Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2008 г. N 16АП-344/08

г. Ессентуки

Дело N А63-8251/2007-С7-31

14 апреля 2008 года

Рег. N 16АП-344/08

07 апреля 2008 года объявлена резолютивная часть постановления.

14 апреля 2008 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А,

судьи: Винокурова Н.В., Казакова Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания

судьей Цигельниковым И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Минераловодской таможни на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.01.2008 по делу N А63-8251/2007-С7-31, (судья Чернобай Т.А.),

при участии:

от Минераловодской таможни - Кузнецов В.В. (доверенность от 09.01.2008), Боловина Е.И. (доверенность от 09.01.2008);

от ООО "Винзавод Буденновский" - Алаев Т.А. (директор),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Винзавод Буденновский" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Минераловодской таможне г. Минеральные Воды (далее - таможня), в котором просит: признать недействительным протокол об административном правонарушении N 10316000-188/2007 от 16.07.2007; признать незаконным требование N 37 от 18.07.2007 об уплате таможенных платежей (ввозимой пошлины) - 9404155,20 руб., акциз - 13644744 руб., НДС - 4992510,46, пеней в размере - 2075531,68 руб.

До принятия решения общество отказалось от требования о признании недействительным протокола об административном правонарушении N 10316000-188/2007 от 16.07.2007. Поддержало свои требования о признании незаконным требования об уплате таможенных платежей N 37 от 18.07.2007.

Решением от 10.01.2008 заявленные требования общества удовлетворены. Признаны незаконными действия таможни по выставлению требования N 37 от 18.07.2007 о взыскании ввозимой пошлины в размере 9404155,20 руб., акциза в размере 13644744,00 руб., НДС в размере 4992510,46 руб., пеней в размере 2075531, 68 руб. В части отказа общества от требования о признании недействительным протокола об административном правонарушении N 10316000-188/2007 от 16.07.2007 производство по делу прекращено.

Не согласившись с решением, таможня направила апелляционную жалобу, в которой просит решение в части признания незаконными действий таможни по выставлению требования N 37 от 18.07.2007 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование своих требований в апелляционной жалобе таможня указала, что экспертиза, проведенная Государственным научным учреждением "Северо-Кавказский зональный НИИ садоводства и виноградарства Российской сельскохозяйственной академии", является недопустимым доказательством и ошибочно положена в основу решения суда первой инстанции, поскольку это учреждение не уполномочено проводить экспертизу, а дегустаторы, проводившие экспертизу, не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Также таможня указала, что из четырех человек комиссии, проводившей экспертизу, двое (Е.Г. Глоба, А.Г. Руденко) не имеют право на участие в проведении таких экспертиз, поскольку у них отсутствуют сертификаты компетентности в области проведения экспертизы и дегустации ликероводочной и винодельческой продукции.

В отзыве общество апелляционную жалобу не признало, просило решение оставить без изменения.

В судебном заседании представитель таможни апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

В судебном заседании директор общества просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 20.12.2006 на основании контракта от 19.06.2006 N 16, заключенного между обществом и АООТ "Геокчайский коньячный завод" Республика Азербайджан, в адрес общества на железнодорожную станцию Буденновск Северо-Кавказской железной дороги поступили три ж/д вагона N 77302735, N 77301836, N 81705402 с коньячным спиртом общим объемом 136000 литров, 122500 кг. на сумму 68000 долларов США (далее - товар).

При оформлении товара по ГТД N 10316040/191206/0002004, товар заявлен как спирт коньячный выдержанный пятилетней выдержки согласно ГОСТа Р 51145-98, код ТН ВЭД 22082208900.

Для подтверждения страны происхождения товара и наличия режима тарифных преференций общество представило в таможню сертификат о происхождении товара формы СТ-1 N АZ RU 6 N 12181 А, сертификат соответствия АZ 031.01.02.02896.06 от 30.01.2006.

