Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. N 07АП-2664/09

г. Томск

Дело N 07АП-2664/09

25 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2009 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего Ждановой Л.И.

судей Журавлевой В. А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.

при участии:

от заявителя: Кунгурова О. Н. по доверенности N 419 от 01.04.2009 года (сроком по 31.03.2010 года)

Борисенко М. В. по доверенности N 428 от 15.04.2009 года (сроком по 31.03.2010 года)

от ответчика: Гаврилова А. Е. по доверенности N 55 от 20.02.2009 года (сроком на 1 год)

Стельмах С. В. по доверенности N 45 от 10.10.2008 года (сроком на 1 год)

Симакова К. В. по доверенности N 29 от 10.10.2008 года (сроком на 1 год)

Воронин А. С. по доверенности N 48 от 10.10.2008 года (сроком на 1 год)

от третьих лиц: без участия (извещены)

от прокурора: Мищенко Л. Р., удостоверение N 167051 от 16.01.2011 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 17 февраля 2009 года по делу N А27-16427/2008-5 (судья Обухова Г. П.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Газпромнефть-Кузбасс", г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

третьи лица: Некоммерческое партнерство "Союз владельцев АЗС и поставщиков нефтепродуктов Кузбасса", г. Кемерово

Общество с ограниченной ответственностью "Северокузбасснефтепродукт", г. Анжеро-Судженск

Общество с ограниченной ответственностью "Фона", г. Кемерово

Общество с ограниченной ответственностью "КПМ-ОЙЛ-розница", г. Кемерово

с участием прокурора

о признании решения и предписания незаконными,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" (далее по тексту - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 04.09.2008 года по делу N 39/а-10-2008 и предписания от 04.09.2008 года N 1/А-10-2008, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Некоммерческое партнерство "Союз владельцев АЗС и поставщиков нефтепродуктов Кузбасса", ООО "Северокузбасснефтепродукт", ООО "Фона" и ООО "КПМ-ОЙЛ-розница".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.02.2009 года заявленные Обществом требования удовлетворены частично: признано незаконным решение Управления от 04.09.2008 года по делу N 39/А-10-2008 как несоответствующее Гражданскому кодеку РФ и Закону "О защите конкуренции"; признан недействительным пункт 1 предписания от 04.09.2008 года N 1/А-10-2008; в остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.02.2009 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, в том числе, по следующим основаниям:

- при принятии решения суд первой инстанции допустил неправильное, ограничительное толкование положений ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также, ввиду того, что способ реализации скидок законодательно не определен, применил не подлежащий применению в рассматриваемом случае п. 19.1 ст. 265 Налогового кодекса РФ;

- экономическая обоснованность критериев разности цен, приведенных в Порядке формирования цен на нефтепродукты Обществом, заявителем не подтверждена, судом не ставилась под сомнение и не исследовалась;

- в оспариваемом решении Управления отражены выводы антимонопольного органа о том, каким образом действия Общества могут привести к ограничению конкуренции, в том числе, к устранению хозяйствующих субъектов с рынка. При этом, вменяемый заявителя состав правонарушения является формальным и для установления нарушения не обязательно установление фактических последствий правонарушения. Кроме того, установление намерения хозяйствующего субъекта достичь именно наступления неблагоприятных для конкуренции последствий для квалификации действий в качестве нарушения не требуется;

- анализ о состоянии конкуренции на оптовом и розничном рынке нефтепродуктов проведен Управлением корректно и соответствии с положениями действующего законодательства, соответственно, антимонопольным органом сделан верный вывод о доминирующем положении Общества на рынке как оптовой, так и розничной торговли нефтепродуктами;

