Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2011 г. N 09АП-1212/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2011 г. N 09АП-1212/2011

г. Москва

16.03.2011 г.

Дело N А40-59004/10-107-312

Резолютивная часть постановления объявлена 10.03.2011г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.03.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2010 г.

по делу N А40-59004/10-107-312, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению ООО "Фирма ЮНИРОС" (ИНН (7710278109), ОГРН (1037739759947)

к ИФНС России N 3 по г. Москве (ИНН (7703037470), КПП (770301001)

третье лицо: ОАО "Сбербанк России"

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Соничева А.С. по дов. N б/н от 28.02.2011,

генерального директора Хостикяна Р.В. решение N 1 от 16.02.2009,

от заинтересованного лица - Савкиной И.В. по дов. N 05-24/11-002д от 11.01.2011,

Шишова Д.А. по дов. N 05-24/11-004д от 11.01.2011,

от третьего лица - Вихревой А.С. по дов. N 223 от 14.09.2010.

УСТАНОВИЛ

ООО "Фирма ЮНИРОС" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительными решения от 30.12.2009 г. N 13-28/203 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В качестве третьего лица привлечено ОАО "Сбербанк".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2010г. требования ООО "Фирма ЮНИРОС" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Инспекцией представлены дополнения по апелляционной жалобе.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя представил письменные объяснения относительно представленных налоговым органом дополнений по апелляционной жалобе.

Представитель третьего лица отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании суда апелляционной инстанции просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей инспекции, поддержавшие доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, представителя третьего лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекция в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 04.12.2009 г. N 13-24/125 (том 7 л.д. 67-94), рассмотрены возражения (том 7 л.д. 95-103) и материалы проверки (протокол рассмотрения возражений от 30.12.2009 г. - том 7 л.д. 38-39).

Налоговым органом вынесено решение от 30.12.2009 г. N 13-28/203 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 18-28).

Указанным решением налоговый орган: привлек налогоплательщика к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций виде штрафа в размере 2 845 029 руб., НДС в размере 2 133 771 руб. - пункт 1; начислил пени по состоянию на 31.12.2009 г. за неуплату налога на прибыль организаций в размере 5 253 108 руб., НДС в размере 3 830 391 руб. - пункт 2; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 14 225 143 руб., НДС в размере 10 668 855 руб., уплатить штрафы указанные в пункте 1 и пени указанные в пункте 2 решения - пункт 3; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 5.

Заявителем подана апелляционная жалоба в порядке установленном статьей 101.2 НК РФ, по результатам рассмотрения которой решением УФНС России по г. Москве от 10.02.2010 г. N 21-19/014421 (том 7 л.д. 62-66), фактически полученное 11.03.2010 г. (конверт - том 7 л.д. 27-28) решение инспекции оставлено без изменения и на основании пункта 2 статьи 101.2 НК РФ утверждено, соответственно, вступило в законную силу 11.02.2010 г.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что общество в нарушение статьи 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2006-2008 год затраты на выполненные строительные работы ООО "Вымпел", а также в нарушении статей 171, 172 НК РФ неправомерно включило в составе налоговых вычетов суммы НДС, предъявленные ООО "Вымпел" в размере 10 668 855 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций в размере 14 225 143 руб., НДС в размере 10 668 855 руб.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при выполнении указанных условий, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество является с 2005 года генеральным подрядчиком по договорам подряда заключенным с ОАО "Сбербанк России" на переустройство (капитальный ремонт и реконструкция) помещений дополнительных офисов Вернадского, Центрального, Донского, Царицынского отделений г. Москвы. Для выполнения общестроительных работ и координации работ специализированных субподрядных организаций на объектах Сбербанка общество заключало с ООО "Вымпел", в лице генерального директора Анчеева В.Е., договоры субподряда на каждый объект (дополнительный офис), перечень работ указывался в ведомости объемов работ, согласованной с заказчиком (Сбербанк). Фактически работы по переустройству дополнительных офисов Сбербанка выполнены субподрядчиком по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3, счетам-фактурам за период с сентября 2005 года по декабрь 2006 года на общую сумму 59 271 427 руб. без НДС, налог - 10 668 855 руб. (том 2 л.д. 16 - том 7 л.д. 25).

Результаты каждого этапа выполненных ООО "Вымпел" работ по договорам субподряда, в том числе результаты работ выполненных специализированными субподрядными организациями, привлеченными ООО "Вымпел" в рамках договоров субподряда, принимались обществом в лице прорабов, закрепленных на каждом объекте, только после сдачи работ заказчику (отделения Сбербанка) по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (договора подряда с отделениями Сбербанка и акты по форме КС-2, том 8 л.д. 1 - том 18 л.д. 99).