19.07.2007 экспертом Буденновского филиала ООО "Ставропольский краевой ЦС" с участием представителя общества произведен отбор проб товара для проведения испытания декларируемого товара по показателям безопасности в соответствии с требованиями СанПиН 2.3.2.1078-01.

Из протокола лабораторных испытаний N 2449 от 19.07.2007 следует, что взятые пробы коньячного спирта соответствуют гигиеническим требованиям безопасности СанПиН 2.3.2.1078-01, а также ГОСТу Р 51145-98.

19.07.2007 Управлением Роспотребнадзора по Ставропольскому краю выдано санитарно-эпидемиологическое заключение N 26.01.10.917. П.000400.07.07 о соответствии полученного обществом по контракту N 16 от 19.06.2006 продукции - спирт коньячный выдержанный пятилетний санитарным правилам СанПиН 2.3.2.1078-01 и ГОСТу Р 51145-98.

На основании протокола испытаний N 2440 от 19.07.2007 г. ИЦ Ставропольского ЦСМ, рег. N РОСС.RU.0001.21ПМ.38, санитарно-эпидемиологического заключения N 26.01.10.917.П.000400.07.07 от 19.07.2007 Управления Роспотребнадзора по Ставропольскому краю, санитарно-эпидемиологического заключения N 26.БЦ.04.917.М.000121. 06.05 от 09.06.2005 ТО ТУ Роспотребнадзора по Ставропольскому краю в Буденновском районе был выдан сертификат соответствия N РОСС RU.АЯ21.С11172.

В ходе таможенного оформления товара, во время проведения таможенного досмотра должностными лицами таможни с участием представителя общества произведен отбор проб декларируемого товара, что отражено в акте взятия проб или образцов от 20.12.2006 N 10316010/201206/020.

На основании постановления таможни о назначении идентификационной экспертизы от 20.12.2006 образцы направлены в Экспертно-криминалистическую службу регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления в г. Ростов-на-Дону.

Согласно заключению эксперта Черкашиной Н.Е. от 02.04.2007 N 02-01-2007/0006, пробы товара соответствуют требованиям ГОСТ Р 51145-98 по физико-химическим показателям. Для установления соответствия товара требованиям ГОСТ Р 51145-98 по органолептическим показателям, пробы были направлены экспертом Черкашиной Н.Е. в Центральную дегустационную комиссию (далее - ЦДК) по оценке качества алкогольной продукции при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия Ростовской области. Согласно протоколу заседания ЦДК от 19.02.2007 N 2, представленные на исследование пробы по органолептическим показателям не соответствуют требованиям указанного ГОСТа. На основании выводов ЦДК, изложенных в протоколе от 19.02.2007 N 2, эксперт Черкашина Н.Е. пришла к выводу о несоответствии проб требованиям ГОСТа Р 51145-98 по органолептическим показателям. Указанные выводы были изложены в заключении эксперта от 02.04.2007 N 02-01-2007/0006. После чего таможня повторно обратилась к эксперту Черкашиной Н.Е. с дополнительным вопросом "Является ли товар N 1, оформленный по ГТД N 10316010/191206/0002004, коньячным спиртом выдержанным".

Согласно заключению эксперта Черкашиной Н.Е. от 14.06.2007 N 02-01-2007/0441 пробы товара N 1, оформленного по ГТД N 10316010/191206/0002004, по органолептическим показателям не соответствует требованиям ГОСТа Р 51145-98, не являются коньячным спиртом выдержанным.

В данном случае выводы эксперта Черкашиной Н.Е. фактически были сделаны только на основании выводов ЦДК (протокол от 19.02.2007 N 2) без совершения дополнительных действий по исследованию проб.

Таким образом, при проведении нескольких различных экспертиз товара, как по инициативе общества, так и таможни, мнения экспертов сошлись, что товар по химико-физическим показателям соответствует ГОСТу Р 51145-98 коньячный спирт выдержанный. По органолептическим показателям мнения экспертов разошлись.

