Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2009 г. N 07АП-7084/08

г. Томск

Дело N 07АП- 7084/08 (2)

23 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей: Шатохиной Е.Г, Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Андреяновой Т.Р. по доверенности от 01.01.2009 (сроком до 31.12.2009),

от заинтересованного лица: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства и жилищно - коммунального хозяйства Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02.06.2009 г.

по делу N А45-10524/2008 - 46/263 (судья Куст Л.П.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "МЖК Спарта", г. Новосибирск

к Департаменту строительства и жилищно - коммунального хозяйства Новосибирской области

об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "МЖК Спарта" (далее - ЗАО "МЖК Спарта", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Департаменту строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области (далее - Департамент, административный орган, апеллянт) об отмене постановления N 25/08 от 09.07.2008 (далее - оспариваемое постановление) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в сумме 500 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.10.2008, оставленным без изменения Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2008 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.03.2009 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области. Основанием отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области от 23.10.2008 и Постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2008 явилось недостаточно полное исследование доводов Департамента о соблюдении процедуры привлечения Общества к административной ответственности; неприменение положений части 2 статьи 88 АПК РФ и непринятие мер по вызову в качестве свидетелей лиц, участвующих в составлении документов, исследованных судом как письменные доказательства; неисследование вопроса о дате получения Обществом копии оспариваемого постановления и соблюдения им срока, установленного статьей 30.3 КоАП РФ.

При новом рассмотрении дела заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 02.06.2009 заявленные требования удовлетворены, постановление N 25/08 от 09.07.2008 Департамента строительства и жилищно - коммунального хозяйства Новосибирской области признано незаконным и отменено в связи с рассмотрением административного дела с нарушением процессуальных требований.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Департамент обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества, в том числе по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела; нарушение положения статьи 9 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей; непринятие судом во внимание обстоятельств и приобщенных к материалам дела доказательств, представленных Департаментом в обоснование своих доводов.

Более подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 20.07.2009), его представитель в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, в том числе указав на ненадлежащее извещение ЗАО "МЖК Спарта" при рассмотрении дела об административном правонарушении; постановление и протокол об административном правонарушении в нарушение части 2 статьи 29.11 КоАП РФ не вручался и не направлялся Обществу; Таримова не являлась работником и законным представителем ЗАО "МЖК Спарта"; Обществом не был нарушен срок для подачи заявления об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности; оспариваемое постановление не соответствует требованиям статьи 29.10 КоАП РФ, а именно не указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, и мотивированное решение по делу; судом правильно отказано в удовлетворении ходатайства о допросе заявленных Департаментом свидетелей как не являющихся участниками административного правонарушения; решение суда первой инстанции законное и обоснованное.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель апеллянта не явился, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч.1, ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившейся стороны.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Материалами дела установлено, что в ходе проведения проверки административным органом поступивших жалоб от граждан Суворовой Е.Ю. и Захаровой Т.Г., был выявлен факт привлечения денежных средств застройщиком в нарушение требований Федерального закона от 30.12.2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости", выразившееся в привлечении денежных средств граждан для целей строительства без заключения договора об участии в долевом строительстве и без его государственной регистрации.

В отношении ЗАО "МЖК Спарта" составлен акт проверки от 10.06.2008 (т. 1 л.д. 37 - 40) и протокол об административном правонарушении от 30.06.2008 (т. 1 л.д. 43 - 44).

По факту административного правонарушения вынесено постановление N 25/08 от 09.07.2008 о назначении административного наказания ЗАО "МЖК "Спарта", предусмотренного частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ в виде административного штpафа в размере 500 000 рублей (т. 1 л.д. 45).

Не согласившись с указанным постановлением Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал на нарушение административным органом установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка привлечения к административной ответственности, являющегося обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Вопросы привлечения денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее по тексту - Закон N 214 - ФЗ).

На основании части 1 статьи 3 Закона N 214 - ФЗ застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома имеют застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

На основании пункта 1 статьи 2 Закона N 214 - ФЗ застройщиком признается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Как установлено частью 3 статьи 4 указанного Закона договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Согласно статье 17 Закона N 214 - ФЗ договор подлежит государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором, в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

В соответствии с частью 3 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

В соответствии с частями 1, 4, 5 статьи 23 Закона N 214-ФЗ Департамент строительства и жилищно- коммунального хозяйства Новосибирской области, являясь государственным контролирующим органом, вправе осуществлять контроль за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору, для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с настоящим Федеральным законом; осуществлять контроль за деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости; осуществлять контроль за соблюдением положений настоящего Федерального закона, рассматривать жалобы граждан и юридических лиц, связанные с нарушением настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что 21.09.2007 г. между ЗАО "МЖК Спарта" и Захаровой Т.Г. заключен предварительный договор N 7(2А), по условиям которого стороны обязуются в будущем заключить договор участия в долевом строительстве малоэтажной застройки по ул. Западная-Пригородная (строительный) г.Новосибирска, по которому в собственность Захаровой Т.Г. должна перейти 2-комнатная квартира N 7 в доме N 2А (строительный) общей площадью 59,61 кв.м. в первом подъезде на 4 этаже. ЗАО "МЖК Спарта" были получены от Захаровой Т.Г. денежные средства в сумме 2 324 790 руб.