- так как предписание является правовым актом, производным от решения антимонопольного органа, отмена судом решения и признание законным и оставление в силе предписания, вынесенного на его основании, является нарушением норм материального права.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Управления доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям в ней изложенным, дополнив, что доминирующее положение определялось как в процентном отношении (доли) на оптовом, так и на розничном рынке; географический рынок определен границами Кемеровской области, поскольку за пределами области заявителем нефтепродукты не приобретались; изучался локальный рынок; временной интервал - за прошедшее время; заявитель экономическую обоснованность скидок подтверждал только регламентом порядка определения отпуска цен; установили дискриминацию потребителя.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- действующее законодательство и практика его применения не предусматривают запрет на уменьшение цены товара в зависимости от объема продаваемого товара, при этом, Управлением не доказано нарушение Общество положений действующего законодательства в виде установления различных цен при покупке одних и тех же нефтепродуктов объема одной категории;

- суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о некорректном проведении анализа состояния конкуренции на оптовом рынке нефтепродуктов и нарушении антимонопольным органом разделов 5, 6 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС N 108 от 25.04.2006 года, следовательно, отсутствуют какие-либо доказательства обстоятельств, на которые Управление ссылается в обоснование вмененных Обществу нарушений; с учетом реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара более 35%, в котором заявитель включен только по категории "оптовая торговля", арбитражный суд сделал правомерный вывод о недоказанности доминирующего положения Общества на розничном рынке.

- Управление в своем предписании не указало конкретные действия, которые должен совершить заявитель по делу.

Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители заявителя дополнили, что Управление не доказало невозможность применения перспективного метода определения товарного рынка; скидки обоснованы тем, что на больший объем реализации товара Обществом снижается цена реализации; экономическое обоснование в виде расчета скидок Обществом не представлено; исходили из права на применение скидок; оспаривается методика примененная Управлением в анализе рынка оптовой и розничной реализации, в связи с не определением всех хозяйствующих субъектов, их объемы реализации, применяемых цен; с определением географических границ не согласны, противоречат Порядку; повышение оптовых и розничных цен не может повлечь ограничение конкуренции, поскольку указанное вызвано объективными причинами - повышены отпускные цены поставщиком; при повышении отпускных цен на Омском НПЗ Обществом цены повышались не сразу, так как имелись остатки нефтепродуктов на складе; не оспаривается факт включения Общества в реестр субъектов, занимающих доминирующее положение по оптовому рынку.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу поддержал доводы апелляционной жалобы Управления, в том числе по следующим основаниям:

- из материалов дела следует, что установление различных цен на нефтепродукты в зависимости только от объема товара не имеет экономического и иного обоснования, следовательно, нарушение п. 6 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" допущено;

- Управление в оспариваемом решении обоснованно пришло к выводу о том, что допущенные Обществом нарушения в виде соотношения оптовых и розничных цен при их минимальной разнице или отсутствии таковой могут привести к прекращению деятельности розничных операторов, покупающих нефтепродукты у конкурентов Общества на оптовом рынке, и, как следствие, к ущемлению конкуренции именно на оптовом рынке. При этом, позиция Управления не является надуманной, как указал суд первой инстанции, так как именно жалобы владельцев АЗС, покупающих нефтепродукты у конкурентов Общества, привели к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Письменный отзыв прокурора приобщен к материалам дела.

В судебном заседании прокурор дополнил, что факт доминирующего положения установлен и никем не оспаривается.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представили, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица, прокурора, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.02.2009 года подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Кемеровского УФАС поступило заявление от НП "Союз владельцев АЗС и поставщиков нефтепродуктов Кузбасса" о наличии в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившееся в необоснованном повышении оптово-отпускных цен на нефтепродукты с нефтебаз заявителя и одновременным сдерживанием цен на АЗС Общества на прежнем уровне, которые незначительно ниже оптово-отпускных.

Данное обстоятельство послужило основанием для проведения Управлением проверки по признакам нарушения Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ).

По результатам проверки 04.09.2008 года Управлением принято решение, которым Общество признано нарушившим пункта 6 и общих положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (л.д.12-18 т.1).