На основании указанного заключения эксперта Черкашиной Н.Е. и выводов ЦДК, таможня пришла к выводу, что обществом при декларировании товара были заявлены недостоверные сведения о его наименовании, что повлекло за собой неуплату таможенных платежей на сумму 28041409,66 руб. из них: 9404155,20 руб. ввозимой пошлины, 13644744,00 руб. акциза, 4992510,46 руб. НДС, 2075531, 68 руб. пени.

18.07.2007 таможней выставлено требование N 37 об уплате названных таможенных платежей.

Не согласившись с требованием об уплате таможенных платежей от 18.07.2007 N 37, общество обратилось в арбитражный суд.

Материалами дела установлено, что основанием для выставления таможней оспариваемого требования от 18.07.2007 N 37 явились экспертные заключения от 02.04.2007 N 02-01-2007/0006, от 14.06.2007 N 02-01-2007/0441 (эксперт Черкашина Н.Е.) и протокол ЦДК от 19.02.2007 N 2.

Указанные экспертные заключения не принимаются апелляционным судом по следующим основаниям.

Из акта взятия проб и образцов от 20.12.2006 N 10316010/201206/020 следует, что отбор проб для исследования производился таможней из ж/д цистерн N 77302735, 77302735 и вагона (ледника) N 81705402. Взятые пробы упакованы в стеклянную тару по 0,5 литра, каждая бутылка оклеена ярлыком обеспечения и на горловину каждой закупоренной бутылки нанесено таможенное обеспечение ТК-01126, 16 бутылок упакованы в картонный ящик, подписаны лицом, обладающим полномочиями в отношении товара, присутствующими.

Однако из акта взятия проб и образцов от 20.12.2006 N 10316010/201206/020 не усматривается, с применением какого метода производилось взятие проб.

Действующее законодательство не предусматривает возможности произвольного отбора образцов и проб, поскольку отбор проб (образцов) - это не только процессуальное действие в рамках таможенного контроля, но и технологическая процедура.

Из пункта 11 статьи 7 Федерального закона от 27.12.02 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" следует, что применение технических регламентов связано с применением необходимых правил (методов) исследования и отбора образцов для проведения исследований.

Приказ Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 23.12.03 N 1519 "Об утверждении Порядка взятия проб, образцов, а также порядка их исследования при проведении таможенного контроля" (далее - Порядок N 1519), устанавливающий процессуальные правила взятия проб, содержит четкое указание, что методы отбора проб или образцов определяются международными и национальными стандартами, иными нормативными документами, а также методическими рекомендациями, разработанными на их основе (пункт 2 данного Порядка).

Установление специальных методик и разработка оборудования для отбора проб направлены на получение объективных результатов исследования, поэтому нарушение способов и методов отбора проб может повлечь необъективность результатов исследования и, как следствие, невозможность принятия их в качестве доказательств по делу.

Отсутствие в акте отбора проб от 20.12.2006 описания метода отбора таможней проб товара из железнодорожных цистерн не позволяет установить наличие или отсутствие факторов исключающих или допускающих отклонение органолептических показателей проб товара от соответствующего ГОСТа.

При отсутствии данных о том, какой метод применялся таможней при отборе проб товара, а также при отсутствии в материалах дела сведений о чистоте тары, в которую помещались пробы, об оборудовании для отбора, об объемах порций и точках отбора в ж/д цистерне, а также об объединении порций и степени их перемешивания, не позволяет сделать вывод о том, что при отборе проб товара не имелось посторонних включений или иных внешних факторов, способных негативно повлиять на цвет, степень прозрачности, запах, вкус, интенсивность окраски, вязкость, наличие осадка всего объема проб или части.

Наличие или отсутствие со стороны представителя общества замечаний во время отбора проб и составления акта отбора проб, в данном случае, не имеет юридического значения, т.к. законодательство не взаимосвязывает это обстоятельство с обязанностью таможни обеспечить соблюдение п. 2 Порядка N 1519 при отборе проб товара.

