Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2008 г. N 16АП-682/08

г. Ессентуки

Дело N А61-1550/07-5

Рег. N 16АП-682/08(1)

06 июня 2008 года объявлена резолютивная часть постановления.

17 июня 2008 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А, судьи: Казакова Г.В, Фриев А.Л., при ведении протокола судебного заседания судьей Цигельниковым И.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кавказрегионгаз" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.02.2008 по делу N А61-1550/07-5 (судья Адаев О.С.),

при участии:

от ООО "Кавказрегионгаз" (Филиала ООО "Кавказрегионгаз" в Республике Северная Осетия-Алания) - Агушев М.С. доверенность от 28.12.2007 N 006; Мочалов С.И. доверенность от 28.12.2007 N 007; Хапилин А.В. доверенность от 28.12.2007 N 003;

от ДО ЗАО "Кавказэлектронстрой" ООО "Зельгинский кирпичный завод" - Кулов И.У. доверенность от 20.05.2008 N 120; Маргиева Ж.Б. доверенность от 20.05.2008 N 121;

от Северо-Осетинское управления Федеральной Антимонопольной службы - не явились,

УСТАНОВИЛ:

ДО ЗАО "Кавказэлектронстрой" ООО "Зельгинский кирпичный завод" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с иском к ООО "Кавказрегионгаз" (Филиал ООО "Кавказрегионгаз" в Республике Северная Осетия-Алания), третье лицо Северо-Осетинское управления Федеральной Антимонопольной службы (далее - управление), об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора на поставку газа N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007 по п.п. 2.1, 2.2, 2.3, 2.5, 2.7, 3.3, 3.5, 3.6, 3.7, 3.9, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 4.1, 5.4, 5.5.1.1, 5.5.5, 7.2, абз.2 п.8.1.

В порядке ст. 49 АПК РФ в заявлении от 18.02.2008 общество отказалось от иска в части требований об урегулировании разногласий по п.п. 2.3, 2.5, 2.7, 3.3, 3.5, 3.6, 3.7, 3.9, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 4.1, 5.4, 5.5.5, 7.2, абз. 2 п. 8.1 договора на поставку газа N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007, также общество заявило отказ от требований к филиалу ООО "Кавказрегионгаз" в Республике Северная Осетия-Алания.

Суд первой инстанции принял отказ от требований и производство по делу в этой части прекратил.

Решением от 26.02.2008 суд в договоре N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007, заключенном между обществом и ООО "Кавказрегионгаз":

- пункт 2.1 утвердил в следующей редакции: "Поставщик обязуется поставить с 01.01.2008 по 31.12.2012, а покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами (далее - газ).

Ежегодный объем поставки газа составляет: 2008 - 5650 тыс.м.3; 2009 - 2012 -5700 тыс.м.3

Годовой объем газа не превышает объема, установленного в разрешениях на использование газа, выданных на газоиспользующее оборудование", - пункт 2.2 изложил в следующей редакции:

"Суточный договорной объем поставки газа в 2008 составляет:

	январь	февраль	март	апрель	май	июнь	июль	август	сентябрь	октябрь	ноябрь	декабрь
ООО "ЗКЗ"	16,129	17,857	16,129	15	14,516	15	14,516	14,516	15	14,516	16,666	16,129

Суточный договорной объём поставки газа в 2009-2012 составляет:

	январь	февраль	март	апрель	май	июнь	июль	август	сентябрь	октябрь	ноябрь	декабрь
ООО "ЗКЗ"	16,129	17,857	16,129	16,666	14,516	15	14,516	14,516	15	14,516	16,666	16,129

- пункт 5.5.1.1 утвердил в следующей редакции: "Покупатель в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производит авансовый платеж в размере 50% за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с п. 2.3, по ценам п. 5.1 настоящего договора".

В остальной части производство по делу прекратил.

Не согласившись с таким решением ООО "Кавказрегионгаз", направило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих требований в апелляционной жалобе ООО "Кавказрегионгаз" указало, что судом первой инстанции при принятии решения были не выяснены все обстоятельства дела. По мнению ООО "Кавказрегионгаз" представленный обществом проект договора, предусматривающий порядок расчётов отличается от применяемого при расчётах с другими потребителями, не соответствует нормам материального права.

В отзыве общество апелляционную жалобу не признало, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 21.05.2008 был объявлен перерыв до 23.05.2008 до 14 00.

В судебном заседании 23.05.2008 от общества поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с тем, что в судебном заседании от 21.05.2008 ООО "Кавказрегионгаз" было представлено дополнение к апелляционной жалобе, однако общество дополнение к апелляционной жалобе не получало и не имело возможности ознакомиться с дополнительными материалами по делу.

Ходатайство удовлетворено, в связи, с чем рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 06.06.2008.

Надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы Северо-Осетинское управления Федеральной Антимонопольной службы не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя, на основании ст. 156 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, письмом N МБ-01-06/960 от 02.08.2007 ООО "Кавказрегионгаз" в адрес общества было направлено предложение о заключении долгосрочного договора поставки газа N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007.

