Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2009 г. N 16АП-1549/09

г. Ессентуки

Дело N А15-292/2009

17 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Мельников И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Баканова А.П..,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.05.2009 по делу N А15-292/2009 по заявлению открытого акционерного общества "ТЭК "Геотермнефтегаз" о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 22.09.2008 N 128 "о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан" (Тагирова З.Т.),

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан: не явились, извещены;

от открытого акционерного общества "ТЭК "Геотермнефтегаз": не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "ТЭК "Геотермнефтегаз" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным приказа Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) от 22.09.2008 N 128 "о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан".

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.05.2009 заявленные требования удовлетворены.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что приказ управления не соответствует требованиям антимонопольного законодательства и нарушает права и интересы заявителя.

Управление обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт. В обоснование жалобы указывает на несоответствие выводов суда с материалами дела, незаконное восстановлении пропущенного срока на обращение с жалобой.

Лица участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в судебное заседание не направило.

На основании пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия лица, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания.

Правильность решения от 13.05.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о наличии предусмотренных статьями 117, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для восстановления пропущенного заявителем срока на обращение в суд апелляционный суд поддерживает и считает, что он основан на правильном применении норм процессуального права.

Как установлено судом, ОАО "Геотермнефтегаз" г.Махачкала, зарегистрировано в качестве юридического лица 13.03.1998.

Приказом Дагестанского Управления Федеральной антимонопольной службы России N 115-А от 29.08.2001 ОАО "Геотермнефтегаз" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, добыча и поставка термальных вод. Согласно пункту 1.10 устава общества, утвержденного решением общего собрания акционеров (протокол от 06.01.2003 N 1) основными видами деятельности общества являются добыча носителей подземного тепла земли, нефти, минеральных вод, других минеральных ресурсов и поставка их потребителям, геологоразведочные работы по выявлению месторождений геотермальных вод, газа и других полезных ископаемых, разведочное бурение скважин для создания подземных газовых хранилищ, бурение скважин нефтегазового назначения.

12.03.2007 общество письмом от 12.03.2007 N 92 обратилось в антимонопольный орган с просьбой о выдаче ему копии приказа по включению его в Реестр хозяйствующего субъекта, мотивируя тем, что за всю историю существования общества его доля на рынке поставки тепловой энергии Республики Дагестан не превышала 5%.

27.03.2007 общество письмом повторно обратилось в антимонопольный орган о направлении ему копии приказа о включении в Реестр хозяйствующих субъектов и об исключении его из данного реестра.

УФАС по РД письмом от 05.02.2008 N 20-25/185 отказало обществу в удовлетворении заявления об исключении его из регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан.

Не согласившись с отказом антимонопольного органа об исключении из регионального Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, выраженным в письме от 05.02.2008 N 20-25/185, общество обратилось в арбитражный суд.

Как видно из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.11.2008 по делу N А15-363/2008, оставленного без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2009, признано незаконным действие управление об отказе исключить общество из регионального Реестра хозяйствующих субъектов Республики Дагестан, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, выраженное в письме от 05.02.2008 N 20-25/185, и данным решением суд обязал управление исключить общество из регионального Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, включенного приказом управления от 29.08.2001 N 115-а.

Приказом Управления от 22.09.2008 N 128 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан" общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, добыча и поставка тепла в геотермальной воде, в географических границах рынка г.Избербаш и г.Кизляр.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании названного приказа незаконным, считая, что отсутствуют основания для признания ее хозяйствующим субъектом, имеющим доминирующее положение на рынке. Заявление мотивировано тем, что управление нарушает его права и законные интересы.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования общества правильно установил, что оспариваемый приказ антимонопольным органом принят с нарушением антимонопольного законодательства.

В силу подпункта 8 пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В пунктах 3 и 4 Порядка формирования и ведения Реестра (далее - Порядок, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2007 г. N 896, действовавшим на момент издания оспоренного приказа) включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов (независимо от места их государственной регистрации) осуществляются на основании решения Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом. В остальных случаях включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов осуществляются на основании решения соответствующего территориального органа Федеральной антимонопольной службы. Наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями.

Согласно Порядка, при формировании Реестра используется следующая информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35 процентов на рынке определенного товара (с учетом поступления продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации):

результаты анализа товарного рынка (совокупности товарных рынков), проводимого Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями;

результаты рассмотрения Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами) дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, а также ходатайства, уведомления и сведения, представляемые в Федеральную антимонопольную службу (ее территориальные органы) в соответствии с Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";

информация, представляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, в том числе организациями потребителей, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.