С учетом того, что отбор проб для исследования произведен таможней без применения методов отбора в соответствии с п.2 Порядка N 1519, экспертные заключения от 02.04.2007 N 02-01-2007/0006, от 14.06.2007 N 02-01-2007/0441 по результатам экспертизы таких проб, не могут учитываться как доказательства, подтверждающие несоответствие предъявленного обществом товара по органолептическим показателям требованиям ГОСТа Р 51145-98.

Кроме того, материалами дела не подтверждается, что таможней выполнены положения п. 3 ст. 378 Таможенного кодекса РФ и предупреждены члены ЦДК об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Протокол заседания ЦДК от 19.02.2007 N 12 с выводами относительно органолептических показателей товара, сведений о предупреждении об административной ответственности не содержит.

В соответствии с п. 3 ст. 378 Таможенного кодекса РФ при назначении экспертизы таможенным органом выносится соответствующее постановление, в котором, в том числе, указывается конкретная организация (ее наименование), в которой должна быть проведена экспертиза.

В постановлении таможни от 20.12.2006 о назначении идентификационной экспертизы, ЦДК в качестве организации, в которой должна быть произведена экспертиза проб товара на предмет идентификации на соответствие органолептическим показателям для спирта коньячного выдержанного, не указана.

Также материалами дела не подтверждается, что таможня в соответствии с п.2 ст. 378 Таможенного кодекса РФ каким-либо отдельным постановлением назначила ЦДК в качестве экспертной организации или для проведения экспертизы эксперты привлекались таможней на договорной основе в соответствии с п. 13 Порядка N 1519.

Согласно ч. 2 ст. 379 Таможенного кодекса РФ в заключении эксперта должны быть указаны время и место проведения исследования, кем и на каком основании проводились исследования, вопросы, поставленные перед экспертом, объекты исследований, материалы и документы, предоставленные эксперту, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

В заключении эксперта от 14.06.2007 N 02-01-2007/0441 отсутствуют ссылки на содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, выводы эксперта сделаны на основании результатов изложенных в заключении эксперта от 02.04.2007 N 02-01-2007/0006 и в протоколе ЦДК от 19.02.2007 N 2.

Из заключения ЦДК следует, что члены комиссии в протоколе от 19.02.2007 N 2 указали о несоответствии проб товара по органолептическим показателям требования ГОСТ Р 51145-98 для спиртов коньячных. В частности в протоколе указано: "Не соответствует заявленному наименованию по цвету, аромату, вкусу, осадок". Причем для различных проб, отобранных из одной ж/д цистерны N 77302735 в одном случае указано на наличие осадка, в другом - хлопьевидного осадка.

Из названного протокола не усматривается, что экспертами определены исходные данные вещества из чего складывается вкус и запах проб товара, исключающий отнесение его к коньячному спирту выдержанному. Также из протоколов экспертов невозможно сделать вывод о химическом составе обнаруженного осадка и является ли единственной причиной его образования (появления) то обстоятельство, что пробы товара не являются коньячным спиртом выдержанным. Материалами дела не подтверждается, что осадок исследовался. Также из протокола от 19.02.2007 N 2 не ясно, какой именно цвет имеют отобранные пробы товара и как этот цвет проб характеризуют эксперты ЦДК.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что исследования экспертов ЦДК, изложенные в протоколе от 19.02.2007 N 2, не обладают даже ориентировочными результатами.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законности оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган, принявший акт, решение или совершивший действия (бездействие).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что представленные таможенным органом доказательства (экспертные заключения от 02.04.2007 N 02-01-2007/0006, от 14.06.2007 N 02-01-2007/0441, протокол ЦДК от 19.02.2007 N 2) являются ненадлежащими и недопустимыми и не могут использоваться при доказывании факта недостоверного декларирования обществом ввезенного на территорию РФ товара. Какие-либо иные доказательства, позволяющие сделать вывод о совершении обществом административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ и о неправомерном занижении таможенных платежей, таможня не представила.

