Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2009 г. N 07АП-4694/09

г. Томск

Дело N 07АП-4694/09(А45-1502/2009)

"10" июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кайгородовой М.Ю.

Судей: Гойник Л.А.

Нагишевой О.Б.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от истца: представителя Лин-Бей-Юан А.Н. по доверенности от 12 января 2009 года

от ответчика: представителя Мальковой И.В. по доверенности от 02 октября 2008 года

от третьего лица: не явился, надлежаще извещен

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью фирма "Арго"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 20 апреля 2009 года по делу N А45-1502/2009 (судья Лихачев М.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Первомайская"

к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Арго"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Сибстрой-инжиниринг"

о взыскании 13 500 000 рублей аванса

по встречному иску о взыскании 13 500 000 рублей 01 копейки стоимости выполненных работ

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ИСК "Первомайская" (далее - ООО "ИСК "Первомайская", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Арго" (далее - ООО фирма "Арго", ответчик) о взыскании 13 500 000 рублей аванса, перечисленного по договору генерального подряда на строительство.

ООО фирма "Арго" предъявило встречный иск о взыскании 13 500 000 рублей 01 копейки стоимости выполненных работ за сентябрь - ноябрь 2008 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сибстрой-инжиниринг" (далее - ООО "Сибстрой-инжиниринг").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20 апреля 2009 года первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано, распределены расходы по государственной пошлине.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО фирма "Арго" подало апелляционную жалобу, в которой просило обжалуемое решение отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, по встречному иску его требования удовлетворить.

В обоснование жалобы податель указал, что заказчик не выплатил генподрядчику аванс в оговоренном размере и сроки, чем причинил убытки, после перечисления части аванса выполнены первоначальные этапы строительства, акты выполненных работ подписаны в одностороннем порядке, заказчик уклоняется от приемки и оплаты выполненных работ, факт извещения истца подтверждается письмами, ответчик вправе составить односторонний акт, желание заказчика расторгнуть договор не освобождает его от обязанности принять и оплатить выполненные работы.

ООО "ИСК "Первомайская" в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указало, что он отказался от исполнения договора и потребовал вернуть выплаченный аванс, доказательства предоставления генподрядчиком актов выполненных работ за сентябрь - ноябрь отсутствуют, после получения извещения об отказе от исполнения договора генподрядчик не предъявил каких-либо требований в отношении оплаты выполненных работ, работы генподрядчиком не выполнялись.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В порядке частей 1, 5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы, представитель истца признала решение законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что между "ИСК "Первомайская" (заказчик), ООО "Сибстрой-инжиниринг" (технический заказчик) и ООО фирма "Арго" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда на строительство от 25 июня 2008 года, в соответствии с которым генподрядчик обязуется по заданию заказчика, технического заказчика выполнить собственными и привлеченными силами весь комплекс строительно-монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строительством объекта работ по строительству "Торгово-выставочные комплексы и трансформаторная подстанция ул. Бориса Богаткова в Октябрьском районе г. Новосибирска, здание N 2" (общей площадью согласно проекту 6584 кв.м.), включая подпорную стенку, и сдать результат работ заказчику, техническому заказчику в соответствии с утвержденной проектной документацией, а заказчик, технический заказчик обязуются принять результат работ и заказчик оплатить его на условиях договора (том 1 л.д. 11 - 29, том 2 л.д. 23 - 41).

Стоимость работ согласно пункту 2.1 договора является твердой и составляет 173 058 800 рублей.

В силу пунктов 3.1, 3.2 договора началом работ по договору считается день, следующий за датой поступления аванса генподрядчику от заказчика, окончание выполнения работ - 31 мая 2009 года, срок окончания строительства объекта и сроки завершения отдельных этапов работ определены в графике производства работ (приложение N 3 к договору).

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что в случае задержки первоначального аванса, других авансовых платежей и/или расчетов за выполненные работы, генподрядчик вправе пропорционально увеличить сроки производства работ, что оформляется дополнительным соглашением к договору.

Пунктом 6.17 установлена обязанность генподрядчика ежемесячно предоставлять техническому заказчику, заказчику акты приемки выполненных работ по объемам фактически выполненных строительно-монтажных работ в соответствии с графиком производства работ и графиком финансирования работ.

Генподрядчик обязан известить технического заказчика о готовности ответственных конструкций и/или скрытых работ письменно и/или телефонограммой за 24 часа до начала приемки, в случае неявки представителя технического заказчика, генподрядчик составляет односторонний акт (пункт 6.18).

При готовности объекта генподрядчик обязан в пятидневный срок письменно известить об этом технического заказчика и заказчика (пункт 6.20).

Пункт 10.2 предусматривает, что сдача-приемка отдельных этапов выполненных генподрядчиком и его субподрядчиками, осуществляется ежемесячно в соответствии с графиком производства работ.

Порядок и сроки выплаты аванса предусмотрены пунктами 12.1.1 - 12.1.3 договора, графиком финансирования (приложение N 4).

Оплата заказчиком генподрядчику за выполненные работы производится ежемесячно, путем перечисления денежных средств при предоставлении генподрядчиком платежных документов (акт КС-2, справка КС-3, счет-фактура) и исполнительной документации по выполненным работам, подписанных заказчиком, техническим заказчиком приложением печати, а также подписанного сторонами акта сверки взаиморасчетов, в течение семи рабочих дней после их получения заказчиком с зачетом выплаченного аванса (пункт 12.1.4).

На основании пункта 19.1 заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор, в том числе в случаях задержки генподрядчиком начала строительства объекта более чем на 30 дней по причина, не зависящим от технического заказчика и/или заказчика, систематического нарушения генподрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ.

Сопроводительным письмом от 28 июля 2008 года N 119 третье лицо передало ответчику разрешение на строительство, технические условия, приказ о назначении лица, ответственного за технический контроль строительства объекта, а также информационный щит (паспорт) объекта (том 2 л.д. 107).

В период с 05 августа 2008 года по 17 сентября 2008 года истец платежными поручениями N N 115, 114, 120, 123, 126, 136 выплатил ответчику аванс на общую сумму 13 500 000 рублей (том 1 л.д. 30 - 35).

Письмом от 16 октября 2008 года N 57 истец предложил ответчику вернуть сумму перечисленного аванса в связи с тем, что подписанные техническим заказчиком формы КС-2, КС-3 не представлены, запланированные денежные средства не освоены (том 1 л.д. 9).

12 ноября 2008 года истец направил ответчику уведомление об отказе от исполнения заключенного договора в одностороннем порядке, расторжении договора с 12 ноября 2008 года, потребовал возвратить уплаченный аванс (л.д. 10).

Ответчик в одностороннем порядке 06 марта 2009 года подписал акты выполненных работ КС-2 N 1, 2, 3 за сентябрь - ноябрь 2008 года, справки о стоимости работ и затрат КС-3 на общую сумму 13 500 000 рублей 01 копейка (том 1 л.д. 135 - 140, том 2 л.д. 60 - 68).

Перечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения истца и ответчика в арбитражный суд с первоначальным и встречным исками.

Удовлетворяя первоначальный иск и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что, поскольку заказчик отказался от исполнения договора, то он обязан возместить генподрядчику произведенные затраты на выполнение работ, возникшие до получения отказа заказчика от исполнения договора, однако ответчик не доказал факт выполнения работ и передачи их результата заказчику, основания удерживать неиспользованный аванс после прекращения договорных отношений отсутствуют.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Суд первой инстанции обоснованно квалифицировал отношения сторон как отношения строительного подряда, регулируемые параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

В силу части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

По условиям договора (приложения N 4) истец обязан выплатить аванс в размере 18 561 240 рублей в течение второго квартала 2008 года (в течение июля, августа, сентября), ответчик за этот же период должен выполнить работы на сумму 61 870 800 рублей, в том числе на сумму 21 196 000 рублей в июле, 19 500 000 рублей в августе, 21 174 800 рублей в августе.

При этом начало работы не связано с выплатой аванса в полном объеме, апелляционная жалоба в указанной части отклоняется.

Первый авансовый платеж перечислен ответчику 05 августа 2008 года, таким образом, он должен быль приступить к выполнению работ на следующий день, то есть 06 августа 2008 года.

Вместе с тем, соглашение о продлении, увеличении сроков выполнения работ сторонами в порядке пункта 3.3 договора не заключалось.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательства выполнения работ в августе, сентябре, октябре 2008 года и их приемки истцом, третьим лицом, а также доказательства направления истцу, третьему лицу уведомления о готовности к сдаче результата работ.

Письмом от 07 октября 2008 года ответчик направил третьему лицу на рассмотрение и подписание формы КС-2, КС-3 за сентябрь 2008 года (том 1 л.д. 84), однако о готовности выполненных работ к приемке не сообщил.

Служебные записки, акты о невозможности вручения истцу актов КС-2, справок КС-3, сообщения о готовности к сдаче приемке выполненных работ за октябрь 2008 года (том 2 л.д. 80 - 85, 108) не соответствуют требованиям о допустимости доказательств, установленным в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку по юридическому адресу истец фактически находится, отправляет и получает почтовую корреспонденцию.

Приемка истцом, третьим лицом результата работ за сентябрь 2008 года и последующие месяцы не осуществлена, доказательства уклонения, отказа истца и третьего лица от приемки ответчик также не представил.

Следовательно, при отсутствии доказательств факта готовности работ к приемке, факта их сдачи и приемки у истца не возникло обязательство по их оплате.

Доводы апелляционной жалобы в связи с изложенным отклоняются за необоснованностью.

По общему правилу, установленному статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Согласно части 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Возможность отказа заказчика от исполнения договора в одностороннем порядке предусмотрена пунктом 19.1 заключенного сторонами договора.

Статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

По смыслу данной нормы права заказчику предоставлено право в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, если иное не будет предусмотрено договором подряда.

Поскольку ответчик подписанные техническим заказчиком формы КС-2, КС-3 не представил, перечисленные и запланированные денежные средства не освоил, истец воспользовался правом, предоставленным ему законом и договором, отказался в одностороннем порядке от исполнения договора с 12 ноября 2008 года.

В связи с тем, что на момент отказа от исполнения договора какие-либо работы ответчиком не были выполнены и сданы в установленном порядке, у истца отсутствует обязанность по возмещению затрат ответчика в порядке статей 717 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, о наличии убытков ответчик не заявлял.

Представленные ответчиком акты КС-2, справки КС-3, подписанные им в одностороннем порядке, письма от 10 февраля 2009 года N 25/2, 26/2, от 24 февраля 2009 года N 48/02, 49/02, от 27 февраля 2009 года N 56/02, 57/02 о готовности к сдаче результата работ за октябрь - ноябрь 2008 года, обеспечении явки представителей для приемки, проведения переговоров направлены ответчиком после прекращения действия договора (том 1 л.д. 129, 141 - 143, том 2 л.д. 101 - 106, 124 - 128).

Суд первой инстанции правильно указал, что доказательства получения истцом, третьим лицом актов КС-2, справок КС-3, уведомления генподрядчиком о готовности работ к приемке до момента прекращения договорных отношений суду не представлено, следовательно, генподрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения обязательства по приемке работ и требовать их оплаты.

Основания для удержания полученного, но неиспользованного аванса вследствие прекращения договорных отношений у ответчика также отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы не основаны на законе, опровергаются материалами дела, судом апелляционной инстанции отклоняются.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования и отказал в удовлетворении встречного иска.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей относится на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 апреля 2009 года по делу N А45-1502/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "Арго" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

Л.А. Гойник О.Б. Нагишева