Согласно решению от 04.09.2008 года нарушение антимонопольного законодательства выразилось в следующих действиях:

- создание препятствий деятельности другим хозяйствующим субъектам на данном товарном рынке, путем повышения оптовых цен на нефтепродукты, реализуемые транзитом и с нефтебаз Общества, и незначительного увеличения розничных цен на собственных АЗС, что привело к сближению уровня оптовых и розничных цен в период с апреля по июль 2008 года, а по некоторым нефтепродуктам - к превышению уровня оптовых цен над уровнем розничных;

- экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен на нефтепродукты, реализуемые транзитом и через нефтебазы Общества (установление отпускных цен в зависимости от объема покупаемых нефтепродуктов, реализация нефтепродуктов объема одной категории по различной цене).

На основании решения, антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 04.09.2008 года N 1/А-10-2008 г., которым обязал Общество:

- не допускать совершения действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством и создающих угрозу ограничения, устранения конкуренции и нарушения антимонопольного законодательства, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованные установление различных цен на нефтепродукты, реализуемые оптом с нефтебаз и крупным оптом (транзитом) общества.

- информировать Управление об изменении закупочных цен на нефтепродукты, оптово-отпускных цен на нефтепродукты, реализуемые транзитом и с нефтебаз, розничных цен на АЗС не позднее суток с момента изменения;

- представить Управлению в срок до 01.10.2008 ода документы, свидетельствующие о принятии настоящего предписания к исполнению;

- в течение 2008 года и последующих пяти календарных лет представлять в УФАС следующие документы:

утвержденную политику общества на следующий календарный год;

бухгалтерский баланс о прибылях и убытках - ежеквартально, после утверждения в налоговом органе;

учет о доходах и расходах раздельно по видам деятельности, по которым общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % (л.д.59-60 т.1).

Полагая, что данные решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Обществом требований в части, суд первой инстанции исходил из того, что Управлением не доказан факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции и ущемления Обществом интересов других лиц; установление цен в зависимости от объема покупаемых нефтепродуктов не требует экономического, технологического и иного обоснования; некорректного проведения анализа о состоянии конкуренции на оптовом рынке и розничном рынке нефтепродуктов; о недоказанности доминирующего положения Общества на розничном рынке.

Однако данные выводы арбитражного суда апелляционный суд ошибочными, не соответствующими обстоятельствам дела и основанными на неверном толковании норм материального права

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, не смотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцати пяти процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" является участником рынка оптовой и розничной реализации нефтепродуктов на территории Кемеровской области. В ходе рассмотрении дела нарушении заявителем антимонопольного законодательства, Управление пришло к выводу о том, что Общество занимает доминирующее положение на соответствующих товарных рынках. Названный вывод антимонопольного органа основан на анализах состояния конкуренции на оптовом и розничном рынках бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Кемеровской области за 2007 год (л.д. 89-93, 94-99 т.2); рынков оптовой и розничной реализации нефтепродуктов ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" за апрель-июнь 2008 года (л.д.125-135 т.1).

Признавая недействительным решение и предписание (в части) Управления, суд первой инстанции посчитал, что в настоящем споре антимонопольный оран не доказал доминирующее положение на розничном рынке нефтепродуктов и согласился с доводами заявителя о некорректном проведении анализа о состоянии конкуренции на оптовом и розничном рынке нефтепродуктов в связи с неполным определением состава хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, судом не обоснованно не приняты во внимания следующие обстоятельства.

В пункте 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" (далее - Информационное письмо ВАС РФ от 30.03.1998 N 32) разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Приказом от 16.09.2004 ода N 5-р Управления федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области ЗАО "Кузбасс- нефтепродукт" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % (далее - Реестр) по товарным группам "оптовая торговля бензином автомобильным" и "оптовая торговля дизельным топливом", в географических границах рынка - Кемеровская область.

14 февраля 2008 да на общем собрании акционеров ЗАО "Кузбасснефтепродукт" утвержден Устав общества в новой редакции, ЗАО "Кузбасснефтепродукт" переименовано в ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс".

Приказом Кемеровского УФАС России от 29.07.2008 г N 98 внесены изменения в Приказ от 16.09.2004 ода N5-р в части переименования хозяйствующего субъекта в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными суда антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС от 30.03.2008 г. N 30), установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке соответствующего товара; при этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не моете быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено.

Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Аналогичная правовая позиция изложена и в пункте 8 Информационного письма ВАС РФ от 30.03.1998 N 32, в соответствии с которым решение антимонопольного органа о включении субъекта в Реестр не является необходимым условием для признания его субъекта доминирующим.

В связи с чем, апелляционный не может согласиться с выводом суда первой инстанции о недоказанности Управлением факта доминирующего положения Общества на розничном рынке по основанию включения заявителя в казанный Реестр только по товарным группам "оптовая торговля бензином автомобильным" и "оптовая торговля дизельным топливом". В рассматриваемом случае факт доминирующего положения определяется на основании критериев, предусмотренных статьей 5 Закона N 135-ФЗ.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Регламент).

В соответствии с п. 3.26 Регламента при необходимости в ходе рассмотрении заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках (в редакции приказа ФАС РФ от 01.07.2008 N 240).

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 года N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (долее - Порядок).

В соответствии с п.3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок, оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Согласно п. 2 Порядка товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В соответствии с п. 16 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена, условия реализации и иные характеристики.

Согласно п. 23 Порядка, процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу п. 24 названного Порядка, предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В соответствии с п. 25 Порядка, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Пунктом 27 названного Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав указанные выше нормы права в совокупности с материалами дела, приходит к выводу о том, что Управлением соблюдены требования Порядка при установлении преимущественного положения Общества, в том числе, и при установлении географических границы рынка: границы товарного рынка не вышли за пределы субъекта Российской Федерации - Кемеровская область, что соответствует географическим границам, в пределах которых Общество включено в Реестр. Оспаривая определение географических границ в пределах Кемеровской области в отзыве на апелляционную жалобу и суде апелляционной инстанции, правового обоснования своих доводов не приводит, в каких пределах, по его мнению, необходимо установить границы, не указывает, не мотивирует, каким образом установление границ в данных пределах повлияло на обоснованность выводов антимонопольного органа.

Так, Управление установило, что в 2007 году на оптовым рынке нефтепродуктов деятельность осуществляли пять следующих крупнейших операторов: ЗАО "Кузбасснефтепродукт" (ЗАО "Газпронефть-Кузбасс"), ООО "Компания Кузнецкий уголь", ООО "Востокнефть", ООО "Оптан-Кемерово", ООО "Тринити", доля которых от общего объема бензина автомобильного (Аи-80, Аи-92, Аи-95, Аи-98) и дизельного топлива, поступившего на территорию Кемеровской области, составляет: 84,33 % и 88,15%; 0,01% и 0,07%; 10,66% и 10,24%; 0,00% и 0,00%; 5,00% и 1,54% соответственно (применительно к оптовой реализации нефтепродуктов, предполагающей партии нефтепродуктов, поступающих на нефтебазы хозяйствующих субъектов); от общего объема бензина автомобильного и дизельного топлива, отпущенного с нефтебаз Компаний составляет: 93,64% и 96,66 %; 0,01% и 0,07%; 0,28% и 1,61%; 0,00% и 0,00%; 6,07% и 1,65% (применительно к мелкооптовой реализации нефтепродуктов, предполагающей отпуск нефтепродуктов с нефтебаз Компаний).

Кроме того, Управлением также установлено, что в 2007 году на территории региона действуют более 160 розничных продавцов, большинство из которых - предприниматели без образования юридического лица, имеющих одну - две автозаправочные станции, 36 розничных продавцов имеют три и более АЗС; в состав крупных участников региональной розничной торговли нефтепродуктов входят девять Компаний, в том, числе, и ЗАО "Газпронефть-Кузбасс", которому в 2007 году на праве собственности принадлежали и действовали 87 АЗС, доля Общества на региональном рынке составляет 76,22% по бензину автомобильному и 62, 47% - по дизельному топливу; другие участники рынка имеют долю от 0,5% до 6% и менее, за исключением ООО "Компания Центр" (АЗС -41, две из которых -на праве собственности), доля которого составляет 11,01% и 20,47% по дизельному топливу.

При этом, результаты относительно доли заявителя на спорных товарных рынках получены антимонопольным органом на основании данных, представленных ЗАО "Газпронефть-Кузбасс" и их достоверность заявителем не спаривается.

В соответствии с положениями п. 4 и п. 59 Порядка, при анализе и оценке конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации Управлением использовалась информация, полученная от хозяйствующих субъектов, территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области и Управления ГИБДД Главного управления внутренних дел Кемеровской области, о чем указано в анализах состояния конкуренции, в связи с чем, выводы суда первой инстанции в указанной части и доводы заявителя, изложенные в отзыве и в апелляционном суде, несостоятельны.

Кроме того, апелляционный суд не может согласиться с доводом Общества, поддержанными судом первой инстанции о некорректном проведения анализа о состоянии конкуренции на потовом и розничном рынке нефтепродуктов в связи с не установлением всех хозяйственных субъектов на данных рынках по следующим основаниям.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 3 Порядка, проведение анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке включает в себя, в том числе определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Порядок определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке установлены разделами 5 и 6 Порядка.

В силу пункта 32 Порядка, при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое количество, чтобы добавление не выявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Федеральным законом "О защите конкуренции", установлен количественный критерий для отнесения к доминирующему положению хозяйствующего субъекта - превышение пороговой доли на рынке определенного товара, в соответствии с частью 2 статьи 5 она определена в 35 процентов.

Учитывая установленные антимонопольным органом (приведены выше) размеры долей ЗАО "Газпронефть-Кузбасс" и совокупных долей крупнейших Компаний на розничном и оптовых рынках, выявление иных хозяйствующих субъектов не может повлиять на вывод о наличии доминирующего положения заявителя на данных товарных рынках, так как доли иных хозяйствующих субъектов в любом случае будут меньше как долей Общества и крупнейших Компаний, так и менее 35%, что определяется арифметическим расчетом.

Однако, апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда о необоснованности доводов заявителя в части неправильности определения временного интервала исследования товарного рынка, изложенные также в отзыве на апелляционную жалобу и в апелляционном суде о не соотносимости Анализа состояния за 2007 года с действиями заявителя в период с апреля по июнь 2008 года, недоказанности антимонопольным органом применения перспективного метода в силу следующего.

В соответствии с пунктом 9 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Согласно пункту 10 названного Порядка в случае, если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то производится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которые осуществляется государственный антимонопольный контроль, то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Из материалов дела видно, что целью исследования явилась оценка Управлением положения Общества на спорных товарных рынках и установление наличия либо отсутствия факта доминирования заявителя на этих товарных рынках. В этой связи, с учетом необходимости изучения сложившихся характеристик товарного рынка (оптового и розничного) нефтепродуктов антимонопольный орган обоснованно определил временной интервал, охватывающий период не менее одного года. Указанное свидетельствует об использовании Управлением ретроспективного анализа рынка за 2007 год, что соответствует положениям пункта 10 Порядка.

Кроме того, в пункте 4 Порядка предусмотрено, что при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации могут использоваться, в частности, данные государственной статистической отчетности, характеризующие деятельность хозяйствующих субъектов.

Выбор в качестве интервала исследования периода времени с 1 января 2008 года до апреля 2008 года, либо с апреля по июнь 2008 года исключил бы возможность использования данных государственной статистической отчетности при проведении анализа данного рынка.

Более того, представители Общества не обосновали со ссылками на нормы права обязанность применения антимонопольным органом перспективного анализа конкурентной среды на товарном рынке, а равно включения Управлением во временной интервал период 2008 года.

Таким образом, апелляционный суд считает, что антимонопольный орган обоснованно исследовал товарный рынок по реализации нефтепродуктов именно за 2007 год.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит доказанным антимонопольным органом факт доминирующего положения Общества на рынке Кемеровской области в области продажи нефтепродуктов оптом и в розницу. При этом, доминирующее положение на оптовом рынке заявителем не оспаривается.

В соответствии разъяснениями, содержащимися в пункте 1 Постановление Пленума ВАС от 30.03.2008 г. N 30, к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГЕ РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случае, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом, к числе законов, вводящих соответствующие органичен, относится и Закон о защите конкуренции). и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные ст. 10 Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 года запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В том числе, к таким действиям в силу пункта 6 указанной нормы относится экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

При этом, согласно Постановлению N 30 (пункт 4) арбитражным судам следует обратить внимание на о, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст.ст. 3 и 13 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействий как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (лили угрозы) любого из нижеперечисленных последствий, а именно, недопущение, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Пленум ВАС также указал, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушениям антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный перечень не является исчерпывающим.

При этом Пленум ВАС разъяснил, каким образом суд должен оценивать действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта:

- если предметом рассмотрения являются действия прямо не указанные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, оценивая такие действия (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ и ст.ст. 3 и 13 Закона о защите конкуренции. В частности, необходимо определить, были ли совершены такие действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставиться необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

- если предметом рассмотрения являются действия (бездействия) прямо поименованные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как установлено антимонопольным органом в с оспариваемом решении и не оспаривается заявителем, в период апрель-июнь 2008 года отпускные цены реализации нефтепродуктов через нефтебазы (Кемеровская, Топкинская, Мариинская, Гурьевская, Новокузнецкая, Междуреченская) Обществом устанавливались от объема покупаемой продукции по четырем позициям; однако на нефтебазе в Томске установлено всего три позиции. В июле 2008 года отпускные цены реализации нефтепродуктов на всех нефтебазах заявителем, находящихся в Кемеровской области, различаются по трем позициям. Аналогичная ситуация наблюдалась и по ценам на нефтепродукты, реализуемые транзитом.

Кроме того, Управлением установлена продажа нефтепродуктов оптом объема одной категории по разным ценам (что также подтверждается заявителем).

Исходя из текста пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" следует, что при установлении факта наличия разных цен на один и тот же товар, нарушение будет отсутствовать в случае представления обоснования их установления или в случае их установления законом, причем соответствующее обоснование должно даваться хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Признавая незаконным решение Управления, суд первой инстанции правомерно указал, что действующее законодательство не запрещает устанавливать скидки на товар, в том числе, в зависимости от объема покупаемого товара.

Между тем, наличие предусмотренной законодательством возможности установить разные цены путем предоставления скидок и обоснование их установления являются разными правовыми категориями.

В соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" могут применяться любые способы установления различных цен на один и тот же товар, в том числе и скидки, однако это не означает, что их применение не должно быть обосновано, в связи с чем, вывод арбитражного суда об обратном, противоречит действующему законодательству.

При рассмотрении дела в Управлении, а также в ходе судебного разбирательства в суде первой и апелляционной инстанций, заявителем в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено документального обоснования предоставление скидок в зависимости от объема товара. В рассматриваемом случае Общество ограничилось указанием на следующее из норм Гражданского кодекса РФ и Налогового кодекса РФ право установить такие скидки. Представление локальных документов, регламентирующих маркетинговую политику организации, не является достаточным экономическим обоснованием.

При таких обстоятельствах, установление различных цен на нефтепродукты в зависимости только от объема товара не имеет экономического и иного обоснования, следовательно, нарушение Обществом допущено нарушение п. 6 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

При этом, установление факта ущемления интересов иных лиц в данном случае не требуется, так как состав правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" является формально-материальным, следовательно, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушения требуется установить либо то, что наступили последствия в виде ограничения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц, либо, что действия (бездействие) занимающего доминирующего положение хозяйствующего субъекта могут привести к этим последствиям. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Пленума ВАС РФ N 30 от 30.06.2008 года.

