Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2008 г. N 16АП-1129/08

г. Ессентуки

Дело N А15-204/2008

24 июня 2008 г.

Регистрационный номер апелляционного производства 16АП-1129/08(1)

Резолютивная часть постановления объявлена 19.06.2008 г.

полный текст постановления изготовлен 24.06.2008 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.

Судей Фриева А.Л., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Афанасьевой Л.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.04.2008 года по делу N А15-204/2008 по заявлению ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" о признании незаконным постановления Управления ФАС России по Республике Дагестан от 09.01.2008 по делу N 234-А об административном правонарушении и отмене его, при участии третьих лиц: Правительство Республики Дагестан, администрация г.Махачкалы, ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", МУП "Махачкалинские горэлектросети" (судья Тагирова З.Т.)

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" - Салпагаров И.Б. доверенность N 33 от 18.01.2008 года

от Управления ФАС России по Республике Дагестан: Ганиев Р.Д. доверенность N 20-05/02 от 09.01.2008 года

от третьих лиц:

Правительства Республики Дагестан - не явился, уведомлен надлежащим образом (почтовые уведомления от 06.07.08 г. N 00196, от 07.06.08 г. N00194, от 10.06.08 г. N00195)

Администрация г.Махачкалы - не явился, уведомлен надлежащим образом (почтовое уведомление от 07.06.08)

ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" - не явился, уведомлен надлежащим образом (почтовые уведомления от 06.06.08 N 00193, от 07.06.08 N 00192, от 07.06.08 N 00191)

МУП "Махачкалинские горэлектросети" - не явился, уведомлен надлежащим образом (почтовые уведомления от 06.06.08 N 00200, от 10.06.08 N 00197)

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дагэнерго" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 09 января 2008 года по делу N 234-А об административном правонарушении о наложении на ОАО "Дагэнерго" штрафа по пункту 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ в размере 350000 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Республики Дагестан, Администрация г.Махачкалы, ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", МУП "Махачкалинские горэлектросети".

Определением суда от 15.04.2008 в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена заявителя ОАО "Дагэнерго" в связи с прекращением своей деятельности путем реорганизации в форме присоединения к ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" на заявителя ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа".

Решением суда от 29.04.2008 года признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 09 января 2008 года по делу N 234-А об административном правонарушении о наложении на ОАО "Дагэнерго" г. Махачкалы штрафа в размере 350 000 рублей. Судебный акт мотивирован существенным нарушением антимонопольным органом процедуры привлечения к административной ответственности, выразившемся в рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие надлежащего извещения общества, его законного представителя о времени и месте рассмотрения административного дела.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 29.04.2008 г. и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на наличие достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что ОАО "Дагэнерго" не исполнило решение и предписание антимонопольного органа и продолжает злоупотреблять своим доминирующим положением проводя отключения (ограничения) электрической энергии потребителям, в связи с тем, в пределах своих полномочий антимонопольным органом на основании закона была применена в отношении ОАО "Дагэнерго" мера наказания в виде штрафа за неисполнение решения и предписания антимонопольного органа в размере трехсот пятидесяти тысяч рублей (350 000 рублей). Считает необоснованным вывод суда о существенном нарушении антимонопольным органом порядка привлечения к административной ответственности, поскольку представители ОАО "Дагэнерго" присутствовали на рассмотрении дела об административном правонарушении, но в целях затягивания процесса явились с доверенностью подписанной лицом, не имеющим соответствующих полномочий на осуществление данных процессуальных действий, в связи с чем, антимонопольным органом было принято решение о рассмотрении дела в отсутствии представителя ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа".

В судебном заседании представитель Управления ФАС России по Республике Дагестан - Ганиев Р.Д. доводы апелляционной жалобы поддержал.

ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (правопреемник ОАО "Дагэнерго") представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 29.04.2008 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на незаконность оспариваемого постановления антимонопольного органа о привлечении ОАО "Дагэнерго" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного подпунктом 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ. В отзыве указывает, что факт нарушения ОАО "Дагэнерго" требований статьи 19.5 КоАП РФ отсутствовал, и антимонопольный орган обязан был в соответствии с пунктом 1 статьи 24.5 КоАП прекратить производство по делу об административном правонарушении. Постановление антимонопольного органа о привлечении ОАО "Дагэнерго" к ответственности за правонарушение, предусмотренное подпунктом 2 статьи 19.5 КоАП, допущенное до 13 мая 2007 г., не могло быть вынесено указанным органом, поскольку данные положения Кодекса могут применяться только в отношении административных правонарушений, допущенных лицами после 13 мая 2007 г., так как Федеральный закон N 45-ФЗ от 09.04.07 г. "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" вступил в законную силу 13.05.2007 г. Считает обоснованным вывод суда о ненадлежащем извещении представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" - Салпагаров И.Б. доводы отзыва поддержал.

Правительство Республики Дагестан, Администрация г.Махачкалы, ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", МУП "Махачкалинские горэлектросети", уведомленные надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства, не явились, отзывов не представили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Правильность оспариваемого решения суда проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.04.2008 года по делу N А15-204/2008 является законным и обоснованным, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, в связи с обращением Администрации г.Махачкалы по фактам нарушения антимонопольного законодательства Управление ФАС по Республике Дагестан (далее - Управление) провело проверку ОАО "Дагэнерго" (далее - общество) по результатам которой 10.04.07 приняло решение и предписание (т.2, л.д.37-49).

Предписанием от 10.04.07 на общество возложена обязанность прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно: прекратить ограничение режима потребления электрической энергии в отношении потребителей г.Махачкала, надлежащим образом исполняющих свои договорные обязательства по оплате электрической энергии и впредь не допускать подобных случаев. Срок исполнения - немедленно. Об исполнении предписания сообщить в Управление в срок до 17 апреля 2007 г., представив документы, подтверждающие исполнение настоящего предписания. Решение и предписание от 10.04.07 г. антимонопольного органа от 10.04.07 г. оспорены в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.07.2007 по делу N А15-820/2007 признаны недействительными решение и предписание от 10.04.2007 в части признания ОАО "Дагэнерго" виновным в нарушении антимонопольного законодательства и обязании устранить выявленные нарушения. Постановлением апелляционной инстанции от 10.09.2007 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением кассационной инстанции от 15.01.2008 (Вх.Ф08-8499/07) постановление апелляционной инстанции от 10.09.2007 оставлено без изменения.

Констатировав факт невыполнения предписания, Управление 31.10.2007 г. возбудило в отношении общества административное дело N 234-А в связи с отсутствием уведомления о выполнении предписания антимонопольного органа от 10.04.2007 г.

28.11.2007 составлен протокол об административном правонарушении N 116/234-А по указанному выше факту (т.1, л.д.129-133).

Постановлением от 09.01.2008 о наложении штрафа по делу N 234-А об административном правонарушении общество привлечено к административной ответственности по подпункту 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 350 000 рублей штрафа (т.1, л.д.3-13).

Общество, не согласившись с вынесенным постановлением, обжаловало его в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд пришел к правильному выводу о существенном нарушении процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 24 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июля 2007 г. N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса об административном правонарушении, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу пунктов 2, 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушения подлежит установлению факт явки законного представителя юридического лица, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и причины неявки участников производства по делу и после этого принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

ОАО "Южная сетевая компания" (ныне - ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа") заключило со сбытовой компанией и ОАО "Дагэнерго" договоры от 29.09.06 N 108-09/06 и N 102-09/06 на осуществление обществом полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора) сбытовой компании и ОАО "Дагэнерго".

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 N 208-ФЗ полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации); общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации или управляющему, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию или управляющего в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, что отражено в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.01.2008 г. NФ08-8203/07).

Законным представителем общества на момент рассмотрения дела об административном правонарушении являлся единоличный исполнительный орган (генеральный директор) ОАО "Дагэнерго" - ОАО "Южная сетевая компания" (ныне - ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа") в лице Генерального директора Каитова Магомеда Кадыевича.

Как видно из материалов дела, определение от 26.12.07 г. об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении N 234-А на 09.01.2008 15 час. 30 мин., направленное в адрес ОАО "Дагэнерго", поступило последнему по почте после рассмотрения дела об административном правонарушении 17.01.2008, что следует из даты на почтовом штемпеле на конверте (т.1, л.д. 114), а также входящего штампа Управления на вышеуказанном определении (т.1, л.д.112).

В адрес ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" копия определения об отложении рассмотрения дела N 234А от 26.12.2007, как следует из представленного ОАО "МРСК СК" экземпляра определения, направлена Управлением по факсимильной связи 09.01.2008 в 10 час.37 мин (т.3, л.д.150), то есть за 5 часов до начала рассмотрения дела, тогда как проезд из г. Пятигорска Ставропольского края в г.Махачкала Республики Дагестан составляет не менее 7-ми часов и законный представитель общества генеральный директор Кантов М.К. отсутствовал на работе.

26.12.2007 г. Управлением вынесено определение о приводе генерального директора ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" в Управление 09.01.2008 г. в 15 час. 00 мин. для рассмотрения дела об административном правонарушении N 234-А (т.1, л.д.148).

09.01.2008 УВД по г.Пятигорску письмом от 09.01.2008 N 7/269 сообщило Управлению о невозможности осуществления привода генерального директора ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" Каитова М.К. в связи с нахождением его за пределами Ставропольского края (т.1, л.д.150).

09.01.2008 начальником юридического департамента ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" Салпагаровым И.Б. направлено в Управление ходатайство N 12-344 об отложении рассмотрения дела N 234-А, возбужденного в отношении общества со ссылкой на то, что на день получения определения об отложении рассмотрения дела на 09.01.2008 генеральный директор ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" находится в командировке и не представляется возможность обеспечить участие представителя ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" с надлежаще оформленной доверенностью (т.2, л.д.1).