Перечень субподрядчиков и выполненных ими работ по каждому из объектов, с указанием стоимости и актов КС-2 приведен в таблице (том 7 л.д. 107-112).

Генеральный директор общества в суде первой инстанции пояснил, что при заключении договоров подряда на переустройство дополнительных офисов ОАО "Сбербанк России" заказчик рекомендовал генеральному подрядчику перечень специализированных субподрядных организаций на выполнение специальных работ (вентиляция и кондиционирование - ООО "Термосервис", источник бесперебойного питания - ООО "Ланит", локальная сеть - ООО "Флит-Сетевые технологии", видеонаблюдение и контроль - ООО "Магус" и др.), с которыми он должен был заключить договоры субподряда. Изначально генеральный подрядчик передал все функции, в том числе по заключению договоров с указанными специализированными субподрядчиками ООО "Вымпел", который до середины 2006 года выполнял общестроительные работы и координировал работы специализированных субподрядчиков. Затем по мере ознакомления прорабов (начальников участков) на каждом из объектов с работами специализированных субподрядчиков с ними были заключены договора субподряда непосредственно Обществом, минуя ООО "Вымпел", который оставался субподрядчиком по общестроительным работам.

Заключение договоров субподряда между ООО "Вымпел" и специализированными организациями подтверждается полученными от субподрядчиков и поставщиков оборудования, использующегося при реконструкции (переустройстве) дополнительных офисов Сбербанка, документами по взаимоотношениям с ООО "Вымпел" в рамках работ на спорных объектах (письма и счета-фактуры - том 1 л.д. 59-124), а также таблицей произведенных ООО "Вымпел" выплат своим поставщикам и субподрядчикам в рамках заключенных с обществом договоров субподряда (том 1 л.д. 33-38).

Все работы по переустройству объектов Сбербанка, включая работы выполненные ООО "Вымпел", были сданы заказчику (отделениям Сбербанка) и оконченные строительством реконструированные дополнительные офисы были приняты от генерального подрядчика и введены в эксплуатацию по актам ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию переустройства дополнительного офиса (том 19 л.д. 34 - том 20 л.д. 32).

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: 1) генеральный директор субподрядчика Анчеев Владимир Егорович согласно справке ЗАГС г. Москвы (том 7 л.д. 41-42, том 20 л.д. 87-88) умер 06.10.2002 г. задолго до регистрации организации - 13.10.2003 г. (выписка из ЕГРЮЛ - том 7 л.д. 43-47) и заключения спорных договоров (2005 - 2006 год); 2) встречной проверкой субподрядчика (справка ИФНС России N 5 по г. Москве и отчетность - том 7 л.д. 40, том 18 л.д. 125 - том 19 л.д. 20) установлено, что организация является "фирмой-однодневкой", исчисляла налоги в отчетности за 3 квартал 2006 года с минимальными показателями, адрес места нахождения не существует; 3) согласно показаний главного инженера Донского отделения Сбербанка России Дьяконова В.Ю. (том 20 л.д. 59-61), заместителя генерального директора налогоплательщика Мелихова О.Н. (том 20 л.д. 62-64) на всех реконструированных объектах Сбербанка был пропускной режим, на каждого рабочего службой безопасности оформлялись пропуска, при этом, доказательств оформления пропусков на работников ООО "Вымпела" не представлено, о существовании такой организации опрошенные лица не были осведомлены; 4) субподрядчик ООО "Вымпел" не мог выполнять строительные работы указанные в актах и в таблице по объектам, поскольку в актах приемки объектов рабочей комиссией Сбербанка он как субподрядчик не указан, а отражены иные организации по специализированным видам работ (охранная сигнализация и др.), следовательно, работы выполнялись силами самого общества.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанных обстоятельств и недоказанности факта не выполнения работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных услуг, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих сделок, оно знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями контрагентов, или о том, что в качестве контрагентов по договорам были указаны лица, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от их имени.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договоров (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Суд первой инстанции обосновано исходил из того, что кроме недостоверности сведений в первичных документах в связи с тем, что генеральный директор и учредитель Анчеев В.Е. умер до регистрации организации, иных подтверждений, свидетельствующих об отсутствии должной осмотрительности налогоплательщика при заключении договоров субподряда, в силу условий их заключения, взаимозависимости субподрядчика и заказчика или основания выбора контрагентов, а также, что заявитель знал или должен был знать о недостоверности всех документов и об отсутствии полномочий у генерального директора, инспекция в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представила.

