Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2008 г. N 16АП-548/08

г. Ессентуки

Дело N А15-2718/07

15 апреля 2008 г.

Вх.16АП-548/08(1),(2)

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2008 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Афанасьевой Л.В.,

судей: Мельникова И.М., Фриева А.Л. (докладчик),

при ведении протокола судьей Фриевым А.Л.,

рассмотрев апелляционные жалобы ООО "Стройиндустрия" и ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.02.2008г. по делу N А15-2718/07 по заявлению Управления антимонопольной службы по РД к ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" и ООО "Стройиндустрия" о признании недействительным размещения заказа и контракта,

при участии в заседании:

от ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой": Каяев А.А. - по доверенности N 16 от 09.04.2008г.,

от УФАС по РД: Гасанов А.М. - по доверенности N 40-05/08 от 09.01.2008г.,

от ООО "Стройиндустрия": Бабаев М.Б. - по доверенности от 01.03.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к государственному унитарному предприятию Дирекция строящихся объектов "Новострой" (далее - дирекция, заказчик) и ООО "Стройиндустрия" о признании недействительным размещения заказа ГУП Дирекция строящихся объектов "Новострой" Правительства РД по лоту N 92 на право заключения государственного контракта на строительство школы в с. Чапаева переселенческого Новолакского района и признании государственного контракта N 98 от 23.05.2007г. на строительство школы на 420 мест в с. Чапаева, заключенного между ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" с ООО "Стройиндустрия" недействительным (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.02.2008г. восстановлен заявителю срок подачи заявления. Признано недействительным размещение заказа ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" по лоту N 92 в виде открытого конкурса на право заключения государственного контракта на строительство школы в с. Чапаева Новолакского района на 420 мест. Признать недействительным государственный контракт от 23.05.2007г. N 98 на строительство школы на 420 мест в с. Чапаева, переселенческого Новолакского района, заключенный ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" с ООО "Стройиндустрия".

Не согласившись с решением суда, "Стройиндустрия" и ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" подали апелляционные жалобы. Заявители считают, что решение суда первой инстанции незаконно, необоснованно и подлежащим отмене. В связи с этим заявители просят отменить решение суда первой инстанции, исковое заявление оставить без рассмотрения.

Представитель ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, исковое заявление оставить без рассмотрения.

Представитель ООО "Стройиндустрия" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, исковое заявление оставить без рассмотрения.

Представитель УФАС по РД в судебное заседание просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.02.2008г. проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав доводы сторон, апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.02.2008г. следует изменить, исключив из его резолютивной части указание о восстановлении заявителю срока подачи заявления. В остальной части решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела. ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" является государственным унитарным предприятием, создано на основании Постановления Правительства Республики Дагестан от 29.11.2005г. N 204 в целях осуществления инвестиционной политики и комплексного планирования, строительства переселенческих поселков для переселяемого из Новолакского района Лакского населения.

Основанием настоящего спора послужило размещение ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" государственного заказа на строительство различных объектов социальной инфраструктуры в Новолакском районе, в частности Дирекцией проведен открытый конкурс на строительство школы на 420 мест в с. Чапаева - Лот 92.

Согласно ст. 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Управление ФАС по РД провело проверку размещения Дирекцией государственного заказа по строительству объектов в Новолакском районе.

В ходе осуществления контроля, за размещением заказов, было установлено, что при проведении открытого конкурса по строительству школы на 420 мест в селении Чапаева Новолакского района Дирекцией были допущены существенные недостатки и нарушения требования Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Закона он применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Согласно пункту 1 статьи 3 Закона под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации или расходными обязательствами субъектов Российской Федерации за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций Российской Федерации (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, либо потребности субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций субъектов Российской Федерации, в том числе для реализации региональных целевых программ. Государственными заказчиками, муниципальными заказчиками могут выступать соответственно государственные органы, государственные внебюджетные фонды, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета и уполномоченные органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления на размещение заказов бюджетные учреждения, иные получатели средств бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования (пункт 1 статьи 4 Закона).

Порядок проведения торгов устанавливается Федеральным законом от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание ФЗ "О размещении заказов на поставки выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд".

По материалам дела, судом первой инстанции было установлено наличие допущенных со стороны заказчика нарушений требований ФЗ "О размещении заказов на поставки выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" при размещении государственного заказа.

Заказчиком при размещении государственного заказа и проведении открытого конкурса допущены нарушения статей 11, 21, 22, 24, 25, 26, 28, 65 ФЗ "О размещении заказов на поставки выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд".

В частности, заказчиком утверждена конкурсная документация, регламентирующая порядок проведения открытого конкурса на строительно-монтажные работы.

Извещение о проведении конкурса опубликовано заказчиком 02.03.2007г. в газете "Дагестанская правда", конкурсная документация размещена на официальном сайте.

Срок открытия доступа к поданным заявкам Заказчиком был установлен 02.04.2007г. и в дальнейшем продлен до 19.04.2007г. (газета "Дагестанская правда" от 28.03.2007г.).

В пункте 11 информационной карты и статье 7 конкурсной документации указан срок действия конкурсной заявки, который был установлен в 40 дней с момента вскрытия конвертов с конкурсными заявками.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 22 и ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов в ред. Федеральных законов от 31.12.2005г. N 207-ФЗ, от 27.07.2006г. N 142-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования к содержанию и форме заявки на участие в конкурсе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, подписанного в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, и инструкцию по ее заполнению.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, Закон о размещении заказов в редакции на момент размещения заказа не предусматривал сроков действия конкурсной заявки. Установление срока действия конкурсной заявки нарушает требования Закона, т.е. ограничивает конкуренцию.

В нарушение требований ст. 11 Закона о размещении заказов (в ред. Федеральных законов от 31.12.2005г. N 207-ФЗ, от 27.07.2006г. N 142-ФЗ) в п. 14.2 информационной карты установлены требования в отношении опыта работ по выполнению сопоставимых по характеру и объему поставок, который должен быть не менее 3-х лет.

Кроме того, в нарушение данной нормы Закона в качестве требований к участникам размещения заказа установлено наличие собственной финансовой, технической возможности для выполнения договора, наличие в кадровом составе сотрудников, имеющих специальное образование в соответствии с выполняемыми услугами и опыт работы по данной специальности, устойчивое финансовое состояние, положительная репутация, поставщик за последние 3 года не должен иметь арбитражных разбирательств по предыдущим договорам, в случае участия в судебных разбирательствах - более 50 % процессов должны быть решены в пользу подрядчика.

Как следует из нормы ст. 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

1) соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица или непроведение в отношении участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя процедуры банкротства;

3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

При размещении заказа путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить также следующие требования к участникам размещения заказа:

1) обладание участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности;

2) отсутствие в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Кроме требований, указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Закона о размещении заказов требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа (п. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов).

Данная норма позволяет максимально расширить круг участников размещения заказа, т.е. достичь выполнения цели Закона.

Из вышеизложенного следует, что заказчиком при размещении заказа на выполнение работ путем проведения открытых торгов к потенциальным участникам размещения заказа в нарушение требований п. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов фактически предъявлены требования, не предусмотренные Законом.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 20.04.2007г. N 53-ФЗ не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В нарушение требований ч. 4 ст. 20 Закона о размещении заказов в информационной карте конкурсной документации и статье 8 конкурсной документации устанавливается форма обеспечения конкурсной заявки - банковская гарантия или поручительство. Кроме того, в информационной карте размер обеспечения установлен в размере 0,1 %, а в конкурсной документации 1 %.

В силу ст. 28 Закона о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе могут быть: 1) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг; 2) расходы на эксплуатацию товара; 3) расходы на техническое обслуживание товара; 4) сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; 5) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; 6) объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг; 7) цена контракта; 8) другие критерии в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

При этом в силу ч. 6 данной статьи не допускается использование иных, за исключением предусмотренных частями 4 и 5 настоящей статьи, критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

Согласно подпункту 10 пункта 4 статьи 21 Закона о размещении заказов (в редакции, действовавшей на тот момент) в извещении о проведении открытого конкурса должны быть указаны критерии оценки заявок на участие в конкурсе.

Вопреки положению пункта 7 статьи 65 Закона в конкурсной документации отсутствуют критерии оценки заявок и их значения.

В нарушение требований ст. 26 Закона о размещении заказов, действовавшего в соответствующий период, при проведении процедуры вскрытия конвертов с заявками конкурсной комиссией объявлялись только наименование участника размещения заказа и лоты, по которым подана заявка. В ходе осуществления процедуры вскрытия конвертов с заявками не объявлялись и не заносились в протокол вскрытия, следующие обязательные данные: условия исполнения государственного контракта, являющиеся критерием оценки заявок на участие в конкурсе, что свидетельствует о грубом нарушении конкурсной комиссией требований Закона о размещении заказов, повлиявшем на обеспечение прозрачности и гласности размещения заказов, создания неоправданных преимуществ победителю.

Кроме того, в нарушение данных норм Закона в качестве критериев в п. 30.2 информационной карты конкурсной документации указаны следующие критерии: опыт работ в данной сфере не менее 4-5 лет, финансовое состояние, кадровые возможности, уровень квалификации поставщика и правомочность.

В соответствии с ч. 6 ст. 25 Закона о размещении заказов участник размещения заказа может подать только одну заявку на участие в конкурсе в отношении каждого лота.

Конкурсная комиссия необоснованно допустила участников размещения заказа, представивших одну заявку на участие в нескольких лотах.

Кроме того, в извещении о проведении открытого конкурса, предметом конкурса, по рассматриваемому лоту, являлось строительство школы в с. Чапаево на 315 мест, а в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе указано строительство школы на 420 мест. Предметом оспариваемого контракта также является строительство школы на 420 мест в с. Чапаево. Новолакского района.

В соответствии со ст. 17 Закона контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

При выявлении в результате проведения установленных частью 1 настоящей статьи проверок нарушения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, в том числе вправе обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещения заказа недействительным.

В соответствии с частью 5 статьи 10 Закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ нарушение предусмотренных этим Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Согласно части 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 года N 94 федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. Таким образом, несостоятелен довод ответчиков об отсутствии полномочий у истца на оспаривание торгов заключённого контракта.

Вместе с тем апелляционный суд исключает из решения суда первой инстанции указание о восстановлении заявителю срока подачи заявления. Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов. Однако указанная норма применяется только в случаях подачи в арбитражный суд заявления в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.е. в случае оспаривания ненормативных правовых актов, решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц. Однако, настоящий спор является гражданско-правовым спором и регулируется главой 28 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст.ст. 448, 449), в связи с чем статья 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в данном споре не применима.

Довод ответчиков о том, что объект сдан в эксплуатацию имеет правовое значение в случаях требования применения последствий недействительности сделки. Однако, истцом такое требование не заявлялось.

При изложенных обстоятельствах в части разрешения спора по существу решение суда является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

1. Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.02.2008г. по делу N А15-2718/2007 изменить, исключив из его резолютивной части указание о восстановлении заявителю срока подачи заявления.

2. В остальной части решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.02.2008г. по делу N А15-2718/2007 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворению.

3 Постановление может быть обжаловано в двух месячный срок со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

И.М. Мельников А.Л. Фриев