Салпагаров И.Б. на день направления по факсу ходатайства об отложении рассмотрения дела не являлся уполномоченным представителем заявителя, что следует из его же ходатайства о невозможности обеспечить участие представителя ОАО "МРСК СК" с надлежащей оформленной доверенностью. Доверенность N 463 от 29.12.2007 г., выданная Салпагарову И.Б. генеральным директором ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" Каитовым М.К., является общей доверенностью на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в данном административном деле (т.1, л.д.15).

Из оспоренного постановления следует, что при рассмотрении административного дела N 234-А присутствовали от общества Гасанова С.Т. по доверенности от 17.10.2007 N 336 и Мусаев Г.М. по доверенности от 28.11.2007 N02/24., не являющиеся законными представителями общества.

Гасанова С.Т. не является законным представителем общества, поскольку участвовала при рассмотрении дела об административном правонарушении на основании общей доверенности от 17.10.2007 г. N 336 на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле.

Мусаев Г.М. также не является законным представителем общества, поскольку доверенность от 28.11.2007 г. N 02/24, на представление интересов общества в Дагестанском УФАС РФ по делу N 233А, подписана управляющим директором Курбановым М.М. Доказательств наделения Курбанова М.М. соответствующими полномочиями суду не представлено.

Не является доказательством извещения заявителя о дне рассмотрения дела N 234-А на 09.01.2008, представленные Управлением по делу распечатка телефонов на 21.12.2007, 29.12.2007, и выписка из исходящего журнала Управления за 27.12.2007, так как из этой распечатки не следует содержание разговоров, отсутствуют соответствующие тексты телефонограмм от 21.12.2007, 29.12.2007, принятые обществом. Заявитель оспаривает получение обществом от Управления ФАС по Республике Дагестан каких-либо телефонограмм в указанные дни в указанной выше выписке из исходящего журнала за N 2932 от 27.12.07 имеется исправление номера определения дела и напротив данной записи указано о заказном уведомлении. Доказательств направления по факсу определения по делу 234-А обществу или направления последнему заказным письмом с уведомлением данного определения 27.12.2007 административный орган по делу не представил, также отсутствуют данные о принятии (вручении) обществом такого отправления.

Таким образом, на дату рассмотрения административного дела у Управления отсутствовали доказательства надлежащего извещения общества и его законного представителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Данные процессуальные нарушения являются существенными и возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В соответствии со статьей 1.5 Кодекса об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена вина.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из постановления суда кассационной инстанции от 15.01.2008 (Вх. Ф08-8499/07), административное правонарушение, совершенное обществом, заключалось в том, что общество неправомерно осуществило ограничение подачи электроэнергии по заявке сбытовой компании, не обеспечив соблюдение требований пунктов 168 и 173 Правил функционирования розничных рынков и статьи 38 Федерального закона "Об электроэнергетике". Суд установил, что к фидерам, отключенным в марте 2007 года от электроснабжения, запитаны не только коммерческие организации и многоквартирные жилые дома, но также центральная республиканская больница, госпиталь ветеранов, детские дошкольные учреждения и средние образовательные школы, котельные и очистные сооружения г. Махачкалы. Таким образом, по существу прекращена подача энергии не предприятию (как сетевой организации), а конкретным потребителям (абонентам сбытовой компании), в том числе тем, ограничение которых ниже аварийной брони не допускается. Будучи сетевой организацией, общество было осведомлено о том, что прекращение подачи энергии предприятию, также являющемуся сетевой организацией, влечет прекращение подачи энергии ряду абонентов энергосбытовой организации, относительно которых у энергосбытовой организации и общества отсутствовали претензии по оплате энергии.

В оспариваемом постановлении антимонопольного органа от 09 января 2008 года по делу N 234-А о привлечении общества к административной ответственности отсутствует указание на то, что вышеуказанным получателям электроэнергии в дальнейшем была отключена подача энергии.

Ссылка антимонопольного органа на непредставление уведомления о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, является необоснованной, поскольку 18.04.2007 г. Управлением получено письмо ОАО "Дагэнерго" N 843 о том, что в период с 10.04.2007 года по настоящее время, ОАО "Дагэнерго" не получало от ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" заявку на отключение МУП "Махачкалинские городские электрически сети" от электрической энергии, в связи с чем отключения МУП "Махачкалинские городские электрически сети" ими не производилось. На письме имеется отметка Управления о получении его 18.04.07 г. (т.2, л.д.52). Доказательств недостоверности сведений, указанные в письме, суду не представлено.

Суд отклоняет довод общества о неправильном применении норм материального права, поскольку Управление при принятии оспариваемого постановления от 09 января 2008 года по делу N 234-А об административном правонарушении исходило из того, что правонарушение является длящимся, и применило действующий на момент вынесения оспариваемого постановления пункт 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.04.2008 года по делу N А15-204/2008.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.04.2008 года по делу N А15-204/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

А.Л. Фриев А.И. Цигельников