Довод инспекции об отсутствии доказательств реального выполнения силами ООО "Вымпел" всех работ перечисленных в актах в виду: отсутствия согласования этого субподрядчика с заказчиком (отделениями Сбербанка) в нарушении условий договоров подряда; отсутствия пропусков на реконструированные объекты на работников ООО "Вымпел" при наличии пропускного режима согласно показаний работников отделений Сбербанка и заместителя генерального директора общества; отсутствие в актах приемки работ по переустройству приемочной комиссией указаний на субподрядчика ООО "Вымпел" при подписании этих актов иными субподрядчиками, судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

Общество в качестве доказательства реальности выполненных работ субподрядчиком ООО "Вымпел" представило акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 заказчиком (отделениями Сбербанка) (том 8 л.д. 1 - том 18 л.д. 99), а также акты ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию переустройства дополнительного офиса (том 19 л.д. 34 - том 20 л.д. 32).

В суде апелляционной инстанции представитель Сбербанка пояснила, что генеральному подрядчику могли быть рекомендованы субподрядчики по выполнению специальных видов работ (установка компьютеров и локальной сети, охранная сигнализация и видеонаблюдение и др.).

При этом, несмотря на указание в договоре обязательного согласования списка субподрядчиков по факту субподрядчики не согласовывались, поскольку специализированные субподрядчики в любом случае были привлечены к участию в реконструкции, а работу иных субподрядчиков (по общестроительным работам) контролировал и отвечал генеральный подрядчик, что подтверждается письменными пояснениями ОАО "Сбербанк России" и приложенными объяснениями уполномоченных лиц (том 19 л.д. 32, том 20 л.д. 52-54).

В частности налогоплательщиком представлены информационные письма в адрес отделений Сбербанка о согласовании списка субподрядчиков, включая ООО "Вымпел", с ответом Донского отделения Сбербанка России.

Изначально в мае 2005 года общество привлекло ООО "Вымпел" к выполнению всех общестроительных работ на каждом из объектов Сбербанка России, а также для координации и обеспечения заключения договоров субподряда со специализированными субподрядчиками, рекомендованными Сбербанком. Общее руководство всеми работами и их приемкой занимался начальник участка (прораб) от налогоплательщика, координацию работ, оплату и приемку у специализированных организаций осуществляли уполномоченные представители ООО "Вымпел". При этом, для отделений Сбербанка ответственным за все работы являлось общество как генеральный подрядчик, сдающий работы (отдельные этапы) и специализированные субподрядчики как уполномоченные и рекомендованные центральным аппаратом для выполнения определенных видов работ. Именно поэтому в итоговых актах приемочной комиссии присутствовали представители налогоплательщика и специализированных субподрядчиков и отсутствовал представитель ООО "Вымпел" в виду принятия всех работ у общества, а специализированных работ с участием уполномоченных субподрядчиков.

Общество также в качестве доказательства реального привлечения ООО "Вымпел" для выполнения специальных видов работ, а также для поставки на объекты оборудования и материалов специальными организациями и компаниями - поставщиками представило ответы этих компаний на запросы с приложением счетов-фактур выставленных ООО "Вымпел" (том 1 л.д. 59-124) и таблицу произведенных ООО "Вымпел" выплат своим поставщикам и субподрядчикам в рамках заключенных с обществом договоров субподряда (том 1 л.д. 33-38).

Согласно представленному штатному расписанию на 2006 год (том 7 л.д. 104-106) в организации практически отсутствовали должности рабочих и имелись только должности начальствующего и инженерного состава (бригадир, мастер, прораб, начальник участка, инженер и др.), в связи с чем собственными силами налогоплательщик не смог бы выполнить весь объем общестроительных (не специализированных) работ на каждом из объектов. Именно поэтому и была привлечена организация - субподрядчик ООО "Вымпел".

Ссылка на отсутствие пропусков и оформления допусков на объекты реконструкции на основании показаний инженера Донского отделения Сбербанка и заместителя генерального директора общества (том 20 л.д. 59-64) судом не принимается в виду следующего.

Согласно ответу Сбербанка России в лице управления безопасности (том 20 л.д. 52-54) после передачи объекта в виде строительной площадки генеральному подрядчику (вывоз техники, мебели и иных ценностей) по акту передачи строительной площадки (пример акта - том 19 л.д. 84) ответственность за объект передавалась обществу и никакие пропуска на работающих на объекте рабочих и иных лиц Сбербанк России не согласовывал и не выдавал.