Общество не согласилось с условиями предложенного ООО "Кавказрегионгаз" договора по п.п. п.п. 2.1, 2.2, 2.3, 2.5, 2.7, 3.3, 3.5, 3.6, 3.7, 3.9, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 4.1, 5.4, 5.5.1.1, 5.5.5, 7.2, абз.2 п.8.1 и направило ООО "Кавказрегионгаз" протокол разногласий N 39-2-0125/08-12 от 21.08.2007.

Письмом N МБ-01/06/1450 от 04.09.2007 ООО "Кавказрегионгаз" отклонило протокол разногласий, что и послужило поводом для обращения общества в суд для урегулировании разногласий.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции общество отказалось от заявленных требований в урегулирования разногласий по п.п. 2.3, 2.5, 2.7, 3.3, 3.5, 3.6, 3.7, 3.9, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 4.1, 5.4, 5.5.5, 7.2, абз. 2 п. 8.1 договора на поставку газа N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007.

Таким образом, неурегулированными остались требования по п.п. 2.1, 2.2, 5.5.1.1 договора на поставку газа N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Объём газа, необходимый для нормального функционирования завода определён расчётами, обществом предварительно подана заявка на годовое потребление газа в объёме 5650 тыс. м.3 в 2008 г, 5700 тыс. м.3, в 2009-2012 г.г.

Согласно фактически сложившимся отношениям за прошлый период, ООО "Кавказрегионгаз" отпускает необходимые объёмы газа, однако за сверхнормативное потребление газа применяет повышающий коэффициент, что подтверждается письмом ООО "Кавказрегионгаз" N МБ-01-06/949 от 02.08.2007.

В соответствии с договором поставки газа N 39-2-0125,7 от 01.12.2006 заключенного между сторонами, объём газа, подлежащий поставке в 2007, году составлял 2178,00 тыс. м3.

Дополнительным соглашением от 10.04.2007 обществу были выделены необходимые объёмы газа 2811,027 тыс. м3 . Таким образом, обществу в 2007 году выделено всего газа 4989,027 тыс.м3 .

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился, является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Таким образом, единственным основанием, дающим право коммерческой организации отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности его заключения.

Поскольку обязанность по заключению публичного договора возложена на коммерческую организацию в силу закона, бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию (статья 426 ГК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ, пункт 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Разрешением Министерства экономики Республики Северная Осетия-Алания от 24.05.2006 N 7/511 разрешено использование природного газа в качестве топлива в котельной общества, с годовым объёмом газа 6500 тыс. м3. Указанное разрешение не отменено и не изменено в установленном порядке.

Заявленный при заключении договора объем газа общество обосновало расчетом его потребления. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие об отсутствии у ООО "Кавказрегионгаз" возможности поставки газа в заявленном обществом объеме.

Пунктом 2.2. договора N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007 в редакции общества, суточный объём поставки газа определён содержанием п. 2.1 договора в редакции общества. Довод ООО "Кавказрегионгаз" о невозможности поставки неравномерного объёма газа по месяцам, не принимается судом. Предложенная ООО "Кавказрегионгаз" своя редакция п. 2.2. договора N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007 предусматривает поставку различного объёма газа в различные периоды в течении года, что свидетельствует о возможности ООО "Кавказрегионгаз" поставлять различные объёмы газа в различные периоды в течении года. ООО "Кавказрегионгаз" не доказал невозможность поставки газа в объёмах по каждому периоду (месяцу) в течении года, указанных в редакции общества п.2.2 договора N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007.

Также не принимается апелляционным судом ссылка ООО "Кавказрегионгаз" на пункты 15.1 -15.3 основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2000 N 1021, в редакции от 28.05.2007 N 333, при отклонении п. 2.1, 2.2 договора N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007, в редакции общества, так как, указанные пункты определяют порядок ценообразования, а не порядок определения необходимых объёмов газа.

Удовлетворяя требования общества в части п. 5.5.1.1. договора на поставку газа N 39-2-0125/08-12 от 01.08.2007, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Ссылка ООО "Кавказрегионгаз" на Постановление Правительства Российской Федерации N 294 от 04.04.2000 не может быть признана достаточным аргументом в обоснование требований о включении в договор условия об авансовых платежах в силу решения Верховного суда Российской Федерации от 14.10.2003 по делу N ГКПИ03-1046, указавшего на диспозитивность этой нормы, предусмотренной Постановлением N 294. Следовательно, она не может ограничивать право сторон на самостоятельное определение в договоре порядка оплаты в силу ст. ст. 421, 422 ГК РФ.

Поскольку ООО "Кавказрегионгаз" не доказало необходимость получения 100% предварительной оплаты, суд утвердил пункт 5.5.1.1. договора в редакции общества, согласно которой оно вносит предварительную оплату в размере 50% от суммы планируемого месячного потребления газа, учитывая сохранение баланса имущественных интересов сторон, при таком распределении предоплаты за поставку газа.

Исходя из вышеизложенного, решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.02.2008 по делу N А61-1550/07-5 обоснованно, основания для отмены решения суда и для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.02.2008 по делу N А61-1550/07-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

И А. Цигельников

Судьи

Г.В. Казакова А. Л. Фриев