. Ленина" в целом по разрабатываемому месторождению в пределах горного отвода.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения постановленного решения в части рассматриваемого эпизода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях налогообложения НДПИ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определенном Правительством Российской Федерации.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (далее по тексту - Правила).

В соответствии с пунктом 2 Правил утверждения нормативов потерь нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Министерством природных ресурсов Российской Федерации по согласованию с Федеральным горным и промышленным надзором России в составе проектной документации.

Согласно пункту 3 указанных Правил нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются при подготовке годовых планов развития горных работ в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" Приказами Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 17.03.2005 N 65 , от 17.06.2006 N 140 "Об утверждении нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения " на 2005-2006 года утверждены нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче на период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года в размере 28,6 процента, за 2006 год -28,2 процента.

Данные нормативы утверждены в целом по разрабатываемому месторождению (Олдьжерасское) в переделах горного отвода.

Суд первой инстанции правильно указал, что поскольку имеются Приказы Министерства природных ресурсов Российской Федерации об утверждении нормативов потерь при добыче полезных ископаемых для Общества на 2005-2006 г., Обществом учитывалась добыча угля из ранее списанных запасов с учётом и того, что программой развития горных работ Общества на 2005 -2006 год была запланирована добыча угля из ранее списанных запасов.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводов апелляционной жалобы о том, что занижение налогооблагаемой базы произошло в результате добычи угля из ранее списанных запасов, согласованных с Кузнецким управлением по технологическому и экологическому надзору, в то время как потери угля при добыче определяются по угольным пачкам, включённым в балансовые запасы.

Правилами, а также Временными методическими рекомендациями по подготовке и рассмотрению материалов, связанных с расчетом нормативов потерь твёрдых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с приятой системой и технологией разработки месторождения и порядком уточнения нормативов потерь при подготовке годовых планов развития горных работ, утверждённых распоряжением Министерства природных ресурсов N 42-р от 05.02.2003 года, уточнённые нормативы потерь устанавливаются ежегодно на основании расчётов при составлении планов развития горных работ ( пункт 3 рекомендаций).

Приказом Министерства природных ресурсов процент нормативных эксплуатационных потерь по ОАО "Шахта имени В.И.Ленина" утверждён по разрабатываемому месторождению (Ольжерасскому) в пределах горного отвода.

При составлении плана развития горных работ на 2005,2006 годы в места разработки были включены и места отработки из ранее списанных запасов полезных ископаемых. При этом при определении процента нормативных эксплуатационных потерь учитывалась отработка ранее списанных запасов.

Расчёт плановых потерь согласован в установленном порядке.

Так как расчёт потерь учитывал "Списанные " лавы в общем объёме добычных работ, то , и, соответственно, в отчётной статистической документации, формах 11-шрп по таким лавам данных о нормативах потерь не указано.

Позиция суда первой инстанции, подтверждается и судебной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2007 года за N Ф04-4257/2007 (35701-А27-6).

Решение суда в части рассматриваемого эпизода соответствует требованиям закона и материалам дела, Инспекция неправомерно доначислила Обществу НДПИ по ставке 4%, то есть как при отсутствии утвержденных нормативов потерь.

Основанием для доначисления НДПИ в размере 525117 руб., в том числе за 2005 год - 488088 рублей и за 2006 год -37029 рублей послужила, по мнению налогового органа, неполная уплата налога, вследствие занижения ОАО "Шахта имени В.И.Ленина" цены реализации рядового угля марки КО, поставляемого на ОАО ЦОФ "Кузбасская", что привело к занижению стоимости единицы добытого полезного ископаемого и. как следствие, неполной уплате налога в нарушение пунктов 2,3 статьи 40, пункта 3 статьи 340 НК РФ (пункт 5.2.1; пункт 5.3.1.1 решения, страницы 240-252, 260-266).

Налоговый орган в ходе проведения проверочных мероприятий пришёл к выводу о том, что ОАО "Шахта имени В.И.Ленина" является аффилированным лицом ОАО "УК "Южный Кузбасс". Данное обстоятельство предусматривает право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам.

В качестве официального источника информации о рыночных ценах налоговым органом использовались цены на уголь марки КО за 2005-2006 года из сборника оптовых рыночных цен на товары(работы, услуги) по Кемеровской области, издаваемых Филиалом Некоммерческого Партнерства "Общенациональная ассоциация оптовиков по ЗападноСибирскому району".

Проверкой установлено, что ОАО "Шахта имени В.И.Ленина" реализовало по договору купли-продажи угля N ЗЮЮК/00 от 31.05.2000 года, пролонгированному до 01.01.2006 года, а впоследствии до 01.101.2007 года, уголь рядовой марки КО ОАО "УК "Южный Кузбасс" в количестве 21732 тонн (2005 год) и 1668 тонн (2006 год) по цене 250 рублей за 1 тонну. Договорные цены на уголь рядовой марки КО, поставляемый в то же время на ГОФ "Томусинская" в течение 2005 года колебались от 720 до 950 рублей, в течение 2006 года в пределах 725-850 рублей, что соответствует уровню рыночных цен по Кемеровской области на уголь данной марки (рыночные цены по углю рядовому марки КО в пределах 700-950 рублей (2005 год), в пределах 725-850 рублей (2006 год).

Уголь, поставляемый на ЦОФ "Кузбасская" отличается только более высокой влажностью. Инспекция считает, что уголь реализовывался по цене ниже рыночной с отклонением в сторону понижения более чем на 60%,что привело к занижению цены реализации и налогооблагаемой базы по НДПИ в сумме 12202217 рублей (2005 год) и 925723 рублей (200бгод), а соответственно к неуплате налога.

Суд первой инстанции, признавая решение Инспекции по данному эпизоду незаконным, исходил из того, что информация о рыночных ценах Филиала Некоммерческого Партнерства "Общенациональная ассоциация оптовиков по Западно-Сибирскому району" не является официальным источником информации о рыночных ценах. Кроме того. Инспекцией не учтены все особенности заключённых контрактов на продукцию, а более низкая цена реализации угля обусловлена его низким качеством и высокой степенью влажности.

Инспекция, обжалуя решение суда по данному эпизоду указала в обоснование апелляционной жалобы, что Филиал Некоммерческого Партнерства "Общенациональная ассоциация оптовиков по Западно-Сибирскому району" был создан в соответствии с Распоряжением Администрации Кемеровской области от 25 ноября 2001 года N 900-р "О создании информации базы о рыночных ценах" в целях создания информационной базы о рыночных ценах на товары, работы, услуги и применения информации о рыночных ценах для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 1.3. данного Распоряжения предприятиям и организациям вcex форм собственности, осуществляющим свою деятельность на территории Кемеровской области, предписано использовать информационную базу о рыночных ценах на товары, работы и услуги указанной организации в качестве официального источника информации для рационализации своей ценовой политики и целей налогообложения.

Кроме того, статьёй 40 НК РФ содержание контрактов не влияет на формирование рыночной цены.

Также налоговым органом при сравнительном анализе по удостоверениям качества угля по потребителям ГОФ "Томусинская" и ЦОФ "Кузбасская" установлено, что уголь рядовой марки КО, добываемый ОАО "Шахта им. В.И. Ленина" и реализуемый по цене 250 рублей за тонну, поставляемый для дальнейшей переработки на ЦОФ "Кузбасскую", отличается от угля данной марки, поставляемого для дальнейшей переработки на "ГОФ Томусинская" в пределах рыночных цен, только более высокой влажностью. При этом, влажность данного угля близка к максимальной (20%) только в ноябре 2005 года, а в остальных месяцах находится в пределах нормы или имеет небольшие отклонения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменении решения суда первой инстанции в части рассматриваемого эпизода.

Оценка стоимости полезного ископаемого, исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации, возможна только в случае реализации налогоплательщиком продукции, признаваемой в соответствии со статьей 337 НК РФ полезным ископаемым.

Заявитель оценку стоимости добытых полезных ископаемых определял в соответствии с частью 3 пунктом 2 части 1 статьи 340 НК РФ исходя из выручки то реализации добытых полезных ископаемых, определяемой на основании статьи 40 НК РФ без НДС и акциза, уменьшенных на сумму расходов по доставке в зависимости от условий поставки.

Следовательно, налогоплательщик при исчислении НДПИ обязан приманить во внимание рыночные цены готовой продукции.

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения ( критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен).

В соответствии с пунктом 1 названной статьи Кодекса, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В этом случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами

сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В силу пункта 2 статьи 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 -1 1 статьи 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. Согласно пункту 4 названной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

В пунктах 9 и 11 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Суд первой инстанции исследовав материалы дела, пришёл к правильному выводу о том, что уголь по цене 250 рублей, поставляемый для дальнейшей переработки на ОАО "ЦОФ "Кузбасская" не идентичен углю, направляемому на переработку на ГОФ "Томусинская".

Материалами проверки установлено и нашло своё подтверждение в ходе судебного разбирательства, что более низкая цена реализации угля обусловлена обстоятельствами добычи и использования угля, а также его качественными характеристиками.

Так, при получении угля не применялась обычная технология, а именно, уголь добывался не обычным способом, а образовывался в результате очистки шламонакопителей. В результате мелкая фракция, не пригодная для дальнейшей переработки, вывозилась в отвал, а остальной выбранный из шламонакопителей уголь смешивался с кондиционным углём марки КС ОАО "Разрез "Ольжерасский" и уже в составе готовой смеси поставлялся на ЦОФ "Кузбасскую". Данные обстоятельства Инспекцией не оспаривались и подтверждены и содержанием решения налогового органа ( страницы 247-152 решения).

Таким образом, спорный уголь отличался от угля марки КС более высокой влажностью и его переработка была возможна лишь в смеси с кондиционным углём, что налоговым органом не учтено при вынесении оспариваемого решения.

Довод Инспекции о том, что повышенная влажность спорного угля не могла значительно повлиять на его качество, так как иные характеристики соответствовали норме, несостоятелен, так как материалы дела свидетельствуют о том, что самостоятельной реализации спорный уголь как некондиционный не подлежал.

Кроме того, Инспекцией вывод о занижении цены реализации сделан на основании сравнительного анализа с углём, поставляемым на ГОФ "Томусинская". Однако, поставка угля на ЦОФ "Кухзбасская" и ГОФ "Томусинская" осуществлялись по одному договору, но по разным спецификациям. Уголь из шламонакопителя направлялся на ЦОФ "Кузбасская", а рядовой уголь на ГОФ "Томусинская".

Следовательно, стороны чётко разграничивали уголь разного качества про их характеристиками направлениям поставки.

Как правильно указал суд первой инстанции, цена последующей продажи угля напрямую зависит от обстоятельств, вызвавших ухудшение его потребительских свойств, в том числе более высокой влажности и как следствие более низкого качества.

При таких фактических обстоятельствах в действиях Общества нельзя усмотреть факт уклонения от уплаты налога, а ссылка Инспекции на данные Сборника оптовых цен не может быть признана состоятельной, так как применительно к спорному углю данный сборник не может быть признан официальным источником данных о рыночных ценах, так как он не содержит информацию о идентичных или однородных товарах.

В данном случае различие между качеством угля существенно влияет на цену и не может быть учтено с помощью поправок, что указывает на отсутствие сопоставимости условий сделок при реализации угля по цене 250 рублей за тонну на ЦОФ "Кузбасская" и при реализации кондиционного угля, на условиях иных сделок, предусмотренных сборником.

Что кается ссылки Инспекции на аффилированность лиц, участвующих в процессе реализации угля по заниженной по его мнению, цене, суд апелляционной инстанции также поддерживает выводы суда первой инстанции относительно указанного довода Инспекции.

Согласно пункту 2 статьи 40 Кодекса налоговым органам предоставлено право

контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В силу пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Пунктом 2 статьи 20 НК РФ установлено, что арбитражный суд в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, при определении характера и последствий взаимозависимости участников сделки в силу статьи 20 НК РФ налоговый орган должен доказать, что отношения взаимозависимости повлияли или могли повлиять на результаты сделки.

Каких-либо доказательств того, что отношения взаимозависимости между ОАО "Шахта имени В.И.Ленина" и ЦОФ "Кузбасская" повлияли на условия поставки некондиционного угля, налоговым органом не представлено и в оспариваемом решении не указано.

Доводы Инспекции направлены на переоценку судебного решения в данной части, оснований для такой переоценки нет.

Обществом в апелляционной жалобе также указывается на нарушение налоговым органом порядка проведения проверки, выразившееся в неизвещении Общества о рассмотрении дополнительных материалов проверки.

Суд апелляционной инстанции не находит данные доводы обоснованными.

Материалами дела подтверждено, что Общество трижды извещалось о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 07.08.2008 года, на 08.08.2008 года, на 18.08.2008 года (том дела 27, листы дела 32-35). Общество для рассмотрения материалов не явилось, письменных возражений не представило. Инспекцией после проведения дополнительных мероприятий, в результате которых по сравнению с актом налоговой проверки каких-либо дополнительных выводов не сделано и новых обстоятельств не установлено, что не отрицается и Обществом 18.09.2008 года принято оспариваемое решение.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может явиться основанием для отмены решения налогового органа судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика предоставить объяснения.

Основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Общество не представило доказательств нарушения Инспекцией его прав. Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрен порядок оформления дополнительных мероприятий и обязанность повторного рассмотрения их совместно с налогоплательщиком, а поскольку выводы Инспекции, указанные в акте проверки остались без изменения в результате проведения дополнительных мероприятий, то неизвещение Общества о принятии решения после проведения дополнительных мероприятий не могло привести к неправильному решению. Кроме того, Общество не приводит в апелляционной жалобе каких-либо фактов, свидетельствующих о неознакомлении его представителя с материалами проверки, в том числе и с учётом проведения дополнительных проверочных мероприятий.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что постановленное решение Арбитражного суда Кемеровской области подлежит изменению на основании части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по оплате госпошлины следует отнести на счёт федерального бюджета в полном объёме в связи с частичным удовлетворением требования Общества как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 258,268. 269 (часть 2), 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.12.2008 года по делу N А27-12022/2008 по заявлению Открытого акционерного общества "Угольная компания "Южный Кузбасс"к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области о признании решения недействительным изменить.

Изложить решение в следующей редакции.

Признать недействительным решение N 12 дсп от 18.09.2008 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам} Кемеровской области о привлечении к ответственности открытого акционерного общества "Угольная компания "Южный Кузбасс", г.Междуреченск Кемеровской о за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль за 2004 год - 13166 рублей, за 2005 год - 19969 рублей, а всего в сумме 33135 рублей и соответствующих в связи определением суммы амортизационных отчислений за автомобиль Тайота Ленд Круизер (подпункт 1 пункта 2.1.5, подпункт 3 пункта 2.2.3).

-доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 17280, 00 рублей по факту списания дебиторской задолженности ( пункт 2.1.2.2.)

доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 7 609 753 рублей по эпизоду отнесения Открытым акционерным обществом "Угольная компания "Южный Кузбасс" на косвенные расходы строительных материалов (пункт 2.1.2.1), соответствующих сумм пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 130 223 рублей, в том числе 49 рублей за 2004 год, 80 997 рублей за 2005 год в связи с отнесением на расходы по услугам аренды рентабельности, предусмотренных сметой к договорам аренды (подпункт 3 пункта 2.1.3.1; подпункты 3,4 пункта 2.1.5.1; подпункт 2 пункта 2.2.2.1; подпункт 2 пункта 2.2.3), соответствующих размеров пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 1432425 рублей, в том числе за 2004 год 616 132 рублей, за 2005 год - 816 293 рублей в части необоснованности расходов в связи превышением расходов по переданному в аренду имуществу (амортизации) стоимости аренды по договору (подпункт 2 п.2.1.5.1; подпункт 1 п.2.2.3.1), соответствующих размеров пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 1 082 878,38 рублей в связи с завышения сумм убытка прошлых лет ОАО "Шахта Усинская" за 1997, 1998 года (пункт 2.3.1.2), соответствующих сумм пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 15 799 рублей в части неправомерного отнесения на затраты командировочных расходов работников, связанных приобретением основного средства (пункт 2.3.4.1.2), соответствующих сумм пени, налоговых санкций в размере 3 159 рублей;

-доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 7 074 657 рублей, в том числе за 2005 год - 3 099 426 руб., за 2006 год - 3 975 231 рублей (пункт 5.2.2; пункт 5.3.1.2) в связи с превышением предельного размера эксплутационных потерь, подлежащих налогообложению по ставке 0% над утвержденными в установленном порядке нормативами, соответствующих размеров пени;

-доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 525 117 рублей, в том числе за 2005 год - 488 088 рублей, за 2006 год- 37 029 рублей (пункт 5.2.1; пункт 5.3.1.1) в связи с занижением цены реализации рядового угля марки , соответствующих размеров пени;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1029973 рублей в связи с несоблюдением положений п.4 ст.81 Налогового кодекса РФ при представлении уточненных налоговых деклараций по НДПИ (пункт 5.4);

-доначисление налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 3 640 рублей (пункт 8.3.4.2.), соответствующих пени и налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 728 рублей;

- доначисления Единого социального налога за период 2004 года в сумме 1 188 833 рубля на перечисления Общества в Негосударственный пенсионный фонд ( пункт 3.1.2.2., пункт 3.1.3.3., пункт 3.1.4.1., пункт 3.1.6 ),соответствующих сумм пени;

-доначисления единого социального налога в сумме 1 750 617, 16 рублей, взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 940 478, 95 рублей выплат единовременного пособия за утрату профессиональной трудоспособности, соответствующих сумм пени (пункт 3.2.1.2., пункт 3.3.1.2., пункт 3.3.5.2., пункт 4.2.1.2., пункт 4.2.5.2.);

Возвратить Открытому акционерному обществу "Угольная компания "Южный Кузбасс" из федерального бюджета 3000 рублей в счёт возмещения расходов на оплату госпошлины, уплаченной платёжными поручениями N 2 от 25.09.2008 года, N 344 от 29.01.2009 года.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия.

Постановление, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Залевская Е.А.

Судьи

Кулеш Т.А. Хайкина С.Н.