Кроме того, придя к выводу об отсутствии нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", суд первой инстанции также указал, что операторы розничного рынка не лишены возможности приобретать нефтепродукты для своих АЗС у конкурентов Общества на оптовом рынке, следовательно, отсутствуют связи между повышением заявителем оптовых цен и возможностью ограничения конкуренции на указанном рынке; при ежегодном сдерживании цен на нефтепродукты со стороны Администрации Кемеровской области, Управлением, по мнению арбитражного суда первой инстанции, не принято во внимание, что сдерживание цен в апреле-июне 2008 года обусловлено не действиями ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс, в связи с чем не установлена виновность Общества и совершение с его стороны действий, намеренно направленных на ограничение, недопущение или устранение конкуренции..

Между тем, из текста оспариваемого решения от 04.09.2008 года следует, что антимонопольный орган усмотрел возможность ограничения конкуренции на оптовом рынке в силу иных обстоятельств: не повышения оптовых цен, а соотношения оптовых и розничных цен Общества, при котором разница между ними минимальна или отсутствует вовсе.

Именно данное обстоятельство может привести к прекращению деятельности розничных операторов, покупающих нефтепродукты у конкурентов Общества на оптовом рынке, и как следствие к ущемлению конкуренции именно на оптовом рынке.

Так, антимонопольный орган установил, что в период действия фиксированной розничной цены на нефтепродукты ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" осуществляло повышение цен на топливо, реализуемое оптом, вплоть до превышения этой цены уровня розничных цен.

По состоянию на 29.05.2008г. оптово-отпускная цена ЗАО "Газпромпефть-Кузбасс" на АИ-80 превышала розничную цену па 0,25 руб./литр, 11.06.2008 г. и 11.06.2008 г. - на 0,03руб/литр

Оптово-отпускная цена АИ-92 на ту же дату превысила розничную цену на 0,18 руб./литр;

В период с 29.05.2008 г. по 23.06.2008 г. оптово-отпускная цена на дизельное топливо (Дт летнее) превышала розничную цену в среднем па 0,88 руб/литр.

При этом установлено, что в период с 11.06.08 по 17.06.08 оптовая цена завода- изготовителя на Дт (летнее) не изменялась, а ЗАО "Газпромпефть-Кузбасс" увеличивало оптово-отпускные цены с нефтебаз на данный вид топлива; размер торговой надбавки на каждый вид топлива колеблется в пределах с 7 до 15% процентов.

Таким образом, операторы розничного рынка, приобретающие нефтепродукты у ЗАО "Газпромпефть-Кузбасс", были лишены возможности по включению в цены торговых надбавок, в том числе, ввиду административного установления уровня розничных цен.

Следовательно, примененным в деятельности заявителем соотношением цен, с рынка могли быть устранены АЗС - покупатели его конкурентов на оптовом рынке.

Однако указанные доводы Управления судом первой инстанции не были исследованы, что повлекло принятие необоснованного решения арбитражным судом.

Указанная позиция Управления не является надуманной, так как именно жалобы владельцев АЗС, покупающих нефтепродукты у конкурентов Общества привели к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства; сдерживание цен в апреле-июне 2008 года ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", не вменялось; установление намерения хозяйствующего субъекта достичь именно наступления неблагоприятных для конкуренции последствий для квалификации действий в качестве нарушения не требуется.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом обоснованно установлено, что указанные действия заявителем являются нарушением антимонопольного законодательства, так как ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения и ставятся необоснованные условия реализации ими своих прав.

Апелляционный суд не может также согласиться с выводом арбитражного суда о необоснованном неприменении Кемеровским УФАС России части 1 статьи 48 Закона "О защите конкуренции" по следующим основаниям.

Антимонопольный орган при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства применяет и неукоснительно руководствуется всеми нормами Закона "О защите конкуренции", регламентирующими процессуальными правила производства по делу.

В данной спорной ситуации, изучив представленные в материалы дела документы, Кемеровское УФАС России не усмотрело оснований для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение. Согласно части 2 этой же статьи решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 данного Федерального закона, то есть по окончании рассмотрения дела, на заседании комиссии.

Решение по делу N 39/А-10-2008 Кемеровским УФАС России было принято 04.09.2008г., на заседании комиссии была оглашена резолютивная часть решения и предписания.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции" на заседании комиссии исследуются доказательства, также, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 49 этого же закона, при принятии решения по делу комиссия оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле.

Сведения, представлявшиеся ЗЛО "Газпромнефть-Кузбасс" в Кемеровское УФАС России в ходе рассмотрения дела N 39/А-10-2008, то есть до 04.09.2008 г., не свидетельствовали об устранении допущенного правонарушения в полном объеме.

Документы, свидетельствующие об устранении ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" нарушения антимонопольного законодательства, были представлены 30.09.2008 г. как доказательство исполнения вынесенного на основании решения комиссии предписания от 04.09.2008 г.

Таким образом, у Кемеровского УФАС России объективно отсутствовали как фактические, так и формальные основания для прекращения дела N 39/А-10-2008.

Указание арбитражного суда на то, что из самого предписания следует, что ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" устранена непропорциональность оптовых и розничных цен необоснованно, так как в тексте решения Управления сведения об устранении нарушения отсутствуют, в связи с этим, формулировку предписания нельзя считать свидетельствующей об устранении ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" нарушения

Оценив и проанализировав представленные сторонами доказательства в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд считает, что решение Управление от 04.09.2008 года по делу N 39/А-10-2008 вынесено антимонопольным органом в соответствии с положением действующего законодательства, является законным и обоснованным и не нарушает законные права и интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, в части 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" указано, что выдаваемое на основании решения предписание оформляется в виде отдельного документа.

Согласно ст. 50 указанного Закона, предписание выдается ответчику по делу по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения. Предписание изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

Следовательно, указанная в законе процедура выполнения антимонопольными органами возложенных полномочий предусматривает принятие решения, констатирующего факт нарушения требований антимонопольного законодательства, и на основании указанного решения - вынесение предписания об устранении нарушений антимонопольным органом.

Исходя из анализа п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 марта 1998 года N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" решение и предписание антимонопольного органа расцениваются как единый ненормативный правовой акт, требование о признании недействительными решения и предписания - как одно требование.

Таким образом, так как предписание является правовым актом, производным от решения антимонопольного органа, отмена судом решения и признание законным и оставление в силе предписания, вынесенного на его основании, является нарушением норм материального права.

Следовательно, в связи с тем, что решение Управления от 04.09.2008 года по делу N 39/А-10/2008 вынесено в соответствии с положениями действующего законодательства, предписание антимонопольного органа от 04.09.2008 года N 1/а-10-2008 также является законным и обоснованным.

При изложенных обстоятельствах, несоответствие выводов, изложенных в решения суда первой инстанции, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, выразившееся в неправильном истолковании закона, что в соответствии с п.п. 3,4 ч. 1, п. 2 ч.2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является основанием для изменения решения арбитражного суда, в связи с чем, апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269 АПК РФ изменяет решение, изложив его в следующей редакции:

Отказать в удовлетворении требований Закрытого акционерного общества "Газпромнефть-Кузбасс" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 04.09.2008 года по делу N 39/А-10-2008 и предписания от 04.09.2008 года N 1/А-10-2008.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат взыскании с Общества

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3 и 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.02.2009 года по делу N А27-16427/2008-5 изменить, изложив в следующей редакции.

Отказать в удовлетворении требований Закрытого акционерного общества "Газпромнефть-Кузбасс" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 04.09.2008 года по делу N 39/А-10-2008 и предписания от 04.09.2008 года N 1/А-10-2008.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Газпромнефть-Кузбасс" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Журавлева В. А. Усанина Н. А.