Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2009 г. N 07АП-4927/09

г. Томск

N 07АП-4927/09

"20" июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии в заседании: Хохрякова Б.Г., приказ N 307/к от 25.06.2009 г.; Новикова А.С., доверенность от 20.08.2008 г.; Куликова В.В., доверенность от 06.02.2009 г.; Кухаренко А.В., доверенность от 30.08.2007 г.; Скуркова Д.М., доверенность от 05.03.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью НПО "Сибирский машиностроитель"

на решение арбитражного суда Томской области от 26.05.2009г.

по делу N А67-1398/09 ( судья Черская Ю.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью НПО "Сибирский машиностроитель"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

третьи лица:

закрытое акционерное общество "Томский завод электроприводов"

общество с ограниченной ответственностью НПП "Томская электронная компания"

о признании частично недействительным предписания от 28.11.2008г. по делу N 02-10/51-08

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью НПО "Сибирский машиностроитель" (ООО "НПО "Сибмаш") обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - УФАС по Томской области) о признании частично недействительным предписания от 28.11.2008г. по делу N 02-10/51-08.

Решением Арбитражного суда Томской области от 26.05.2009г. в удовлетворении заявленных ООО "НПО "Сибирский машиностроитель" требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "НПО "Сибирский машиностроитель" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "НПО "Сибмаш" по следующим основаниям.

- недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела: стенд ООО "НПО "Сибмаш", изображенный на фотографиях, приобщенных к материалам дела, является неизменным в течение нескольких лет, достоверных данных, свидетельствующих, что сделаны они были именно на 16 международной специализированной выставке "Нефть.Газ.Технологии-2008" УФАС по Томской области не представлено; аналогичные экземпляры "Сравнительного анализа" могли быть изготовлены любым иным полиграфическим предприятием, имеющим к себя технику - ризографы FR или RP, или принтер С35, поскольку бумага закупается у третьих лиц на основании тендоров, и она имеется в свободном доступе, используется многими полиграфическими компаниями, равно как и цветовая гамма, то же самое относится и к плотности бумаги, и к способу перевязки материалов; согласие ООО "НПО "Сибмаш" с тем, что оно в принципе изготавливало рекламную продукцию "Сравнительный анализ_" не подтверждает факта изготовления его в редакции, подпадающей под признаки нарушения ч. 1 ст. 14 ФЗ "О конкуренции"; УФАС по Томской области не представило доказательств наличия в тексте "Сравнительного анализа_" ложных, неточных искаженных сведений, либо сведений, содержащих некорректное сравнение; ООО "НПО "Сибмаш"не имеет достаточной технической документации, чтобы подтвердить либо опровергнуть доводы о недостоверности информации; сфера доказывания при рассмотрении дела - это оценка доводов и доказательств, положенных УФАС по Томской области в основу вынесенного им решения, при этом недопустимо формирование новой доказательственной базы в ходе судебного разбирательства.

Более подробно доводы ООО "НПО "Сибмаш" изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители апеллянта доводы жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям.

Представитель антимонопольного органа, представители третьих лиц возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 26.05.2009г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Материалами дела установлено, что в УФАС по Томской области поступили заявления двух хозяйствующих субъектов ЗАО "ТОМЗЭЛ" от 06.06.2008г. и ООО НПП "ТЭК" от 18.07.2008г. о нарушении ООО НПО "Сибмаш" п.1 и п. 3 ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при распространении данным участником XVI-ой международной специализированной выставке "Нефть. Газ. Технологии - 2008", проходившей с 20 по 23 мая 2008 года в г. Уфе, печатного издания "Сравнительный анализ", содержащего ложные, неточные или искажённые сведения о заявителях и их продукции, а также некорректное сравнение своей продукции с продукцией конкурентов - ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК".

С учетом заключения внутриведомственной правовой экспертизы от 25.07.2008г. УФАС по Томской области 06.08.2008 г. издан Приказ за N 117 "О возбуждении дела о нарушении ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" в отношении ООО "НПО "Сибирский машиностроитель" N 02-10/51-08", Определением от 07.08.2008г. дело назначено к рассмотрению.

УФАС по Томской области собраны и представлены в суд следующие варианты печатного издания "Сравнительный анализ": 1 вариант (обложка зелёного цвета), представленный в приложение к письму ООО "Феррум М" (вх.N 4762 от 10.11.2008г.); 2 вариант (обложка голубого цвета), представленный в приложение к ООО "Нефтегазметрология" (вх.N 4765 от 10.11.2008г.); 3 вариант (обложка белого цвета), представленный в приложение к письму ОАО "Нефтеавтоматика" (вх.N 4760 от 10.11.2008г.); 4 вариант (обложка зелёного цвета), представленный в приложение к письму ОАО "Бердский электромеханический завод" (вх.N 4837 от 13.11.2008г.); 5 вариант (обложка белого цвета), представленный 24.10.2008г. ООО НПО "Сибмаш" на заседании комиссии УФАС; 6 вариант (обложка голубого цвета), представленный в приложение к письму "НПП ОЗНА-Инжиниринг" (вх.N 4767 от 10.11.2008г.); 7 вариант (обложка зелёного цвета), представленный ООО "Арматурный завод "Югокама" (вх. N 4759 от 10.11.2008г.); 8 вариант (обложка голубого цвета), представленный в приложении к письму ООО "МС Диагностика" (вх. N 4805 от 12.11.2008г.); 9 вариант (обложка зелёного цвета), представленный ООО НПО "Сибмаш" на заседании комиссии УФАС; 10 вариант (обложка голубого цвета), представленный 06.06.2008г. ЗАО "Томский завод электроприводов" в приложении к заявлению о нарушении антимонопольного законодательства; 11 вариант (обложка зелёного цвета), представленный в приложении письму ФГУП "Уфимское агрегатное производственное объединение" (вх. N 4954 от 20.11.2008г.); 12 вариант (обложка белая, пластиковая, прозрачная), представлена 11.09.2008 г. ООО НПО "Сибмаш" на заседании комиссии УФАС.

Поводом для возбуждения дела N 02-10/51-08 в УФАС по Томской области явилось заявление ЗАО "ТОМЗЭЛ" с приложением экземпляра брошюры "Сравнительный анализ" N 10, который по содержанию является тождественным экземплярам брошюры N N 2, 3, 6, 8.

По результатам рассмотрения дела УФАС по Томской области вынесено Решение по делу 02-10/51-08 от 28.11.2008 г., которым признано, что действия ООО НПО "Сибмаш" нарушают пункты 1 и 3 части 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", выдано Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства от 28.11.2008г.; материалы дела переданы должностному лицу УФАС РФ по Томской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.33 КоАП РФ.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушением его изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в ред. от 08.11.2008г.) (далее - Федерального закона "О защите конкуренции") целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 ст. 3 Федерального закона "О защите конкуренции" предусмотрено, что названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно п.п. 1 и 3 ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, а также некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Сибмаш", ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК" являются коммерческими организациями, осуществляющими деятельность на одном товарном рынке в пределах одних и тех же географических границ: Томская область, г. Томск.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что в ООО НПО "Сибмаш" была изготовлена брошюра "Сравнительный анализ", руководителем рабочей группы по созданию которой являлся Хохряков Б.Г.