В соответствии с пунктами 1 и 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд считает, что оспариваемый приказ не соответствует приведенным нормам. В материалы дела не представлен аналитический отчет, предусмотренный Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, оспариваемый приказ не содержит ссылок на аналитический отчет. Представленные в материалах дела сведения по своему объему и содержанию не соответствуют требованиям предъявленным к аналитическому отчету. В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках аналитический отчет должен соответствовать следующим требованиям.

В аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке.

Аналитический отчет включает:

а) общие положения:

- основание и цель исследования;

- источники исходной информации;

б) временной интервал исследования:

- период, за который анализируется информация;

- основание для выбора данного временного интервала;

в) продуктовые границы товарного рынка:

- наименование товара;

- перечисление основных свойств товара, определяющих выбор покупателя;

- перечень (в случае необходимости) стандартов (ГОСТ/ОСТ) или технических условий (ТУ), регламентов выполнения работ, строительных норм и правил, сертификатов или иных документов, содержащих определенные требования к товару;

- перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству;

- метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка;

- информацию, подтверждающую или уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров;

г) географические границы товарного рынка:

- обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный);

- условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- метод определения и выводы о географических границах товарного рынка;

- информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка;

д) состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке:

- перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения);

- условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц;

- информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия);

- перечень групп покупателей;

- связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде);

е) объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке:

- объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения;

- доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов;

ж) уровень концентрации товарного рынка:

- расчет показателя (показателей) концентрации;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

з) барьеры входа на товарный рынок:

- экономические ограничения;

- административные ограничения;

- стратегию поведения действующих на товарном рынке хозяйствующих субъектов, направленную на создание барьеров входа на рынок;

- наличие среди действующих на товарном рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов;

- другие ограничения;

- оценку преодолимости существующих барьеров входа на товарный рынок;

и) оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке:

- заключение о виде рассматриваемого товарного рынка по степени развития конкуренции;

- оценку перспектив изменения состояния конкурентной среды на рассматриваемом товарном рынке;

- рекомендации по развитию конкуренции на рассматриваемом товарном рынке.

В случае если при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке отдельные этапы не проводились, то в аналитический отчет соответствующие разделы не включаются.

При составлении аналитического отчета допускается перечисление характеристик товарного рынка, выявленных на отдельных этапах анализа и оценки состояния конкурентной среды, без указания способа их определения, за исключением случаев, указанных в подпунктах "а", "г" и "д" пункта 1 Порядка.

По результатам проведенного анализа и оценки состояния конкурентной среды товарного рынка, в том числе в составе отдельных этапов анализа, может составляться краткое описание состояния рынка и развития на нем конкуренции (обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке).

К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов по виду деятельности "Добыча и поставка тепла в геотермальной воде", а исследование рынка антимонопольным органом проведено по виду деятельности "Теплоснабжение". В приказе N 128 не указан код по ОКВЭД, включенного в реестр вида деятельности.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что приказ управления от 22.09.2008 N 128 основан на сведениях РСТ Дагестан от 13.08.2008 N 532-03, представленных в управление на его обращение от 06.08.2008 N 20-06/2139, по объемам реализации тепловой энергии по муниципальным образованиям Махачкала, Кизляр и Избербаш за 2006 год, 2007 год и 1-ое полугодие 2008 года. Этим данным была дана оценка судом в решении от 11.11.2008 по делу NА15-363/2008.

Как правильно указал суд первой инстанции, новых доказательств послуживших основанием для принятия приказа от 22.09.2008 N 128 управление не представило. Письмо УЖКХ г.Избербаш от 22.04.2009 не является доказательством, подтверждающим правомерность принятия оспоренного приказа, так как в этом письме названы три субъекта, вырабатывающие тепловую энергию, которые не охвачены данными РСТ Дагестана, содержащиеся в нем данные соответствуют 22.04.2009, а не дате принятия приказа 22.09.2008.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд не находит основания для отмены оспариваемого судебного акта.

Доводы изложенные в апелляционной жалобе являлись предметом рассмотрений в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы следует отнести на антимонопольный орган. Между тем по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины в целом по делу, рассматриваемому судом.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.05.2009 по делу N А15-292/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

Л.В. Афанасьева А.П. Баканов