Апелляционным судом не принимается ссылка таможни на то обстоятельство, что проведенная ЦДК 31.07.2007 повторная экспертиза товара, подтвердившая соответствие органолептических показателей товара ГОСТу Р 51145-98, свидетельствует о достоверности ранее сделанных заключений экспертиз ЭКС ЮТУ о несоответствии этого же товара по органолептическим показателям названному ГОСТу, т.к. обществом были выполнены рекомендации Минсельхозпрода Ростовской области о приведении товара в соответствие с ГОСТ Р 51145-98 по органолептическим показателям.

На вопрос суда представители таможни не смогли пояснить, каким образом возможно в течение 3-4 месяцев получить соответствующий ГОСТу Р 51145-98 коньячный спирт выдержанный из жидкости, которая, по мнению таможни, не является таковым спиртом.

07.09.2007 судом первой инстанции по ходатайству общества было вынесено определение о назначении идентификационной экспертизы проб товара. Экспертной организацией суд назначил ГНУ "Северо-Кавказский зональный НИИ садоводства и виноградарства Российской сельскохозяйственной академии".

Согласно экспертного заключения от 22.11.2007 представленные на экспертизу пробы по физико-химическим и по органолептическим показателям соответствует требованиям ГОСТа Р 51145-98.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при проведении экспертизы ГНУ "Северо-Кавказский зональный НИИ садоводства и виноградарства Российской сельскохозяйственной академии" дегустаторы, проводившие экспертизу, не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не принимаются апелляционным судом.

В экспертном заключении от 22.11.2007 указано, что эксперты, проводившие экспертизу (Гутучкина Т.И., Агеева Н.М., Глоба Е.Г., Руденко А.Г., Ажогина В.А.), предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной ст. 307 Уголовного кодекса РФ (л.д.128).

То обстоятельство, что текст о предупреждении об уголовной ответственности расположен в верхней части листа, а подписи экспертов - в нижней, не может служить основанием для выводов, что эксперты не предупреждены об ответственности.

Кроме того, в определении суда о назначении экспертизы о назначении идентификационной экспертизы от 07.09.2007 имеются сведения о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной ст. 307 Уголовного кодекса РФ.

Также не принимаются доводы апелляционной жалобы о том, что эксперты Глоба Е.Г. и Руденко А.Г. проводившие экспертизу не имели право на участие в проведении таких экспертиз, поскольку у них отсутствуют сертификаты компетентности в области проведения экспертизы и дегустации ликероводочной и винодельческой продукции.

Согласно сертификата компетентности эксперта N РОСС RU.0001.31012594 Глоба Елена Григорьевна соответствует требованиям, предъявляемым к экспертам в области сертификации винодельческой продукции (л.д.168).

Согласно сертификата компетентности эксперта N РОСС RU.0001.3109737 Руденко Алла Георгиевна соответствует требованиям, предъявляемым к экспертам в области сертификации минеральных вод, пивобезалкогольной, винодельческой и ликероводочной продукции (л.д.169).

Как следует из материалов дела, все эксперты (Гутучкина Т.И., Агеева Н.М., Глоба Е.Г., Руденко А.Г., Ажогина В.А.), предупрежденные об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и подтвердившие соответствие проб товара по органолептическим показателям требованиям ГОСТ Р 51145-98 "Спирты коньячные" (л.д.128), имеют сертификаты компетентности (л.д.164-170), в которых имеются сведения о соответствии указанных лиц требованиям, предъявляемым к экспертам в области сертификации винодельческой продукции.

В соответствии со ст.1 Закона РФ от 10.06.1993 N 5151-1 "О сертификации продукции и услуг" сертификацией продукции является подтверждение соответствия продукции установленным требованиям.

При таких обстоятельствах заключение названных экспертов принимаются апелляционным судом как самостоятельные доказательства соответствия проб товара по органолептическим показателям установленным требованиям - ГОСТ Р 51145-98 "Спирты коньячные".

С учетом изложенного решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.01.2008 по делу N А63-8251/2007-С7-31 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Н.В. Винокурова Г.В. Казакова