Согласно Протоколу N 1 от 15.01.2008г. на заседании технического совета ООО НПО "Сибмаш" обсуждался проект указанной брошюры "Сравнительный анализ". Вопросами распечатки экземпляров брошюры занимался начальник коммерческого отдела Машуков И.А.

Указанное издание печаталось в Томском ЦНТИ филиале ФГУ "Объединение "Росин-формресурс" как на основании Договора N 62-Р/37/13/08 на полиграфические услуги от 04.02.2008г., так и без договора (разовые услуги в 2007 г.) по заказу ООО НПО "Сибмаш", оплачивалось Заявителем.

Согласно письму Томского ЦНТИ филиала ФГУ "Объединение "Росинформресурс" N 70-01-447 от 24.10.2008г. заказчиком тиражирования брошюры "Сравнительный анатиз" являлся ООО НПО "Сибмаш" (тираж 190 экземпляров), для других лиц указанное издание Томским ЦНТИ не печаталось.

В пояснениях от 25.11.2008г. начальник полиграфического участка Томского ЦНТИ Ветрова Е.А. указала, что с достоверностью указывает, что варианты брошюр "Сравнительный анализ" N N 1, 7, 9, 11,5, 12, 8, 4, 2, 6 были отпечатаны в Томском ЦНТИ. Производство печати в Томском ЦНТИ вариантов брошюры N N 3, 10 подтвердить затруднилась. Аналогичные показания Ветрова Е.А. дала в судебном заседании.

Допрошенная в качестве свидетеля руководитель Томского ЦНТИ филиала ФГУ "Объединение "Росинформресурс" Гордова А.А. показала, что варианты брошюр "Сравнительный анализ" N N 1,2,4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 могли быть напечатаны в Томском ЦНТИ. Относительно других вариантов выразила сомнение, в том числе: вариант N 3 - по причине несоответствия плотности бумаги на обложке, вариант N 10 - по причине прошивания, вариант N12 - по причине способа изготовления обложки.

При этом, Гордова А.А. пояснила, что для иных организаций (не для ООО НПО "Сибмаш") брошюра "Сравнительный анализ" Томский ЦНТИ не печатал, иные лица без ведома заведующей полиграфическим участком осуществлять полиграфические работы на их оборудовании не могут.

Исходя из пояснений заявителя N 1459 от 10.11.2008г., брошюра "Сравнительный анализ" заказывалась им только в Томском ЦНТИ, а также печаталась на собственной копировальной и множительной технике.

Также из материалов дела усматривается, что с 20 по 23 мая 2008 года в г.Уфе проходила XVI-ой международная специализированная выставка "Нефть. Газ. Технологии - 2008", участниками которой являлся, в том числе ООО НПО "Сибмаш", на основании Договора N 19-08/105/13/08 от 01.04.2008г. Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО НПО "Сибмаш" Васильев В.В. указал, что ответственным за участие ООО НПО "Сибмаш" в указанной выставке был назначен Хохряков Б.Г.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что ООО "Сибмаш" при участии в выставке в качестве рекламного материала были использованы экземпляры брошюры "Сравнительный анализ".

Факт распространения печатного издания "Сравнительный анализ" подтвержден материалами дела. Так, согласно письму Башкирской выставочной компании (организатор выставки) N 613-01 от 07.10.2008г. в ходе проведения выставки на выставочной композиции ООО НПО "Сибмаш" имелись не только образцы продукции, но и раздаточный материал, в том числе брошюра "Сравнительный анализ". По факту выдачи указанного издания участником выставки ООО НПО "Сибмаш" представителям ОАО "Уралсибнефтепровод" составлен Акт от 22.05.2008г.

Кроме этого, из письма ЗАО НТК "МодульНефтегазКомплект" от 19.09.2008 г. исх. N 01-02/2294 следует, что их сотрудниками в ходе выставки было получено указанное издание, в котором имелись разделы сравнения оборудования, выпускаемого Заявителем с оборудованием других производителей, в том числе ООО НПП "ТЭК". ЗАО "ТОМЗЭЛ". ЗАО "ЭЛЕСИ".

Аналогичная информация о получении на выставке в г. Уфа печатного издания "Сравнительный анализ" от работников ООО НПО "Сибмаш", содержащего сравнения продукции Заявителя с продукцией, изготавливаемой иными хозяйствующими субъектами, следует из писем ОАО "Нсфтеавтоматика" от 19.09.2008 г. исх. N АО-01-01/2618, ООО "Нефтегазметрология" от 19.09.2008 г. исх. N 28/09, ООО "НПП ОЗНА-инжиниринг" от 19.09.2008 г. исх. N 1965-2008, Башкирской выставочной компании (организатор выставки) N 597-01 от 01.10.2008г., МС Оиагностика от 06.11.2008г. N 76, ООО "НПП ОЗНА-инжиниринг" N 2237-2008 от 07.11.2008г., ООО "Нефтегазметрология" N 12/11 от 07.11.2008г., ОАО "Нефтеавтоматика" N АО 01/3185 от 07.11.2008г., заявлений работников ОАО "Урал-сибнефтепровод" Дубинина А.Н. от 01.10.2008г. и Спициной Т.А. от 30.09.2008г.

При этом, по факту обращения Дубинина А.Н. и Спициной Т.А. о том, что в ходе выставки в г.Уфа было получено печатное издание "Сравнительный анализ", направленное впоследствии ЗАО "ТОМЗЭЛ", УФАС по республике Башкортостан составлен Акт от 10.10.2008г.

Согласно письму ОАО "Бердский электромеханический завод" N УМиП/486 от 10.11.2008г. брошюра "Сравнительный анализ" получена указанной организацией 26.03.2008г. на выставке "Металлы Сибири. Металлургия. Машиностроение. Металлообработка. Сварка", проходящей в г.Новосибирске, доставлена в УФАС по Томской области Гилевым В.И.

Исходя из пояснений представителя ООО НПП "ТЭК", указанная организация являлась участником выставки, проходившей в г.Уфа с 20 по 23 мая 2008 г. Согласно фотографий, сделанных работниками Третьего лица (ООО НПП "ТЭК") на выставке в г.Уфа, на стеллаже стенда ООО НПО "Сибмаш" находятся экземпляры "Сравнительного анализа" (примерно 38-40 экземпляров), что, как правильно установлено судом первой инстанции, совпадает с количеством экземпляров, изготовленных Томским ЦНТИ по товарной накладной от 20.05.2008г., которые совпадает по цвету с теми экземплярами издания, которые представлены ООО НПП "ТЭК" в УФАС по Томской области (т.2 л.д. 37, т.5 л.д. 61,62, 64. 69).

Кроме того, согласно имеющихся в материалах дела пояснений ЗАО "ТОМЗЭЛ" от 06.05.2009г., участниками выставки, проходившей в г.Уфа с 20 по 23 мая 2008 г. являлись, в том числе ООО НПО "Сибмаш" и ООО НПП "ТЭК", а также присутствовали представители ОАО "Уралсибнефтепровод".

При этом ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ОАО "Уралсибиефтепровод" являются дочерним предприятиями по отношению к ОАО "АК "Транснефть", входят в систему предприятий ОАО "АК "Транснефть".

Экземпляр брошюры "Сравнительный анализ" (представленный ЗАО "ТОМЗЭЛ" в УФАС по Томской области с заявлением) был выдан на выставке со стенда представителем ООО НПО "Сибмаш" представителям ОАО "Уралсибнефтепровод", который впоследствии был передан Третьему лицу для принятия мер по защите интересов ЗАО "ТОМЗЭЛ".

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанные издания, полученные от Третьих лиц, а также от иных организаций (варианты N N 2, 3, 6, 8, 10) содержат информацию, согласно которой продукция ООО НПО "Сибмаш" имеет преимущества по сравнению с продукцией, изготавливаемой иными хозяйствующими субъектами.

При этом суд обоснованно не принял показания свидетеля Хохрякова Б.Г., согласно которым варианты брошюры "Сравнительный анализ" N 8, 6. 4, 2, 10, 3 не могли быть изготовлены в ООО НПО "Сибмаш", так как в экземплярах указанных изданий содержатся документы, непосредственно адресованные ООО НПО "Сибмаш" - письмо ОАО "Восточная Транснациональная компания" N 1347 от 18.11.2005г. на стр. 49 брошюры.

Апелляционный суд считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вариант брошюры "Сравнительный анализ" (N 12), представленный Заявителем в УФАС по Томской области и не содержащий нарушений антимонопольного законодательства, составлен после возбуждения дела Ответчиком и не мог распространяться на выставке в г.Уфа.

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности факта распространения ООО "НПО "Сибмаш" ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, а также некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Так, из материалов дела усматривается, что в ходе рассмотрения дела в УФАС по Томской области и в ходе судебного разбирательства Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") указал, что содержащаяся в брошюре информация является неточной, ложной, имеются некорректные сравнения.

В брошюре "Сравнительный анализ", распространяемой на выставке в г.Уфа, на странице 39 говорится о том, что все электроприводы имеют волновую передачу и первоначально были сконструированы коллективом ведущих конструкторов СКБ ОАО "Центрсибнефтепро-вод", которые в 2002 году перешли в ООО НПО "Сибмаш". После их ухода конструкция электроприводов почти не изменялась. Расширение ряда производится путем геометрического расширения или уменьшения первоначальных конструкций.

Вместе с тем, электроприводы, производимые ЗАО "ТОМЗЭЛ" сконструированы на основе волновой передачи, но большая их часть сконструирована и запущена в серийное производство после 2002 года. С тех пор до настоящего времени они постоянно совершенствуются. Электроприводы "ЭПЦ-100/400/800/1000/4000/10000" и "Ангстрем Д. 10000" сконструированы и запущены в серийное производство в 2003 году, что подтверждается Актом приемочных испытаний от 29.09.2003 г., разрешением на применение N РРС 02-10276 от 03.11.2003г., Разрешением на применение N РРС 00-24483 от 07.05.2007г.). "ЭПЦ-15000/20000/50000" сконструированы и запущены в серийное производство в 2006 году (подтверждается Актом приемочных испытаний от 20.02.2006 г., Протоколом приемочных испытаний опытного образца электропривода "ЭПЦ-50000").

На странице 39 в брошюре "Сравнительный анализ" указано, что при повышении крутящего момента и ее простом геометрическом увеличении, вес конструкции начинает резко возрастать. Например, электропривод ЭПЦ 20 000.6, производства ЗАО "ТОМЗЭЛ", с крутящим моментом 20 000 Нм имеет вес 840 кг. а его аналог - электропривод ООО НПО "Сибмаш" модели Томприн Д; 20 000.6.М2.УХЛ1 имеет вес всего 190 кг, т.е. разница в 4.5 раза. Электропривод ЭПЦ 50 000.6 с крутящим моментом 50 000 Нм весит 1 540 кг. и его сейсмическая устойчивость на задвижке Ду 1 200 мм, Ру 10 МПа не выдерживает никакой критики.

С данными доводами Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") так же не согласен и указал, что данная информация не соответствуют действительности, так как ЗАО "ТОМЗЭЛ" не изготавливает электроприводы "ЭПЦ-20000.6.". Электропривод "ЭПЦ-50000" имеет массу 1198 кг (подтверждается протоколом приемочных испытаний опытного образца электропривода "ЭПЦ-50000" Р48.8.Т220.УХЛ1-а. п.5.7), электропривод "ЭПЦ-50000" прошел испытания на сейсмическую устойчивость на вибростенде в г.Королеве совместно с задвижкой производства ОАО "Тяжарматура" (г.Алексин). Протокол проведения испытаний "ЭПЦ-50000" в г.Королеве хранится в СКБ ОАО "Центрсибнефтспровод", в котором сейсмическая устойчивость электропривода подтверждена.

Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") также опровергает сведения, указанные на странице 39 в брошюре "Сравнительный анализ" о том, что при отпускании рукоятки дублеры "выстреливают", совершая дугообразное движение под действием мощной пружины, и могут нанести травму обслуживающему персоналу. ЗАО "ТОМЗЭЛ" указал, что фактически электроприводы "ЭПЦ-15000/20000/50000", ЭПЦ-100/400/800/1000/4000/10000", "Ангстрем Д. 10000". имеют конструкцию ручного дублера, принципиально отличную от электропривода "ЭПЦ-ЮОООА" и не имеющую указанных недостатков, что подтверждается сборочными чертежами электроприводов N 1021.25.033.00.00.000 СБ; N 1021.25.063.00.00.000 СБ; N 1021.25.066.00.00.000 СБ; N 1021.25.068.00.00.000 СБ.

Сведения, указанные на странице 39 в брошюре "Сравнительный анализ" о том, что ЗАО "ТОМЗЭЛ" поставляет продукцию только на объекты ОАО "АК "Транснефть", Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") также называет недостоверными и указывает, что фактически ЗАО "ТОМЗЭЛ" поставляет продукцию не только ОАО "АК Транснефть", но и иным сто ронним организациям. Это подтверждается Справкой ОМиС ЗАО "ТОМЗЭЛ" по заключенным Договорам поставки с организациями, не входящими в структуру ОАО "АК "Транснефть", копиями договоров: N 111/08 от 13.02.2008г., N 02-539-08/142/08 от 21.02.2008г.. N 0735-07/166/07 от 19.04.2007г., NПТПА-0711/571/312/07 от 18.10.2007г., N 2/08 от 21.12.2007г.

Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") опровергает информацию, указанную на странице 70 (п.3.1) брошюры "Сравнительный анализ" о том, что устройство "Диоген" - это самая первая разработка, которая не подвергалась усовершенствованиям с 1998 года, устройство "Диоген" подвергается значительной модернизации каждый год. (Извещения об изменении с N 1021.409-05 от 08.2005г. по 1021.940-08 от 05.2008г.).

Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") также не согласен с информацией, указанной на странице 70 (п.3.4) брошюры "Сравнительный анализ" о том, что устройства "Диоген" не удовлетворяют требованиям главы 7.3 "Электроустановки во взрывоопасных зонах" "Правил устройства электроустановок". Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") указал, что данная информация не соответствует действительности по следующим основаниям.

Электродвигатель устройств "Диоген" имеет степень защиты IP67 и климатическое исполнение УХЛ1 (от - 60° С до +40° С), не требует установки под навесом, что подтверждается Спецификацией 1021.25.014.00.00.000 лист 7-8. поз 138. В устройствах "Диоген" с системой "СКС-07" гибкий кабель помещен в металлорукав и не подвержен механическим воздействиям. (Приложение "Б" лист 30 Руководства по эксплуатации 1021.25.014.00.00.000Р')).

Далее Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") указал, что изложенная информация на странице 71 (п.3.6) брошюры "Сравнительный анализ" о том, что устройства Диоген" имеют конструктивный недостаток - ненадежную конструкцию сальникового устройства подвижного шарового шарнира, герметизирующего ввод вращающегося вала устройства в резервуар. После годовой эксплуатации в шарнире появляется течь жидкости из резервуара. Распоряжением ОАО "АК "Транснефть" 120 устройств возвращены на ЗАО "ТОМЗЭЛ" для ремонта, доработки и устранения этих недостатков. ЗАО "ТОМЗЭЛ" также опровергает и эту информацию, утверждает, что указанный конструктивный недостаток отсутствует. От эксплуатирующих организаций претензий не поступало, а само устройство "Диоген-500/700" имеет гарантию 3 года (36 мес.) эксплуатации. (Подтверждается ТУ 3791-005-00139181-00 п.8.3.).

ЗАО "ТОМЗЭЛ" не согласен и с тем, что на странице 71 (и.3.8) брошюры "Сравнительный анализ" говорится о том, что в устройствах "Диоген" вращающиеся части не подвергаются балансировке, поэтому при работе могут возникнуть вибрации, действующие на стенки резервуара. ЗАО "ТОМЗЭЛ" опровергает эти доводы и поясняет, что устройства "Диоген-500/700" имеют параметры вибрации, не превышающие значения, установленные в ТУ и не влияющие на работоспособность устройства. (ТУ 3791-005-00139181-00 п. 1.1.8.9; п. 1.1.11.2; п.5.4.1.). При этом Третье лицо делает ссылку на Протокол приемо-сдаточных испытаний устройства для размыва донных отложений "Диоген-700" за N 08008 в составе СКС-07 N 8031, Протоколом приемо-сдаточных испытаний устройства для размыва донных отложений "Диоген-500" за N08011.

Далее ЗАО "ТОМЗЭЛ" опровергает информацию, опубликованную на странице 71 (п.3.9) брошюры "Сравнительный анализ" о том, что устройство "Диоген" не обладает требуемой надежностью, а также опровергает информацию о том, что стоимость "Диоген" (производства ЗАО "ТОМЗЭЛ" достигает 1 569 075 руб.). что намного превышает стоимость устройства "Тайфун" (производства ООО НПО "Сибмаш").

Согласно доказательствами, имеющимся в материалах дела, устройство "Диоген" обладает необходимой надежностью, что подтверждается ТУ 3791-005-00139181-00, а также Протоколом приемо-сдаточных испытаний устройства для размыва донных отложений "Диоген-700" за N 08008 в составе СКС-07 N 8031, Протоколом приемо-сдаточных испытаний устройства для размыва донных отложений "Диоген-500" за N08011. Цена устройства "Диоген-500" без системы контроля и сигнализации "СКС" составляет 479 661.55 руб. без НДС, с "СКС" составляет 861 059 руб. без НДС. (Цены на продукцию ЗАО "ТОМЗЭЛ на 2008 г. от 02.04.2008г., п.39, 40).

ЗАО "ТОМЗЭЛ" опровергает доводы, указанные на странице 71 (п.3.10) брошюры "Сравнительный анализ" о том, что устройства "Диоген" имеют гарантию только 1 год. Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") указал, что устройства "Диоген-500/700" имеют гарантию 3 года, и это подтверждается ТУ 3791-005-00139181-00 (п.8.3). ЗАО "ТОМЗЭЛ" опровергает информацию, размещенную на странице 71 (п.3.10) брошюры "Сравнительный анализ" о том, что ЗАО "ТОМЗЭЛ" не оказывает услуги по монтажу устройств на объекте и сдаче в эксплуатацию. Третье лицо ссылается на то, что данное утверждение не соответствует действительности, т.к. ЗАО "ТОМЗЭЛ" оказывает услуги по монтажу, пуско-наладочным работам и вводу в эксплуатацию своих изделий. В штате ЗАО "ТОМЗЭЛ" имеется сервисная служба, что подтверждается Договором N 76/08 от 21.01.2008г.

Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") указал на недостоверность сведений на странице 72 (п.3.12) брошюры "Сравнительный анализ" о том, что устройства "Диоген" эксплуатируются только в ОАО "АК "Транснефть", где имеет место массовый отказ, по причинам негерметичности устройств уплотнения, появления люфтов в приводе поворота и возникновения вибраций, а с органами Ростехнадзора постоянно возникают проблемы, связанные с безопасной эксплуатацией.

Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") настаивает на том, что на самом, деле устройства "Диоген" эксплуатируются не только в ОАО "АК Транснефть", но и в сторонних организациях, что подтверждается Справкой ОМиС ЗАО "ТОМЗЭЛ" по реализации продукции организациям, не входящим в структуру ОАО "АК "Транснефть" в 2005 г.; справкой от 30.05.2008г. по заключенным договорам поставки с организациями, не входящими в структуру ОАО "АК "Транснефть" в 2008 г.; копией Договора N 02-539-08/142/08 от 21.02.2008г.). Массовых отказов устройств "Диоген" не установлено (доказательства иного в материалах дела отсутствуют). Кроме этого, ЗАО "ТОМЗЭЛ" имеет Разрешение на применение устройств "Диоген 500/700", выданное Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору N РРС 00-24483 от 07.05.2007г.

Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") опровергает информацию, указанную на странице 80 (в конце параграфа 4) брошюры "Сравнительный анализ" о том, что ЗАО "ТОМЗЭЛ" изготавливает пеногенераторы только для нужд ОАО "АК "Транснефть". При этом Третье лицо утверждает, что ЗАО "ТОМЗЭЛ" поставляет указанную продукцию любым сторонним организациям, что подтверждается, например, договором N 111/08 от 13.02.2008г.

Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") указал на недостоверность сведений на странице 81 (абз. 2) брошюры "Сравнительный анализ" о том, что в процессе эксплуатации мембран "Лотос" выявилось, что через 1,5-2 года эксплуатации они теряют герметичность из-за прорыва основного герметизирующего элемента - фторопластовой пленки. Анализ показал, что из-за колебаний давления внутри сухотруба системы пожаротушения относительно давления внешней среды, происходит колебание герметизирующей фторопластовой пленки, которая касается режущего ножа и постепенно прорывается. Следствием этого является выход взрывоопасных нефтяных газов через поврежденную мембрану наружу и создание угрозы возгорания в резервуарном парке. ЗАО "ТОМЗЭЛ" настаивает на том, что при испытаниях и сертификации этот недостаток не был выявлен, т.к. он проявляется после длительной эксплуатации. До настоящего времени эксплуатирующие организации замечаний или претензий не предъявляли (иного не следует из материалов дела).

ЗАО "ТОМЗЭЛ" опровергает информацию, указанную на странице 81 (последний абзац параграфа 5) брошюры "Сравнительный анализ" о том. что ООО НПО "Сибмаш" изготавливает любую партию разрывных предохранительных мембран в течении 30 дней для любых покупателей, а ЗАО "ТОМЗЭЛ" изготавливает их только для нужд ОАО "АК "Транснефть". Третье лицо поясняет, что фактически ЗАО "ТОМЗЭЛ" изготавливает разрывные предохранительные мембраны для любых сторонних организаций, а не только для нужд ОАО "АК "Транснефть", что подтверждается, например, справкой от 30.05.2008г. по заключенным до говорам поставки с организациями, не входящими в структуру ОАО "АК "Транснефть" в 2008 г., копией Договора N 111/08 от 13.02.2008г.

Из материалов дела следует, что в подтверждение недостоверности сведений, указанных в брошюре "Сравнительный анализ", а также некорректности сравнений Третье лицо (ЗАО "ТОМЗЭЛ") представило в материалы дела следующие доказательства: подлинник брошюры "Сравнительный анализ" вариант N 10 (86 стр.), копию письма БВК N519-02 от 13.08.2008г. и список участников выставки в г.Уфе; копию Акта приемочных испытаний от 29.09.2003г.; копию Разрешения на применение N РРС 02-10276 от 03.11.2003г., копию Разрешения на применение N РРС 00-24483 от 07.05.2007г.; копию Акта приемочных испытаний от 20.02.2006г.; копию Протокола приемочных испытаний опытного образца электропривода "ЭПЦ-50000"; копию Акта расследования отказа шиберной задвижки от 23.08.2007г.; копии Сборочных чертежей N1021.25.033.00.00.000 СБ, N1021.25.063.00.00.000 СБ, N1021.25.066.00.00.000 СБ, N 1021.25.068.00.00.000 СБ; Справку ОМиС ЗАО "ТОМЗЭЛ" по заключенным Договорам поставки с организациями, не входящими в структуру ОАО "АК "Транснефть" в 2008 г.; копии договоров: N111/08 от 13.02.2008г., N02-539-08/142/08 от 21.02.2008г., N0735-07/166/07 от 19.04.2007г., NПТПА-0711/571/312/07 от 18.10.2007г., N 2/08 от 21.12.2007г.); копию Извещения N1021.871-07 от 07.12.2007г. об изменении ТУ 3791-005-00139181-00 устройства для размыва донных отложений Диоген"; копии Извещений с N1021.409-05 от 08.2005г. по 1021.940-08 от 05.2008г. о замене чертежа устройства для размыва донных отложений "Дио-ген-500/700". Копию Спецификации 1021.25.014.00.00.000 лист 7-8, поз.138 на "Диоген-500/700"; копию Приложения "Б" лист 30 Руководства по эксплуатации 1021.25.014.00.00.000РЭ; копию Протокола приемо-сдаточных испытаний устройства для размыва донных сложений "Диоген-700" за N08008 в составе СКС-07 N 8031; копию Протокола приемо-сдаточных испытаний устройства для размыва донных, отложений "Диоген-500" за N08011; копию Прайс-листа от 02.04.2008г. продукции ЗАО "ТОМЗЭЛ" в 2008 г.; копию Договора N76/08 от 21.01.2008г.; копию Справки ОМиС ЗАО "ТОМЗЭЛ" по реализации продукции организациям, не входящим в структуру ОАО "АК "Транснефть" в 2005 г.; копию Сборочных чертежей N1021.25.014.00.00.000 СБ устройства "Диоген"; копию Протокола N1 приемочных испытаний опытного образца шиберной задвижки электропривода "ЭПЦ-50000"; копию Протокола N2 приемочных испытаний опытного образца электропривода "ЭПЦ-50000"; копию Технического отчёта 2202-2-06 ОАО "Тяжпромарматура" от 17.07.2006г. по проверке сейсмостойкости задвижки; копию Письма Спициной Т.А. от 30.09.2008г. в адрес ЗАО "ТОМЗЭЛ"; копию Письма Дубинина А.Н от 01.10.2008г. в адрес ЗАО "ТОМЗЭЛ"; копию Письма ООО "Башкирская выставочная компания" N597-01 от 01.10.2008г. в адрес ЗАО "ТОМЗЭЛ"; копию Акта от 22.05.2008г. по факту распространения брошюры "Сравнительный анализ" (т. 2 л.д. 65-150, т. 3 л.д. 1-82).

Судом первой инстанции также установлено, что Третье лицо (ООО НПП "ТЭК") в свою очередь также указало, что в брошюре "Сравнительный анализ", распространяемой на выставке в г.Уфа в 2008 г., содержится недостоверная информация и некорректные сравнения.

В п.2.7 на страницах 39-41 брошюры "Сравнительный анализ" ООО НПО "Сибмаш" производит некорректное сравнение электроприводов собственного производства с электроприводами, производимыми ООО НПП "ТЭК", выделяя при этом не соответствующие действительности преимущества товара собственного производства, искажая и излагая ложные и неточные сведения о товаре, производимом и реализуемом ООО НПП "ТЭК".