Действительно, до начала реконструкции при составлении общей сметы, то есть в период работы дополнительных офисов, на каждого работника Общества, включая генерального директора заказывались специальные пропуска, работники проходили проверку службы безопасности, однако, после сдачи строительной площадки и начала работ вся ответственность за объект полностью снималась с отделений Сбербанка России.

Указание инженера Донского отделения Сбербанка и заместителя генерального директора общества на отсутствие информации о работниках субподрядчика ООО "Вымпел" на объектах объясняется их должностными обязанностями (инженер - приемка работ, заместитель директора - составление актов и приемка работ), которые не предполагали фактический контроль за ежедневно выполняемыми строительными работами на объектах, как рабочими специализированных организаций, так и рабочими нанятыми ООО "Вымпел" для выполнения общестроительных работ (в показаниях Мелихова О.Н. (том 20 л.д. 62-64) указано, что контроль за рабочей силой осуществляли прорабы - начальники участка на каждом объекте).

В качестве доказательства проявления при заключении договоров подряда должной осмотрительности общество представило полученную при заключении сделок лицензию на строительные работы (том 1 л.д. 42-45), а также регистрационные документы (том 1 л.д. 40-41).

Налоговый орган в дополнении к апелляционной жалобе ссылается на то, что сотрудниками УВД получены дополнительные доказательства по взаимоотношениям с ООО "Вымпел" - объяснения должностных лиц ОПЗ МЭИ, ООО "Флит-сетевые технологии", ЗАО "Пионер" (протокол опроса от 25.12.2010 Ваньковой О.Л., протокол опроса от 25.12.2010 Наумовой А.Н., протокол опроса Терешкович М.Э.), договор N 161/06, договор подряда N 41, заказ N 41 от 03.02.2006, заказ N 548-6, заказ N 548 от 07.11.2006, договор N 548 от 07.11.2006, заказ N 513 от 17.08.2005, договор N 513 от 17.08.2005, из которых следует, что ОПЗ МЭИ, ООО "Флит-сетевые технологии", ЗАО "Пионер" не являлись контрагентами заявителя, представленные документы не относятся к деятельности ООО "Фирма Юнирос".

Также инспекция указывает на то, что данные документы были получены органами УВД в рамках оперативно-розыскных мероприятий после рассмотрения дела судом первой инстанции и были представлены по запросу налогового органа в январе 2011 г.

Однако, представленные налоговым органом документы не подтверждают то, что заявитель знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени либо при наличии иных обстоятельств.

Как пояснил генеральный директор ООО "Фирма ЮНИРОС", ОПЗ МЭИ является предприятием по изготовлению банковской мебели. С опрошенной сотрудницей ОПЗ МЭИ Наумовой Анной Владимировной не знаком. По опрошенной Ваньковой Ольгой Леонидовной генеральный директор пояснил, что общался по телефону в качестве генерального директора ООО "Фирма ЮНИРОС", по вопросам, касающимся объектов, на которых ООО "Фирма ЮНИРОС" выступало генеральным подрядчиком и генеральным проектировщиком, согласовывая возникавшие вопросы с заказчиком - ОАО "Сбербанк России".

В отношении ООО "Флит-сетевые технологии" генеральный директор ООО "Фирма ЮНИРОС" пояснил то, что с Терешкович Мариной Эриковной не знаком. Общался по телефону только с главным инженером Кузьменко В.Н., в качестве генерального директора генерального подрядчика и генерального проектировщика ООО "Фирма ЮНИРОС".

Представленные в копиях карточки заказов ЗАО "Пионер" являются внутренним документом компании. Не представлено каких-либо доказательств о том, что штатные сотрудники ООО "Фирма ЮНИРОС" представляют интересы другой компании.

Кроме того, указанные документы получены за рамками выездной налоговой проверки и не являлись основанием для принятия решения налоговым органом.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что перечисленные выше обстоятельства в совокупности свидетельствует о реальности выполнения ООО "Вымпел" работ на объектах Сбербанка России, проявлении обществом должной осмотрительности при выборе субподрядчика, а также о выполнении работ именно силами спорной организации - субподрядчика, осуществляющей хозяйственную деятельность, уплачивающую налоги и имеющую активы, имущество, работников для выполнения строительных работ.

В связи с этим, решение от 30.12.2009 г. N 13-28/203 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является незаконным, противоречащим НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и налогового органа и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2010 г. по делу N А40-59004/10-107-312 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев