Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 г. N 07АП-4910/09

г. Томск

N 07АП-4910/09

22 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Журавлевой В.А., Шатохиной Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Геворкова С.Р. по доверенности от 20.06.2009 г.(сроком на 1 месяц), Меркуловой М.И. по доверенности от 20.06.2009 г. (сроком на 1 месяц), Абдрахимовой В.В. по доверенности от 01.02.2009 г. (сроком на 1 год);

от заинтересованного лица: Людвиг С.И. по доверенности от 12.03.2009 г. (сроком до 31.12.2009 г.), Круппа О.М. по доверенности от 22.06.2009 г. (сроком до 31.12.2009 г.), Позднякова К.И. по доверенности от 19.01.2009 г. (сроком до 31.12.2009 г.),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.05.2009г.

по делу N А27-2760/2009 (судья Мишина И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Разрез Задубровский"

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области

о признании недействительным в части решения от 20.11.2008г. N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

УСТАНОВИЛ

ООО "Разрез Задубровский" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 20.11.2008г. N 16 в части доначисления НДС в сумме 8 861 846 руб., пени по НДС в сумме 1 876 952,99 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 584 030 руб., доначисления единого социального налога в сумме 117 437,51 руб., пени по ЕСН в сумме 12 173,34 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в размере 20 059,95 руб., доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 60 821,39 руб., пени за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 15 148,86 руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 439 717 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДПИ в виде штрафа в размере 487 943 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.05.2009г. требования ООО "Разрез Задубровский" удовлетворены в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 20.11.2008г. N 16 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 8 861 846 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, доначисления единого социального налога в сумме 109 767,63 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 57 289,40 руб., соответствующих сумм пени, доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 439 717 руб., соответствующих сумм штрафа, а также в части предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль организаций в сумме 58 937 224 руб.

Требования ООО "Разрез Задубровский" о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 20.11.2008г. N 16 в части предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в сумме 1 098 084 руб. оставлены судос первой инстанции без удовлетворения. В остальной части производство по делу прекращено в связи с отказом заявителя ООО Разрез Задубровский" от заявленных требований.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по кемеровской области обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "Разрез Задубровский" в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: п. 9 ст. 40 НК РФ, так как налоговый орган в целях сопоставимости условий сделки проанализировал выделенные налогоплательщиком в счетах-фактурах цены реализации за "собственно уголь", т.е на условиях поставки склад-продавца при реализации аффилированным торговым домам и иным организациям; п. 12 ст. 40 НК РФ, устанавливающий, что при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение ля определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 данной статьи; результаты финансово-хозяйственной деятельности ООО "Разрез Задубровский" свидетельствуют и неэффективном использовании природных ресурсов, на протяжении 2005-2007 годов организация несет убытки, реализуя угольную продукцию ниже себестоимости; налоги с разницы в цене между закупленной у производителя угольной продукции и реализованной покупателям, которые несут реальные затраты (оплата доставки) никем не уплачены; в НК РФ не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах, норма ст. 40 НК РФ не содержит обязательного требования относительно того, что организация, предоставляющая информацию, должна являться только органом статистики или ценообразования; действующим законодательством не предусмотрена обязанность источников информации о рыночных ценах указывать наименование организаций, участвовавших в предоставлении информации, а также конкретный порядок и источник формирования информации о цене, законодательство не предоставляет налоговому органу полномочий и обязанности по проверке информации, предоставляемой источниками; информация, предоставляемая ЦМКИ, может рассматриваться в качестве официального источника информации об уровне цен на внешнем и внутреннем рынках; цена, по которой приобретался уголь от торговых домов, соответствует рыночной и не меняется в зависимости от объемов поставки, сроков исполнения обязательств, условия платежей; п. 7, п. 25 ст. 255 НК РФ. В соответствии с которыми в состав расходов на оплату труда включаются фактические расходы на оплату проезда работников и лиц, находящихся у этих работников на иждивении, к месту использования отпуска на территории РФ и обратно в порядке, предусмотренном работодателем, а также другие виды расходов, произведенные в пользу работника, предусмотренные трудовым договором и (или) коллективным договором; в силу прямого указания закона, затраты общества по оплате проезда к месту использования отпуска и обратно отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следовательно, согласно пунктам 1 и 3 статьи 236 НК РФ признаются объектом налогообложения единым социальным налогом.

Более подробно доводы межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

Представители Инспекции в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям, изложенным в ней, указав при этом, что цену товара определяли в соответствие с порядком ценообразования, официальные источники при этом не использовали.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 20.07.2009 г.), его представители в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, посчитав решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.05.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что, межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Разрез Задубровский" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильность исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по результатам которой был составлен Акт N 81дсп от 17.09.2008г.

По результатам рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки принято решение N 16 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 20.11.2008г., согласно которому общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату в результате занижения налоговой базы и неправомерного принятия к вычету налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в сумме 584 030 руб., за неполную уплату в результате занижения налоговой базы единого социального налога (далее - ЕСН) в виде штрафа в сумме 20 059, 92 руб., неполную уплату в результате занижения налоговой базы сумм налога на добычу полезных ископаемых (далее -НДПИ) в виде штрафа в сумме 487 943 руб. и по статье 123 НК РФ за неправомерное не удержание и не перечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в виде штрафа в сумме 1 765, 80 руб.

Кроме того, указанным решением ООО "Разрез Задубровский" доначислены НДС в сумме 8 884 469 руб., ЕСН - 117 437, 51 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - 60 821, 39 руб., НДПИ - 2 439 717 руб. и соответствующие суммы пени, предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ (8 829 руб.), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, в том числе - уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 год в сумме 60 035 308 руб.

В части доначисления НДС в сумме 8 861 846 руб., НДПИ в сумме 2 439 717 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций, а также предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в сумме 58 937 224 руб. из текста оспариваемого обществом решения от 20.11.2008 N 16 усматривается, что основанием для доначисления заявителю указанных сумм и предложения внести изменения в документы бухгалтерского и налогового учета в данной части послужил вывод налогового органа о том, что в результате нарушения налогоплательщиком правильности применения цен по сделкам с Обществом с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Ресурс-Уголь" (далее - ООО "ТД "Ресурс-Уголь") и Обществом с ограниченной ответственностью "РусУгольПром" (далее - ООО "РусУгольПром") заявителем за период с 01.03.2006 по 31.12.2006 была занижена налоговая база для целей налогообложения по НДС на 49 232 481 руб., по НДПИ - на 60 992 935 руб. и на 58 937 224 руб. завышен размер убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год, поскольку по результатам мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено отклонение применяемых налогоплательщикам по сделкам с указанными контрагентами цен более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня рыночных цен на идентичные (однородные) товары.

В соответствии с п. 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу положений п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

При этом согласно п. 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

В соответствии с пунктом 7 статьи 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Пунктом 3 статьи 40 НК РФ установлено, что в случае, когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. При этом рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. В частности, при определении рыночной цены товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что в 2006 году ООО "Разрез Задубровский" осуществляло реализацию угольной продукции (угля марки Др, ДКО, ДМСШ, ДПКО, Дрок) потребителям за наличный расчет на складе (без оформления договоров), а также покупателям по договорам поставки угля на условиях франко-склад предприятия-поставщика и на условиях поставки франко-вагон (судно) станция (порт, пристань) отправления (далее - FCA).

При этом на условиях FCA заявителем в спорном периоде осуществлялась поставка угля на основании 3 договоров, а именно: заключенных с ООО "ТД "Ресурс-Уголь" (договор от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005), ООО "РусУгольПром" (договор от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006) и ОАО "Кузбассэнерго" (договор от 15.04.2005 N 70-271/269), а на условиях франко-склад предприятия-поставщика ("самовывоз") - на основании 37 договоров, в том числе: заключенных с Колхозом Вишневским (договор от 16.01.2004 N 16/01), Беловской межрайонной ветеринарной лабораторией государственного учреждения государственной ветеринарной службы Кемеровской области Беловская станция по борьбе с болезнями животных (договор от 22.12.2004 N 22/22), Обществом с ограниченной ответственностью "Беловское УПП ВОС" (договор от 11.01.2006 N 11/01), Обществом с ограниченной ответственностью "Сибдизельснаб" (договор от 17.01.2006 N 17/01), Кургузкиным В.В. (договор от 17.02.2006 N 17/02), Обществом с ограниченной ответственностью "Гранд Мастер" (договор от 11.10.2004 N 11/10), Обществом с ограниченной ответственностью "Углеснаб" (договор от 06.12.2004 N 06/12), ГУ госветслужбы КО Беловская (договор от 12.08.2004 N 12/08), Обществом с ограниченной ответственностью "Интер плюс" (договор от 20.05.2005 N 20/05), Обществом с ограниченной ответственностью "Арктур" (договор от 01.09.2005 N 01/09), Обществом с ограниченной ответственностью "Дорожно-Строительная Компания" (договор от 15.06.2005 N 15/06), Обществом с ограниченной ответственностью "Промышленновская ПМК-5" (договор от 26.10.2005 N 26/10/1), Обществом с ограниченной ответственностью "КНПФ Новопром" (договор от 13.12.2005 N 13/12), Обществом с ограниченной ответственностью "Росалт" (договор от 15.12.2005 N 15/12), ИП Хамитов А.Г. (договор от 20.12.2005 N 20/12), Обществом с ограниченной ответственностью "Лансен" (договор от 22.12.2005 N 22/12), Обществом с ограниченной момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

Из материалов дела также усматривается, что в 2006 году ООО "Разрез Задубровский" осуществляло реализацию угольной продукции (угля марки Др, ДКО, ДМСШ, ДПКО, Дрок) потребителям за наличный расчет на складе (без оформления договоров), а также покупателям по договорам поставки угля на условиях франко-склад предприятия-поставщика и на условиях поставки франко-вагон (судно) станция (порт, пристань) отправления (далее - FCA).

При этом на условиях FCA заявителем в спорном периоде осуществлялась поставка угля на основании 3 договоров, а именно: заключенных с ООО "ТД "Ресурс-Уголь" (договор от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005), ООО "РусУгольПром" (договор от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006) и ОАО "Кузбассэнерго" (договор от 15.04.2005 N 70-271/269), а на условиях франко-склад предприятия-поставщика ("самовывоз") - на основании 37 договоров, в том числе: заключенных с Колхозом Вишневским (договор от 16.01.2004 N 16/01), Беловской межрайонной ветеринарной лабораторией государственного учреждения государственной ветеринарной службы Кемеровской области Беловская станция по борьбе с болезнями животных (договор от 22.12.2004 N 22/22), Обществом с ограниченной ответственностью "Беловское УПП ВОС" (договор от 11.01.2006 N 11/01), Обществом с ограниченной ответственностью "Сибдизельснаб" (договор от 17.01.2006 N 17/01), Кургузкиным В.В. (договор от 17.02.2006 N 17/02), Обществом с ограниченной ответственностью "Гранд Мастер" (договор от 11.10.2004 N 11/10), Обществом с ограниченной ответственностью "Углеснаб" (договор от 06.12.2004 N 06/12), ГУ госветслужбы КО Беловская (договор от 12.08.2004 N 12/08), Обществом с ограниченной ответственностью "Интер плюс" (договор от 20.05.2005 N 20/05), Обществом с ограниченной ответственностью "Арктур" (договор от 01.09.2005 N 01/09), Обществом с ограниченной ответственностью "Дорожно-Строительная Компания" (договор от 15.06.2005 N 15/06), Обществом с ограниченной ответственностью "Промышленновская ПМК-5" (договор от 26.10.2005 N 26/10/1), Обществом с ограниченной ответственностью "КНПФ Новопром" (договор от 13.12.2005 N 13/12), Обществом с ограниченной ответственностью "Росалт" (договор от 15.12.2005 N 15/12), ИП Хамитов А.Г. (договор от 20.12.2005 N 20/12), Обществом с ограниченной ответственностью "Лансен" (договор от 22.12.2005 N 22/12), Обществом с ограниченной ответственностью "Проминвест" (договор от 03.05.2005 N 03/05), Обществом с ограниченной ответственностью "Топливно-транспортная компания "ФинТЭК" (договор от 19.06.2006 N 19/06), Обществом с ограниченной ответственностью "Олимп" (договор от 05.07.2006 N 05/07), Обществом с ограниченной ответственностью "Легенда" (договор от 07.07.2006 N 07/07), Обществом с ограниченной ответственностью "Сервис-Уголь" (договор от 11.08.2006 N 11/08), Закрытым акционерным обществом "Алтайпрофсервис" (договор от 31.08.2006 N 3108), Обществом с ограниченной ответственностью "Ресурс Трейд" (договор от 29.08.2006 N 2908), Открытым акционерным обществом "Белон" (договор от 09.08.2006 N 09/08/), Обществом с ограниченной ответственностью "Кузбасстройсервис" (доверенность от 15.09.2006 N 15/09), Обществом с ограниченной ответственностью "Терминал-Сервис" (договор от 19.09.2006 N 1909), Обществом с ограниченной ответственностью "Техно Трейд" (договор от 10.10.2006 N 1010), Обществом с ограниченной ответственностью "Цигель" (договор от 13.10.2006 N 1310), УКС Администрации г. Белово (договор от 29.09.2005 N 29/09), Обществом с ограниченной ответственностью Техкомплект" (договор от 20.10.2006 N 2010), Обществом с ограниченной ответственностью ПомСбыт" (договор от 11.07.2005 N 11/07), Обществом с ограниченной ответственностью Оптима Ресурс" (договор от 20.10.2005 N2010/01).

Идентичность (однородность) реализуемых в рамках данных договоров в пределах непродолжительного периода времени товаров материалами дела также подтверждается.

В соответствии с договорами поставки на условиях FCA, заключенными заявителем с ООО "ТД "Ресурс-Уголь" (договор от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005), ООО "РусУгольПром" (договор от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006) и ОАО "Кузбассэнерго" (договор от 15.04.2005 N 70-271/269), цена договоров была определена сторонами как отпускная цена угля за 1 тонну на условиях FCA - станция отправления грузоотправителя, состоящая из цены: за уголь с учетом НДС, за услуги угольной компании "Кузбассразрезуголь", за услуги ООО ТЭК "Мереть", платы за пользование вагонами.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что применяемые налогоплательщиком по договорам от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005, от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006, от 15.04.2005 N 70-271/269 цены не отклоняются между собой более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения.

Довод налогового органа о том, что применяемые ООО "Разрез Задубровский" по договорам от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005, от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006 цены отклоняются более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в рамках заключенных обществом договоров от 16.01.2004 N 16/01, от 22.12.2004 N 22/22, от 11.01.2006 N 11/01, от 17.01.2006 N 17/01, от 17.02.2006 N 17/02, от 11.10.2004 N 11/10, от 06.12.2004 N 06/12, от 12.08.2004 N 12/08, от 20.05.2005 N 20/05, от 01.09.2005 N 01/09, от 15.06.2005 N 15/06, от 26.10.2005 N 26/10/1, от 13.12.2005 N 13/12, от 15.12.2005 N 15/12, от 20.12.2005 N 20/12, от 22.12.2005 N 22/12, от N 03/05, от 19.06.2006 N 19/06, от 05.07.2006 N 05/07, от 07.07.2006 N 07/07, от 11.08.2006 N 11/08, от 31.08.2006 N 3108, от 29.08.2006 N 2908, от N 09/08/, от 15.09.2006 N 15/09, от 19.09.2006 N 1909, от 10.10.2006 N 1010, от 13.10.2006X9 1310, от 29.09.2005 N29/09, от 20.10.2006 N2010, от 11.07.2005 N 11/07, от 20.10.2005 N 2010/01 на условиях франко-склад предприятия-поставщика ("самовывоз") правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку из текста оспариваемого решения следует, что в нарушение требований пункта 9 статьи 40 НК РФ данный вывод сделан инспекцией на основании сопоставления цен реализации по сделкам, условия которых не являются идентичными с договорами поставки со спорными контрагентами, в частности - по условиям поставки.

Из материалов дела усматривается, что при сопоставлении цен по вышеуказанным договорам инспекцией была использована указанная в договорах от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005, от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006 цена самого товара без учета транспортных расходов.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о том, что условия сделок по договорам от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005, от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006 тем самым были приведены налоговым органом в сопоставимые условия со сделками в рамках договоров от 16.01.2004 N 16/01, от N 22/22, от 11.01.2006 N 11/01, от 17.01.2006 N 17/01, от 17.02.2006 N 17/02, от 11.10.2004 N 11/10, от 06.12.2004 N 06/12, от 12.08.2004 N 12/08, от N 20/05, от 01.09.2005 N 01/09, от 15.06.2005 N 15/06, от 26.10.2005 N 26/10/1, от 13.12.2005 N 13/12, от 15.12.2005 N 15/12, от 20.12.2005 N 20/12, от N 22/12, от 03.05.2005 N 03/05, от 19.06.2006 N 19/06, от 05.07.2006 N 05/07, от 07.07.2006 N 07/07, от 11.08.2006 N 11/08, от 31.08.2006 N 3108, от N 2908, от 09.08.2006 N 09/08/, от 15.09.2006 N 15/09, от 19.09.2006 N 1909, от 10.10.2006 N 1010, от 13.10.2006 N 1310, от 29.09.2005 N 29/09, от 20.10.2006 N 2010, от 11.07.2005 N 11/07, от 20.10.2005 N 2010/01.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Из содержания спорных договоров от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005, от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006 усматривается, что отпускная цена угля за 1 тонну была определена сторонами именно с учетом условий поставки - FCA.

Доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что в случае заключения ООО "Разрез Задубровский" договоров поставки от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005, от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006 на условиях франко-склад предприятия-поставщика ("самовывоз") цена товара осталась бы той же, что и при заключении данных договоров на условиях FCA, материалы дела не содержат.

Между тем, в соответствии с требованиями части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно указал в решении, что в данном случае инспекцией фактически были осуществлены полномочия по оценке формирования цены реализуемого угля обществом, что не соответствует положениям пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Поскольку сумма транспортных расходов по доставке угля от склада до франко-станции отправления в соответствии с условиями договоров поставки от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005, от 20.10.2006 N РУП-РЗ/2006 включена в цену реализации, следовательно, указанные расходы должны были учитываться инспекцией при анализе цены реализации угля.

Довод налогового органа о том, что в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено отклонение применяемых ООО "Разрез Задубровский" по договорам от 30.06.2005 N ТД РУ-ЗД/2005, от 20.10.2006 N РУП- РЗ/2006 цен более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых иными аналогичными налогоплательщиками (в том числе - Открытым акционерным обществом "Угольная компания "Кузбассразрезуголь", Закрытым акционерным обществом "Разрез Инской", Обществом с ограниченной ответственностью "Разрез Камышанский", Обществом с ограниченной ответственностью "Разрез Пермяковский", Обществом с ограниченной ответственностью "Шахта Колмогоровская-2", Открытым акционерным обществом "Кузбасская топливная компания") по идентичным (однородным) товарам, также правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку в силу подпункта 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых самим налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

По смыслу пункта 2 статьи 40 НК РФ, а также пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом для целей налогообложения только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 НК РФ. Следовательно, в иных случаях налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке.

С учетом вышеизложенного судом первой инстанции правомерно не принят как не основанный на законе довод налогового органа о том, что контроль за ценами по сделкам заявителя с ООО "ТД "Ресурс-Уголь" и ООО "РусУгольПром" был осуществлен налоговым органом в связи с тем, что в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией были установлены обстоятельства, свидетельствующие об убыточности деятельности предприятия и получении налогоплательщиком, по мнению контролирующего органа, необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств перед бюджетом в результате реализации угля данным контрагентам по заниженным ценам, так как такого основания для возникновения у инспекции права проверять правильность применения налогоплательщиком цен по сделкам пункт 2 статьи 40 НК РФ не содержит.

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности осуществления контрольных мероприятий по проверке правильности применения ООО "Разрез Задубровский" цен по сделкам с ООО "ТД "Ресурс-Уголь" и ООО РусУгольПром" в силу наличия взаимозависимости между указанными лицами, т.е. в связи с наличием оснований, предусмотренных пп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ.

Руководствуясь статьей 20 НК РФ, Законом РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в корреспонденции с нормами Федерального закона от 08.08.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", суд первой инстанции правильно установил взаимозависимость ООО "РусУгольПром", ООО "ТД "Ресурс-Уголь" и ООО "Разрез Задубровский".

При таких обстоятельствах, осуществление налоговым органом контрольных мероприятий по проверке правильности применения ООО "Разрез Задубровский" цен по сделкам с ООО "ТД "Ресурс-Уголь" и ООО "РусУгольПром" соответствует требованиям статьи 40 НК РФ в силу наличия взаимозависимости между указанными лицами (подпункт 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ). Соответственно, налоговый орган правомочен проверить правильность применения рыночной цены по указанным сделкам.

Однако в соответствии с пунктом 3 ст. 40 НК РФ налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20% от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

Пунктом 4 статьи 40 НК РФ установлено, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В силу положений пункта 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В частности, как правильно указал суд первой инстанции, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Из материалов дела усматривается, что при определении рыночной цены по спорным сделкам налоговый орган в качестве официального источника информации о рыночных ценах использовал информацию из сборника оптовых рыночных цен на товары (работы, услуги) по Кемеровской области, издаваемого Филиалом некоммерческого партнерства "Общенациональная ассоциация ценовиков" по Западно-Сибирскому району, а также результаты независимой экспертизы рыночных цен, проведенной Центром Международной Коммерческой Информации при Министерстве торговли и промышленности РФ (экспертное заключение от 14.11.2008 N 1/940); сравнительный анализ цены реализации с себестоимостью добычи угля и уровнем рентабельности; анализ реализации угля аналогичных марок шахтами и разрезами, расположенными на территории Кемеровской области; анализ цен последующей реализации спорного товара.

В части правомерности использования информации из сборника оптовых рыночных цен на товары (работы, услуги) по Кемеровской области, издаваемого Филиалом некоммерческого партнерства "Общенациональная ассоциация ценовиков" по Западно-Сибирскому району, судом правильно указано, что распоряжением Администрации Кемеровской области от 25.11.2001 N 900-р Управлению цен Администрации области совместно с Кемеровским территориальным управлением Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства было предложено согласовать методику определения рыночных цен, разработанную некоммерческим партнерством "Общенациональная ассоциация ценовиков", открыть последним филиал по Западно-Сибирскому району Российской Федерации и создать информационную базу о рыночных ценах на товары (работы, услуги) на территории области, а предприятиям и организациям всех форм собственности, осуществляющим свою деятельность в Кемеровской области, в свою очередь, использовать для рационализации своей ценовой политики и целей налогообложения в качестве официального источника информации информационную базу данных о рыночных ценах на товары, работы, услуги филиала некоммерческого партнерства "Общенациональная ассоциация ценовиков" по Западно-Сибирскому району Российской Федерации.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, данное распоряжение носит рекомендательный характер, в силу статьи 1 НК РФ не относится к актам законодательства о налогах и сборах и само по себе не свидетельствует о том, что содержащаяся в сборнике информация представляет собой именно официальную информацию о рыночных ценах, определенных с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что представленная некоммерческим партнерством информация не является определенным законодателем в качестве источника информации о рыночных ценах, поскольку названное некоммерческое партнерство не является органом, уполномоченным в области статистики, ценообразования.

Кроме того некоммерческому партнерству действующим законодательством не предоставлены и полномочия по сбору соответствующих сведений и их экспертизе, соответствующие сборники партнерство не публикует, а предоставляет заинтересованным лицам посредством подписки, либо заказным письмом, либо в электронном виде, что подтверждается письмом некоммерческого партнерства "Ценовики" от 27.08.2008 N 18.

Объем и источники анализируемой партнерством информации действующим законодательством также не определены, ответственность за недостоверность представленной информации не установлена.

При этом суд первой инстанции правильно указал, что из представленных некоммерческим партнерством сведений, положенных в основу вывода инспекции об отклонении применяемых налогоплательщиком цен от рыночных более чем на 20 процентов в сторону понижения, невозможно установить, какие угольные предприятия участвовали в представлении информации, в связи с чем не представляется возможным определить наличие или отсутствие сопоставимых условий, обычно применяемых в сделках данного вида (за исключением зольности и влажности реализуемого угля), а также иных разумных условий, которые могут оказывать влияние на цены по данным сделкам, в том числе - период действия договоров, характер связей с контрагентами, порядок осуществления платежей.

Довод налогового органа о том, что количество (объем) поставляемых налогоплательщиком товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей и иные разумные условия не оказывали влияние на цену товара при различных условиях поставок обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку предоставленная некоммерческим партнерством информация вообще не содержит каких-либо сведений о том, учитывались или не учитывались указанные обстоятельства при формировании цен, указанных в сборниках данного партнерства в качестве рыночных, их влияние на ценообразование.

При таких обстоятельствах апелляционный суд признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что содержащаяся в сборнике оптовых рыночных цен на товары (работы, услуги) по Кемеровской области, издаваемого Филиалом некоммерческого партнерства "Общенациональная ассоциация ценовиков" по Западно-Сибирскому району, информация не может быть принята в качестве официального источника, отвечающего требованиям пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ.

Также правомерно судом первой инстанции не принят довод налогового органа о том, что указанные сведения соответствуют проведенному инспекцией сравнительному анализу цен реализации угля аналогичных марок на сопоставимых условиях шахтами и разрезами, расположенными на территории Кемеровской области, поскольку также не свидетельствует об официальном характере спорного источника.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих фактическое предоставление ценовой информации угольными предприятиями в адрес филиала некоммерческого партнерства "Общенациональная ассоциация ценовиков" по Западно-Сибирскому району РФ либо в Управление цен Администрации Кемеровской области, т.е. доказательства, подтверждающие порядок и источник формирования информации о рыночной цене товара, указанной в использованных сборниках, а сам по себе сравнительный анализ цен реализации иными аналогичными налогоплательщиками действующим законодательством о налогах и сборах в качестве метода определения рыночной цены товара не предусмотрен и не является официальным источником информации о рыночной цене товаров.

Также не может быть принят в качестве официального источника информации о рыночных ценах и экспертное заключение от 14.11.2008 N 1/940 Центра Международной Коммерческой Информации при Министерстве торговли и промышленности РФ, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, Министерство промышленности и торговли Российской Федерации создано в результате преобразования Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации (Указ Президента РФ от 12.05.2008 N 724), и является федеральным органом исполнительной власти.

При этом Положением о Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 05.06.2008 N 438, определены функции данного органа, в числе которых не содержится полномочий по ценообразованию.

Государственный орган власти как источник не является официальным в значении статьи 40 НК РФ, что также подтверждается внесенными в указанную статью изменениями Федеральным законом от 09.07.1999 N 154-ФЗ, в соответствии с которым из пункта 12 статьи 40 НК РФ были исключены использовании при определении и признании рыночной цены товара (работы, услуги) информационной базы органов государственной власти и местного самоуправления.

Также апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что экспертное заключение от 14.11.2008 N 1/940 не соответствует требованиям пункта 4 статьи 75 АПК РФ, которым установлено, что документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

В частности, в силу пункта 8 статьи 95 НК РФ в заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

В нарушение указанной нормы заключение от 14.11.2008 N 1/904 содержит лишь ответ на поставленные налоговым органом при назначении экспертного исследования вопрос без указания на порядок, методы (способы) исследования, обоснование сделанных выводов.

Более того, в силу пункта 3 статьи 95 НК РФ в постановлении о назначении экспертизы должностным лицом налогового органа указываются не только наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, но и фамилия эксперта.

Вместе с тем, в постановлении о назначении экспертизы рыночных цен от 13.11.2008 N 8 должностным лицом налогового органа, проводящим проверку, указано лишь наименование экспертного учреждения, что лишает проверяемое лицо реальной возможности воспользоваться предусмотренным пунктом 7 статьи 95 НК РФ правом заявить отвод эксперту.

Ссылка налогового органа возможность применения в рассматриваемом случае сравнительного анализа последующих цен реализации спорного товара не может быть принята во внимание.

В статье 40 НК РФ приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод.

Вместе с тем, в силу пункта 10 статьи 40 НК РФ налоговый орган вправе применить метод цены последующей реализации в случае отсутствия следующих условий: во-первых, информации о заключенных идентичных сделках, во-вторых, предложения на данный товар, в-третьих, недоступности официальных источников информации о рыночных ценах. В случае невозможности применения данного метода применяют затратный метод, суть которого определяется как сумма произведенных затрат и полученной прибыли в данной области деятельности, а также косвенные затраты, которые включают в себя затраты по хранению, транспортировке и другим видам затрат.

Учитывая изложенное, при определении рыночной цены сделки налоговый орган не может использовать метод последующей реализации, не доказав, в частности, невозможность использования метода определения рыночной цены на основании официальных источников соответствующей информации, факт отсутствия на рынке однородных товаров, отсутствие идентичных сделок. Соответствующих доказательств материалы дела не содержат.

При этом пункт 10 статьи 40 НК РФ четко определяет, в каких целях применяются названные методы.

Оценка же эффективности реализации ценовой политики налогоплательщиком не является предметом налоговой проверки и не относятся к вопросам компетенции налоговых органов. Сами по себе факты убыточности деятельности предприятия не могут являться основанием для признания контрактных цен нерыночными.

Согласно пункту 3 статьи 40 НК РФ условием переоценки результатов сделок для целей налогообложения исходя из применения рыночных цен является отклонение применяемых налогоплательщиком цен в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров.

При этом рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса РФ. Действующее законодательство не предусматривает право налоговых органов устанавливать отклонение в сторону повышения или в сторону понижения от рыночных цен на основе косвенных обстоятельств, в совокупности свидетельствующих о том, что цены сделок ниже рыночных.

Не предусматривает указанная норма соответствующего права и в том случае, если организация в деловой переписке со своим учредителем не отрицает существенного отклонения применяемых ею цен от цен иных аналогичных производителей, в связи с чем ссылка инспекции на письмо заявителя генеральному директору ЗАО "УК "Русский уголь" (приложение N 550 к акту проверки) судом первой инстанции не принята обоснованно.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности налоговым органом совершения обществом в проверяемом периоде сделок по реализации идентичных товаров, по отношению к которым рыночные цены по реализации угля отклонялись бы в сторону понижения более чем на 20 процентов.

Таким образом, доначисление ООО "Разрез Задубровский" оспариваемым решением от 20.11.2008 N 16 НДС в сумме 8 861 846 руб., НДПИ в сумме 2 439 717 руб.; начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предложение уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в сумме 58 937 224 руб. не основано на законе.

В части доначисления ЕСН в сумме 109 767,63 руб., в том числе, в федеральный бюджет - 85 405,72 руб., в ФСС - 11 763,81 руб., в ФФОМС - 4 625,83 руб., в ТФОМС - 7 972, 27 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций; доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 57 289, 40 руб., в том числе, страховых взносов на страховую часть - 47 106, 32 руб., страховых взносов на накопительную часть - 10 183, 08 руб. и начисления соответствующих сумм пени, из оспариваемого решения усматривается, что основанием для доначисления обществу указанных сумм послужил вывод налогового органа о неправомерном не включении заявителем при исчислении налоговой базы по ЕСН за 2006 год стоимости оплаты проезда работников и членов их семей, находящихся на иждивении, к месту отдыха и обратно, выплата которой предусмотрена Коллективным договором предприятия на 2006-2008 годы, но не отнесена налогоплательщиком к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с 3 статьи 236 НК РФ, что указанные в пункте 1 выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что критериями, позволяющими отнести суммы затрат организации на расходы уменьшающие доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм прибыли после налогообложения.

В силу положений пункта 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы, которые не соответствуют критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что расходы, осуществленные за счет чистой прибыли, т.е. прибыли (дохода), оставшейся после налогообложения, не учитываются при исчислении налога на прибыль организаций вне зависимости от характера таких расходов.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Разрез Задубровский" в спорном периоде на основании пункта 4.16 Коллективного договора предприятия на 2006-2008 годы производило оплату стоимости оплаты проезда работников и членов их семей, находящихся на иждивении, к месту отдыха и обратно.

Приказами исполнительного директора предприятия от 26.04.2005 N 54/6 и от 28.04.2006 N 124/5 источником выплат, в том числе, на оплату проезда к месту отдыха и обратно, определена чистая прибыль общества, оставшаяся в его распоряжении после уплаты налогов. В бухгалтерском учете указанные выплаты отражены на счете 84.5 "Нераспределенная прибыль. Фонд потребления" (карточка счета 84.5 за 4 квартал 2006 года, оборотно-сальдовая ведомость по счету 84.5 за 4 квартал 2006 года, План счетов бухгалтерского учета) и не отнесены к расходам на оплату труда, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организации, что не отрицается налоговым органом.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что ООО "Разрез Задубровский" правомерно не включало в налоговую базу спорные выплаты, как осуществленные за счет прибыли, оставшейся в распоряжении общества после налогообложения.

Ссылка налогового органа на то, что у общества в распоряжении отсутствовали средства после уплаты налога на прибыль организаций, поскольку в 2005, 2006 годах предприятие не имело прибыли (согласно данным бухгалтерских балансов общества убыток на 01.01.2006 составил 2 561 000 руб., на 01.01.2007 - 108 238 000 руб.) правомерно не принята судом первой инстанции во внимание, так как бухгалтерскими балансами ООО "Разрез Задубровский" по состоянию на 01.01.2006 и на 01.01.2007, имеющимся в материалах дела, подтверждается не только убыточность деятельности общества по итогам спорного периода (2006 года), но и наличие нераспределенной прибыли прошлых лет, а именно - оставшейся после налогообложения и нераспределенной прибыли 2004 года в сумме, достаточной для производства выплат в оспариваемой заявителем сумме.

Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено, факт производства выплат в оспариваемой сумме не за счет чистой прибыли предприятия документально не подтвержден.

При этом суд первой инстанции правильно указал в решении, что действующее законодательство о налогах и сборах не содержит запрета на использование налогоплательщиками в отчетном годе нераспределенной чистой прибыли предприятия, сложившейся за предшествующие налоговые периоды.

Довод инспекции о том, что спорные выплаты обладают признаками, предусмотренными пунктом 1 статьи 252 НК РФ и в силу прямого указания пункта 7 статьи 255 НК РФ относятся к расходам на оплату труда, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организации, судом первой инстанции также обоснованно не принята, поскольку налоговым органом не учтены изложенные выше обстоятельства дела и не применены положения пункта 1 статьи 270 НК РФ.

По изложенным выше основаниям не правомерно не принята судом первой инстанции и ссылка налогового органа на пункт 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106, в котором не рассматривался вопрос о налогообложении выплат, осуществляемых за счет прибыли остающейся в распоряжении предприятия после налогообложения, а также о применении в этой связи положений пункта 1 статьи 270 НК РФ.

При таких обстоятельствах, доначисление заявителю ЕСН в сумме 109 767, 63 руб., в том числе: Федеральный бюджет - 85 405, 72 руб., ФСС - 11 763, 81 руб., ФФОМС -4 625, 83 руб., ТФОМС - 7 972, 27 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций не основано на законе.

Принимая во внимание, что согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" объектом налогообложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов является объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, с учетом изложенных обстоятельств не соответствует закону и доначисление обществу страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 57 289, 40 руб., в том числе: страховые взносы на страховую часть - 47 106, 32 руб., страховые взносы на накопительную часть - 10 183, 08 руб., начисление соответствующих сумм пени.

С учетом вышеизложенного, требования ООО "Разрез Задубровский" о признании оспариваемого решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным обоснованы и правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части доначисления НДС в сумме 8 861 846 руб., НДПИ в сумме 2 439 717 руб., ЕСН в сумме 109 767, 63 руб., в том числе: Федеральный бюджет - 85 405, 72 руб., ФСС - 11 763, 81 руб., ФФОМС - 4 625, 83 руб., ТФОМС - 7 972, 27 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций; доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 57 289, 40 руб., в том числе: страховые взносы на страховую часть - 47 106, 32 руб., страховые взносы на накопительную часть - 10 183, 08 руб. и начисления соответствующих сумм пени, а также в части предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль организаций в сумме 58 937 224 руб.

Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.05.2009 года по делу N А27-2760/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

И.И. Бородулина

Судьи

В.А. Журавлева Е.Г. Шатохина