Так, на странице 40 строки N 17-23 п. 2.7 брошюры "Сравнительный анализ" указано, что электроприводы мод. "РэмТЭК-02", "РэмТЭК-04" с редукторами производства ООО НПП "ТЭК" построены на основе традиционных зубчатых передач, имеют множество широко известных недостатков и имеют очень низкую надежность. Кроме того, они неремонтопригодны, т.к. оснащены специальным низкооборотным высокомоментным электродвигателем, который производит только ООО НПП "ТЭК". При отказе двигателя, электропривод необходимо отправлять на ремонт в эту компанию. Конструкция электродвигателя пока еще очень ненадежна.

ООО НПП "ТЭК" считает, что указанные в брошюре "Сравнительный анализ" выводы о наличии недостатков и низкой надежности продукции ООО НПП "ТЭК", необходимости отправки в ремонт неисправного электродвигателя только его производителю, конструктивных недостатках электродвигателя не соответствуют действительности, голословны и не подкрепляются ООО НПО "Сибмаш" какими-либо доказательствами.

Третье лицо (ООО НПП "ТЭК") указывает, что вся выпускаемая и реализуемая ООО НПП "ТЭК" продукция сертифицирована и соответствует требованиям, предъявляемым к данной продукции ее потребителями. Ремонт электродвигателей может осуществляться любой сертифицированной сервисной организацией. Отзывы контрагентов о работе электроприводов марки РэмТЭК (отзыв ЗАО "Управление промышленной автоматики" от 14.06.2007г., отзыв ОАО ТПДН "ХОЛМОГОРНЕФТЬ" от 16.05.2006г., акт эксплуатационных испытаний НГДУ "Комсомольскнефть" от 22.09.2006г.) опровергают указанные в брошюре "Сравнительный анализ" выводы о ненадежности этих электроприводов.

ООО НПП "ТЭК" утверждает, что не соответствуют действительности и порочат деловую репутацию не только указание на условия ремонта электроприводов, но и другие сведения на странице 40 строки N 11-16 п. 2.7 брошюры "Сравнительный анализ" о том, что ООО НПП "ТЭК" выбрала некорректный путь сбыта собственных электронных блоков, а именно: ООО НПП "ТЭК" покупает в ООО НПО "Сибмаш" механические модули движения и взрывозащитные оболочки для многооборотных электроприводов, устанавливает в них свои электронные блоки и переименовывает электроприводы "Томприн" и "Гусар" в РэмТЭК-01 и Рэм-ТЭК-03, выдавая себя за производителя электроприводов.

Третье лицо указывает, что ООО НПП "ТЭК" действительно закупало до 2007 года механические части электроприводов у иных лиц (в том числе и у ООО НПО "Сибмаш") по причине отсутствия собственного производства. Однако, с 2007 года ООО НПП "ТЭК" производит данные механические части самостоятельно, в связи с чем, все поставки таких частей от ООО НПО "Сибмаш" прекращены и ООО НПП "ТЭК" не имеет взаимоотношений с ООО НПО "Сибмаш" по поставке компонентов к электроприводам.

Указанные ООО НПО "Сибмаш" сведения на странице 40 строки N 32-37 п. 2.7 брошюры "Сравнительный анализ" о том, что ООО НПП "ТЭК" специализировано только на электронных системах управления, не имеет опыта разработки электроприводов, не имеет производственных соответствующих мощностей для производства электроприводов, не имеет сопряжающего конструкторско-технологического персонала достаточной квалификации, вопросы сопряжения трубопроводной арматуры с электроприводами решаются долго, неквалифицированно и с большим количеством ошибок, являются заведомо ложными в полном объеме, искаженными и прямо направленными на причинение ООО НПП "ТЭК" убытков и нанесение ущерба его деловой репутации.

ООО НПП "ТЭК" указывает, что специализация ООО НПП "ТЭК" не ограничивается выпуском электронных систем управления. Полный перечень продукции и услуг предприятия размещен в сети Интернет по адресу: www. npptec. ru.

Далее ООО НПП "ТЭК" указывает, что помимо множества совместно разработанных электроприводов (в том числе и совместно с ООО НПО "Сибмаш"), им самостоятельно разработаны электроприводы марки РэмТЭК (4 модификации).

Как правильно установлено судом первой инстанции, факт самостоятельной разработки электроприводов конструкторско-технологическим персоналом ООО НПП "ТЭК" подтверждается следующими документами: сертификатами соответствия на электроприводы, а также патентом N 42616 на полезную модель (электропривод трубопроводной арматуры), выданным Роспатентом 10.12.2004г. ООО НПП "ТЭК". В составе авторов запатентованной полезной модели указаны исключительно сотрудники ООО НПП "ТЭК", и в соответствии со ст. 5 Патентного закона РФ, действовавшего в момент выдачи вышеуказанного патента, полезная модель признается соответствующей условиям патентоспособности, если она является новой и промышленно применимой. Таким образом, специалистами Роспатента подтверждена способность специалистов ООО НПП "ТЭК" создавать новые и промышленно применимые модели электроприводов.

Третье лицо (ООО НПП "ТЭК") указывает, что организация обладает достаточным объемом производственных мощностей, необходимых для производства электроприводов. Об этом свидетельствует факт самостоятельного производства ООО НПП "ТЭК" электроприводов с использованием собственного производственного оборудования, осуществляемого с 2007 года.

Список производственного оборудования и инвентаря, находящегося на балансе ООО НПП "ТЭК" и необходимого для производства электроприводов, подтверждается соответствующей справкой, заверенной главным бухгалтером ООО НПП "ТЭК". ООО НПП "ТЭК" считает, что имеет квалифицированный конструкторско-технологический персонал, необходимый для разработки и производства электроприводов. Данный факт подтверждается трудовыми книжками работников ООО НПП "ТЭК".

ООО НПП "ТЭК" указывает, что общество находится на рынке электроприводов в течение продолжительного времени, При этом, не получало претензий от контрагентов по вопросам неквалифицированного и некачественного решения специалистами ООО НПП "ТЭК" вопросов, связанных с установкой электроприводов на трубопроводную арматуру.

Далее Третье лицо (ООО НПП "ТЭК") указывает, что на странице 40 строки 41-43 п.2.7 брошюры "Сравнительный анализ" содержится недостоверная информация о том, что при поставках электроприводов "РэмТЭК" значительно возрастают сроки их изготовления (почти в 2 раза), более чем на 25 % возрастает цена и становится проблематичным правильный подбор электроприводов под конкретную арматуру.

Третье лицо (ООО НПП "ТЭК") считает, что такое утверждение так же не соответствует действительности, оно абстрактно и воздействует лишь на формирование негативного восприятия производственной деятельности ООО НПП "ТЭК" и его продукции.

Далее ООО НПП "ТЭК" указывает, что на страницах 40-43 п.2.7 и п.2.9 брошюры "Сравнительный анализ" содержится некорректное сравнение электронных систем управления ESD-VC и ESD-VCX производства ЗАО "ЭЛЕСИ" (г.Томск), которые устанавливаются на электроприводы производства ООО НПО "Сибмаш" и электронных систем управления ПБЭ7-М1 и Эра-10 производства ООО НПП "ТЭК".

По мнению Третьего лица, все указанные в брошюре "Сравнительный анализ" характеристики систем управления ПБЭ7-М1 и Эра-10 производства ООО НПП "ТЭК", а также деятельность ООО НПП "ТЭК" по производству и реализации продукции, не соответствуют действительности, не имеют отношения к действительным характеристикам продукции и деятельности предприятия по производству и реализации этой продукции.

ООО НПП "ТЭК" указывает, что противоправные действия ООО НПО "Сибмаш" не только потенциально опасны, но и уже причинили убытки ООО НПП "ТЭК". В частности, ООО "Томскнефтехим", ранее приобретавший (до распространения недостоверной информации) продукцию ООО НПП "ТЭК", неожиданно отказалось от заключения нового контракта с Заявителем на поставку партии электроприводов и заключило такой контракт с ООО НПО "Сибмаш".

Как правильно установлено судом первой инстанции, Третье лицо (ООО НПП "ТЭК"), в подтверждение недостоверности сведений, указанных в брошюре "Сравнительный анализ", а также некорректности сравнений, представило в материалы дела следующие доказательства: Справку о производственном оборудовании и инвентаре, используемом при производстве электроприводов и состоящем на балансе ООО НПП "ТЭК"; копии отчётов работников ООО НПП "ТЭК" Затонского А.С, Мартынова А.Е., Тру-биной Л.А., Рандюк С.С, Львова А.С, Панина А.В. о выставке в г.Уфе с приложениями; копию Патента на полезную модель N 42616 (на электропривод), выданного Роспатентом 10.12.2004г.; Протокол испытаний блоков управления ПБЭ-7М1 и Эра-10 от 17.07.2008г. исх.N 13-343; копия Протокола полигонных приемочных испытаний электропривода "Рэм-ТЭК-02" от 26.09.2006г.; копия Протокола испытаний оболочки блока управления ПБЭ-7М1 от 18.09.2007г.; копия Акта эксплуатационных испытаний электропривода "РэмТЭК-01" от 22.09.2006г. б/н; копия письма ЗАО "Управление промышленной автоматики" исхN01-09/229 от 14.06.2007г. о положительной работе электропривода "РэмТЭК-02"; копия письма ООО Фирма "Саратовгазприборавтоматика" исх. N14-01/821 от 22.06.2007г. об удовлетворительной работе электропривода "РэмТЭК-02"; копию договора поставки N449-ПК/06 от 01.02.2006г.; копию отзыва ОАО ТПДН "ХОЛМОГОРНЕФТЬ" от 16.05.06г.; Протокол испытаний блока управления Эра-10.2У от 24.07.2008г. с приложением; Паспорт блока управления ПБЭ7-М1; Паспорт блока управления ЭРА-10; копия распоряжения ООО НПП "ТЭК" об открытии заказа NС-1326 от 21.11.2008г.; Копия письма АО НПЦ "ЭЛЕТЕХ" от 28.11.2008г. в адрес ООО НПП "ТЭК"; копии трудовых книжек работников ООО НПП "ТЭК": Кириченко М.Н., Колбышевой B.C.. Легягина В.Т., Хилова Л.В., Сидорова Р.С, Шибико А.Ф., Хлыста СВ., Абдрахмановой Т.Б., Анисимова В.Е., Болтанова СВ., Выдрина А.В., Замулина В.И.

Довод Заявителя о том, что наличие множественности нетождественных изданий "Сравнительного анализа", которое не имеет каких-либо степеней защиты, и теоретически может быть изготовлено любым третьим лицом, правомерно не принят судом первой инстанции как не подтвержденный материалами дела.

Из материалов дела усматривается, что обжалуемое Решение строилось на анализе информации, содержащейся в надлежащем образом заверенных копиях указанной брошюры, поступивших в УФАС по Томской области от ООО "НПП ОЗНА-инжиниринг", иных организаций, идентичен ранее представленной копии брошюры "Сравнительный анализ" ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК.

Также обоснованно не принят судом первой инстанции довод Заявителя о том, что недостоверность сведений, изложенных в "Сравнительном анализе", представленном по делу не может быть подтверждена без проведения технического анализа, а ООО НПО "Сибмаш" не имеет фактической возможности представить возражения по существу без получения доступа к исходной технической документации

Из материалов дела следует, что ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК" представили соответствующие технические заключения в материалы дела.

Довод Заявителя о том, что сведения, изложенные в "Сравнительном анализе", представленном по делу не может наносить ущерб деловой репутации, либо причинить убытки Третьим лицам не подтверждается материалами дела.

Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что недостоверные и порочащие репутацию сведения распространялись ООО "НПО "Сибмаш" на выставке, где присутствовали не только деловые партнеры, но и потенциальные покупатели, что может создать представление о ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК" как о ненадежных партнерах, изготавливающем некачественную продукцию, которая, кроме всего прочего, отличается своей дороговизной.

Из материалов дела следует, что выставку в г. Уфе посетили около 15000 человек, а в составе участников на ней присутствовала 321 организация, что подтверждается письмом Генерального директора ООО "Башкирская выставочная компания" от 13.08.2008г. N 519-02. Эти лица потенциально могли получить недостоверную информацию и принять решение не сотрудничать с ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК".

При таких обстоятельствах, апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что распространяемая на выставке в г. Уфе ООО "НПО "Сибмаш" информация, содержащаяся в брошюре "Сравнительный анализ", содержала не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, а также стоимости товара.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу положений пункта 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе в форме распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Под деловой репутацией понимается создавшееся общее мнение о деловых, профессиональных качествах, оценка производственно-хозяйственной деятельности юридического лица.

пунктами 1, 7 ст. 152 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

Из п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" следует, что обстоятельствами, имеющими в силу ст. 152 ГК РФ значение для дела, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен. При этом порочащими являются не соответствующие действительности сведения, содержащие утверждения о нарушении юридическим лицом действующего законодательства, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, которые умаляют деловую репутацию юридического лица. Несоответствие действительности сведений есть противоречие между содержанием распространенной информации и реальным (истинным) положением вещей.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о том, что содержащаяся в издании информация имеет негативную окраску по отношению к продукции, производимой третьими лицами, не соответствуют действительности, содержит некорректные сравнении, является правильным.

Кроме того, как правильно указано судом первой инстанции, поскольку основным видом деятельности указанных организаций является, в том числе изготовление электротехнической продукции, производственная деятельность осуществляется, в том числе, в пределах границ Томской области, отношения между ними носят состязательный характер, то распространение таких сведений, создает негативную оценку работы ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК" со стороны контрагентов, потребителей, и направлено на получение преимуществ ООО НПО"Сибмаш" при осуществлении предпринимательской деятельности.

В рассматриваемом случае формирование у потенциальных потребителей продукции, изготавливаемой ООО НПО "Сибмаш" устойчивой оценки определенного поведения как единственно возможного (приобретение товаров только у Заявителя) при отсутствии к тому достаточных правовых и фактических оснований, а равно при четком осознании наличия на локальном рынке правомерно действующего конкурента, прежде всего, противоречит требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, препятствует достижению общественной пользы правомерной конкуренции, мешает экономической деятельности нескольких субъектов во благо потребителей в условиях полноценного выбора (здоровой конкурентной среды).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что негативная информация, содержащаяся в брошюре "Сравнительный анализ", являясь утверждением о фактах не полностью соответствующих действительности, представляет собой акт недобросовестной конкуренции, противоречащий честным обычаям, требованиям добропорядочности, и могут причинить убытки ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК", иным организациям, нанести вред их деловой репутации.

При этом по смыслу п. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах предоставленных ему полномочий выявляет только факт нарушения, которое может послужить основанием для причинения конкурирующему субъекту убытков. Порядок установления и возмещения убытков, возникших в результате совершения такого нарушения, определяются нормами гражданского законодательства. Право заявить требование о возмещении убытков по праву и по размеру принадлежит лицу, которое считает, что его право нарушено установленным актом недобросовестной конкуренции, так как сама возможность причинения убытков либо нанесения ущерба деловой репутации рассматривается законодателем как общественно опасное последствие деяния, имеющее квалифицирующее значение.

Из материалов дела следует, что ООО НПО "Сибмаш" ни в ходе рассмотрения дела в УФАС по Томской области, ни в судебном заседании не доказало, что негативные сведения, содержащиеся в брошюре "Сравнительный анализ", касающиеся деятельности ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК", соответствуют действительности (доказательства иного в материалах дела отсутствуют).

При этом, ЗАО "ТОМЗЭЛ" и ООО НПП "ТЭК" представлены доказательства того, что в брошюре "Сравнительный анализ" содержится недостоверная информация, касающаяся деятельности указанных организаций, а также содержатся некорректные сравнения.

Судом первой инстанции также правомерно принято во внимание, что согласно Отчету от 16.02.2008г. ООО НПО "Сибмаш" исполнено Предписание УФАС по Томской области, согласно которому Заявитель принял решение уведомить всех участников выставке к г.Уфа о том, что информация в брошюре "Сравнительный анализ" является недостоверной и (или) содержит некорректное сравнение продукции, а также прекратить распространение указанной брошюры, содержащей недостоверную информацию и (или) некорректные сравнения продукции Заявителя с продукцией иных лиц. Во исполнение указанного решения Заявителем ряду организаций - участникам выставки направлены соответствующие уведомления.

Кроме того, Приказом от 25.08.2008г. N 417 на ООО НПО "Сибмаш" создана комиссия для проведения служебного расследования по фактам, установленным УФАС по Томской области. Приказом от 01.12.2008г. N 610 ООО НПО "Сибмаш" заместителю директора Хохрякову Б.Г. в связи с вынесением УФАС по Томской области Решения от 28.11.2008г. по фактам нарушения антимонопольного законодательства объявлен выговор, Хохряков Б.Г. переведен на другую работу, заказ и изготовление брошюры "Сравнительный анализ" прекращен.

Суд также правильно учел то обстоятельство, что брошюра "Сравнительный анализ" первоначально разработана и издана в 2007 г., далее неоднократно изменялась и дополнялась в 2007 г., 2008 г. При изготовлении указанной брошюры ООО НПО "Сибмаш" не предвидело развитие ситуации со своей рекламной продукцией, не относилось внимательно к датам выхода того или иного варианта из печати и их внешней форме, заказы на печать рекламной продукции делались разными сотрудниками предприятия по мере ее убытия, а также печаталась на собственной копировальной и множительной технике. Допрошенный в качестве свидетеля начальник коммерческого отдела ООО НПО "Сибмаш" Машуков И.А. показал, что в целях регулирования изготовления печатной продукции на предприятии какие-либо нормативные документы отсутствуют.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО НПО "Сибмаш" Васильев В.В. указал, что им в организации была инициирована служебная проверка, в результате которой издан приказ о наказании Хохрякова Б.Г. "за то, что был создан прецедент с документом "Сравнительный анализ", а он не принял мер по его идентификации", а также указанная брошюра выведена из оборота предприятия и уничтожена.

Согласно Объяснительной записке Хохрякова Б.Г. им не была обеспечена защита рекламной продукции "Сравнительный анализ", не проконтролирован на выставке процесс размещения рекламной продукции, так как менеджеры при подготовке этого документа могли использовать черновики докторской диссертации и основываться на устаревших и неточных сведениях, что могло привести к неконтролируемому распространению информации.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности факта изготовления ООО НПО "Сибмаш" брошюры "Сравнительный анализ", ее распространение, не обеспечение должного режима использования информации, что привело к допущению действий, в результате которых могут быть причинены убытки хозяйствующим субъектам либо нанесен ущерб их деловой репутации.

В соответствии с п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Тем не менее, в соответствии с п.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции правильно установил, что УФАС по Томской области правомерно признано, что действия ООО НПО "Сибмаш", выразившиеся в распространении печатного издания "Сравнительный анализ", содержащего ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, а также некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, осуществлены в нарушение п.1 и п.З ч. 1 ч. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

При этом, судом первой инстанции правомерно не приняты доводы Заявителя, согласно которым обжалуемое Решение обязывает его совершить действия по устранению последствий распространения недостоверной информации, вина, в совершении которого со стороны ООО НПО "Сибмаш" достоверно не установлена, по причине того, что Решение от 28.11.2008 г. по делу 02-10/51-08, принятое антимонопольным органом, по сути не является решением о привлечении к юридической ответственности за совершение правонарушения и поэтому установление наличия либо отсутствия вины организации в совершении установленного факта (как элемента состава правонарушения) не входит в предмет доказывания по настоящему судебному разбирательству.

Доказательств несоответствия закону либо иному нормативному правовому акту обжалуемого Решения от 28.11.2008 г. по делу 02-10/51-08 в подтверждение позиции Заявителя материалы дела не содержат, из материалов дела не следует, доводы Ответчика и Третьих лиц не опровергнуты.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 22 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства в том числе, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Довод Заявителя о формировании Ответчиком в ходе рассмотрения дела новой доказательственной базы не может быть принят во внимание, так как УФАС по Томской области на основании объективного, полного и всестороннего рассмотрения дела в условиях, позволяющих заинтересованным лицам в равной мере реализовать процессуальные права и обязанности, вынесло Решение от 28.11.2008 г. по делу 02-10/51-08, нарушения прав и законных интересов Заявителя не установлено, доказательств иного им не представлено (ст. 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал ООО "НПО "Сибмаш" в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 156, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Томской области от 26.05.2009 года по делу N А67-1398/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина Е.Г. Шатохина