16.03. 2007 с гражданкой Суворовой Еленой Юрьевной был заключен предварительный договор N 30В. Обществом приняты в кассу 1 802,7 тыс. рублей по приходным ордерам NN 37,33,52 от 19, 27 марта и 16 апреля 2007 года в целях оплаты по договору с Суворовой Е.Ю.

Денежные средства в сумме 4 127,49 тыс. рублей были привлечены до момента регистрации договоров в Управлении Федеральной регистрационной службы по Новосибирской области.

Таким образом, привлечение денежных средств произведено Обществом не на основании договора участия в долевом строительстве, прошедшего государственную регистрацию в установленном законом порядке, а в соответствии с предварительными договорами.

Данный способ привлечения денежных средств в силу требований части 2 статьи 1 и статьи 3 Закона N 214-ФЗ не допускается.

На основании чего, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 указанной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Статьей 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Исходя из анализа указанных выше норм и материалов дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14. 28 КоАП РФ.

Вместе с тем пунктом 2 статьи 25.1 КоАП РФ установлено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно пункту 2 статьи 28.2 КоАП РФ протокол (постановление) по делу об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица. Часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ содержит исчерпывающий перечень лиц, которые могут являться законными представителями юридического лица.

В соответствии с разъяснением Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 г. N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может быть выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

В силу пункта 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ основанием для отмены постановления об административном правонарушении являются существенные нарушения процессуальных требований, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как верно установлено судом первой инстанции доводы апеллянта о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, путем передачи извещения через секретаря Таримову, в действительности не являющуюся таковым у указанного Общества, что подтверждается справкой (л.д.70, том 1) и оборотно- сальдовой ведомостью по счету 70 (л.д.71-72, том 1), показаниями Таримовой в суде первой инстанции, подтвердившей факт ее трудоустройства в ООО "Визант", приказом N 36-к от 06.04.2005, копией трудовой книжки ТК-1N6945114 с единственной записью о приеме на работу на должность секретаря ООО "Визант", не подтверждаются материалами дела.

Протокол об административном правонарушении N 25/08 от 30.06.2008 и постановление N 25/08 от 09.07.2008 были также получены Таримовой О.А. - 30.07.2008 и 10.07.2008 соответственно (т. 1 л.д. 43- 45).

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении данного дела Департаментом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что на момент составления протокола постановления об административном правонарушении заявитель был надлежащем образом извещен об их составлении.

Таким образом, апелляционная инстанция находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что административным органом не был доказан факт надлежащего уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате составления протокола и о рассмотрении дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления в отношении юридического лица.

Административное дело было рассмотрено с нарушением процессуальных требований, установленных нормами КоАП РФ, заявитель был лишен предоставленных настоящим Кодексом гарантий защиты, ему не были разъяснены его права и обязанности, не мог квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод административного органа о пропуске заявителем срока на обжалование оспариваемого постановления с учетом получения Обществом постановления 10.07.2008. Из анализа имеющихся в материалах дела доказательств Арбитражный суд Новосибирской области правильно пришел к выводу о том, что при подаче заявления в арбитражный суд ЗАО " МЖК Спарта" не нарушен срок, предусмотренный ст. 30.3 КоАП РФ для обжалования постановления по делу об административном правонарушении.

Доводы апеллянта о несоответствии выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, о нарушении положения статьи 9 АПК РФ о состязательности процесса при рассмотрении дела в суде первой инстанции отклонением ходатайства о допросе заявленных Департаментом свидетелей, непринятие судом во внимание обстоятельств и приобщенных к материалам дела доказательств, представленных Департаментом в обоснование его доводов, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, поскольку судом первой инстанции установлен и не оспаривался сторонами факт вручения извещений Таримовой, не являвшейся сотрудницей и законным представителем Общества. Предполагаемые в последующем действия указанного лица, которые по мнению Департамента она должна была совершить, не свидетельствуют о вручении извещений Департамента директору ЗАО " МЖК Спарта" Крылову О.М. Таким образом, Департаментом не был доказан факт надлежащего уведомления лица о привлечении к административной ответственности.

Также необоснованным суд апелляционной инстанции находит довод апеллянта о нарушении судом первой инстанции принципа состязательности сторон, поскольку в удовлетворения ходатайства о допросе свидетелей Департаменту было отказано.

Так, основное содержание принципа состязательности сторон в арбитражном процессе заключается в наличии у сторон равных прав (части 4 статьи 44 АПК РФ), а именно в том, что стороны в арбитражных судах обязаны сами защищать свои интересы: заявлять требования, приводить доказательства, обращаться с ходатайствами, а также осуществлять иные действия для защиты своих прав.

Согласно положению статьи 88 АПК РФ, удовлетворение ходатайств о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайства в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу. В рассматриваемом случае суд с учетом того, что факт вручения Таримовой извещений никем не оспаривался, не усмотрел процессуальных оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, о чем указал в протоколе судебного заседания от 26.05.2009г. (т.2 л.д. 17 -18).

Доводы апеллянта по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам, предусмотренным частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба на решение суда по делу о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02.06.2009 г. по делу N А45-10524/2008-46/263 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента строительства и жилищно - коммунального хозяйства Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

В.А. Журавлева Е.Г. Шатохина