Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2008 г. N 16АП-1067/08

г. Ессентуки

Дело N А63-1183/2008-С4-17

11 июля 2008 г.

Вх.16АП-1067/08

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2008 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей: Мельникова И.М., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Фриевым А.Л.,

рассмотрев апелляционную жалобу ГУВД по СК на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.04.2008г. по делу N А63-1183/2008-С4-17 по заявлению ООО "Итал - пицца" к Главному управлению внутренних дел по Ставропольскому краю об обжаловании действий должностных лиц ГУВД по СК по проведению проверки и результатов проверки по акту от 29.11.2007г.,

при участии в заседании:

от ООО "Итал - пицца": Дегтярёва О.А. - по доверенности N 1 от 23.01.2008г.,

от ГУВД по СК: Сатаров Е.В. - по доверенности N 1/10 от 10.00.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Итал - пицца" (далее ООО "Итал - пицца"), г. Ставрополь обратилось в арбитражный суд Ставропольского края к Главному управлению внутренних дел по Ставропольскому краю (далее - ГУВД по СК) со следующими требованиями: признать незаконными действия должностных лиц ГУВД по Ставропольскому краю, выразившееся в проведении проверки ООО "Итал - пицца" с нарушением законодательства; признать недействительными результаты проверки, оформленные актом проверки ООО "Итал - пицца" от 29.11.2007г.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 09.04.2008г. заявление ООО "Итал - пицца" об оспаривании действий должностных лиц ГУВД по Ставропольскому краю удовлетворено; признаны незаконными действия должностных лиц ГУВД по Ставропольскому краю, осуществленные в ходе проведения проверки ООО "Итал - пицца" по вопросу неуплаты в бюджет налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г., выразившиеся в установлении обстоятельств неправомерного применения ООО "Итал - пицца" в период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г. специального налогового режима в виде ЕНВД, в результате чего был не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость в размере 7 043 226 рублей за период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г.

Не согласившись с решением суда, ГУВД по Ставропольскому краю подало апелляционную жалобу. Заявитель считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что имеет место несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. В связи с этим заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ГУВД по Ставропольскому краю в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Итал - пицца" в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 09.04.2008г. проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.04.2008г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.11.2007г. сотрудниками оперативно - розыскной части (по налоговым преступлениям) ГУВД по Ставропольскому краю была проведена проверка ООО "Итал - пицца" по вопросу неуплаты в бюджет налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г.

Проверка была проведена на основании Постановления начальника ОЧР (по НП) ГУВД по Ставропольскому краю N 93 от 14.11.2007г., N 94 от 16.11.2007г.

В рамках реализации указанных полномочий проверяющими 16.11.2007г. был произведен осмотр двух объектов организации общественного питания, а именно кафе "Веранда", расположенного по адресу г. Ставрополь, ул. Маршала Жукова, 1 (ул. Советсткая, 16/1) и кафе "Кордон" расположенного по адресу г. Ставрополь, переулок Кордон Столбик, 1.

В соответствии с актами осмотра, осмотр кафе "Веранда" был начат 16.11.2007г. в 9 часов 45 минут, окончен в 11 часов 00 минут. Осмотр кафе "Кордон" начат 16.11.2007г. в 12 часов 38 минут, окончен в 13 часов 33 минуты. И в том и в другом акте в качестве представителей общественности названы Воропаев И.А. и Березовская И.А., адреса и паспортные данные понятых в протоколе осмотра не отражены.

Проверкой были выявлены нарушения налогового законодательства при осуществлении деятельности на объекте - кафе "Веранда". Нарушений налогового законодательства при осуществлении деятельности на объекте - кафе "Кордон" установлено не было.

При проведении проверки, проверяющими было установлено, что ООО "Итал - пицца" не вправе применять систему налогообложения в виде ЕНВД, так как площадь торгового зала, используемого для обслуживания посетителей в кафе "Веранда" составляет более 150 кв.м., в связи с чем по результатам проверки было установлено не исчисление и неуплата в бюджет налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г. в размере 7 043 226 рублей.

Судом первой инстанции правильно было установлено, что оспариваемыми действиями нарушаются права ООО "Итал - пицца" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Истец указывает на то, что единственным способом подтвердить правомерность своей позиции и исключить в будущем споры с налоговой инспекцией является признание незаконными действий заинтересованного лица, так как налоговый орган получив материалы проверки будет связан доводами установленными сотрудниками МВД, а налогоплательщик, в свою очередь, будет не вправе указывать на недостоверность полученных данных, так как у налогового органа не будет сомнений в правильности фактов выявленных в ходе проведения проверки организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации, если органами внутренних дел при выполнении возложенных на них задач будут выявлены обстоятельства, требующие совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом Российской Федерации непосредственно к полномочиям налоговых органов, то на органы внутренних дел возложена обязанность в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить необходимые материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения. Во исполнение данной нормы приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам Российской Федерации от 22.01.2004г. N 76, АС-3-06/37 утверждена инструкция "О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения".

Статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Взаимодействие налоговых органов и правоохранительных органов в ходе выявления фактов совершения налогоплательщиком различного рода правонарушений нормативно регламентировано.

Из вышеуказанного следует, что использование налоговым органом данных, полученных органами внутренних дел, в целях налогового контроля не противоречит требованиям норм Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем оспариваемые действия существенно затрагивают права ООО "Итал - пицца" как налогоплательщика, поскольку заявителем оспариваются действия в части установления обстоятельств неправомерного применения режима налогообложения в виде ЕНВД по объекту кафе "Веранда".

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории г. Ставрополя применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м. на основании Решения Ставропольской городской думы N 148 от 11 ноября 2005 года "О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Ставрополя".

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с Инструкцией о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в акте проверки отражаются все выявленные нарушения законодательства, а также иные обстоятельства, имеющие значение для принятия правильного и обоснованного решения по результатам проведения проверки.

Как следует из акта, которым были оформлены результаты проверки, проверка была проведена на основании представленных ООО "Итал - пицца" документов за период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г.: копий книг кассиров - операционистов, оборотов по счетам бухгалтерского учета, анализа счета 60, первичных бухгалтерских документов на приобретение товаров (работ, услуг) от поставщиков, данных о реализованной продукции в количественном и суммовом выражениях, копий налоговых деклараций по НДС ИЕНВД, копии договора субаренды нежилого помещения N 9 от 01.10.2006г., копии технического паспорта здания (строения) N 16/1 по ул. Советская (литер А) инв. N 19856, акта осмотра от 16.11.2007г.

Из описательной части акта проверки следует, что факт превышения площади залов обслуживания посетителей, установлен на основании данных технического паспорта и результатов осмотра и обмера площади залов обслуживания посетителей. В акте отражено, что по данным копии технического паспорта объекта общая площадь объекта составляет 771 кв.м., в том числе торговая 448,3 кв.м. В результате обмеров залов обслуживания, произведенных сотрудником ГУП СК "Крайтехинвентаризация" площадь залов обслуживания посетителей определена в размере 437,5 кв.м., в том числе площадь задана первом этаже - 186,2 кв.м., площадь трех залов на втором этаже - 251,3 кв.м.

Из акта осмотра от 16.11.2007г. следует, что при осуществлении осмотра использовался фотоаппарат и лазерный дальномер, в то же время, из акта осмотра не усматривается, что при проведении осмотра была измерена площадь залов обслуживания.

Площадь залов указанная в акте проверки в акте осмотра не отражена. На основании каких данных проверяющими в акте проверки исчислена площадь залов не ясно, так как из акта осмотра следует, что при проведении осмотра Мельниковой М.В. была составлена схема банкетного зала, данные об измерении иных залов отсутствуют.

Ссылка заинтересованного лица, на то обстоятельство, что результаты обмеров залов обслуживания отражены на поэтажном плане объекта суд первой инстанции обосновано не принял, так как в акте осмотра указанное обстоятельство не зафиксировано, в качестве приложения к акту осмотра значатся 2 копии экспликации и схема банкетного зала составленная Мельниковой М.В.

Кроме того, из представленных копий поэтажных планов не возможно установить какие конкретно помещения были обмерены в качестве залов обслуживания посетителей, когда и кем был произведен обмер, данные о полученных размерах в ходе обмера каждого помещения, арифметические вычисления, подтверждающие совокупную площадь залов.

В свою очередь установление указанных обстоятельств имеет существенное значение, поскольку статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что площадью зала обслуживания - площадь специально оборудованных помещений. Наличие в техническом паспорте данных о размере торговой площади не может свидетельствовать о том, что именно эта площадь используется для обслуживания посетителей, так как в соответствии со статьёй 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к площади торгового зала относится площадь специально Оборудованных помещений, предназначенных для обслуживания посетителей. Из изложенного следует, что площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, непосредственно предназначенную для потребления пищи, а также для проведения досуга. Все иные помещения, где потребление пищи клиентами и проведение досуга не предусмотрено в площадь зала обслуживания не включаются.

Как следует из буквального содержания акта осмотра, при осмотре установлено, что с левой стороны от входа расположены столы со стульями, справа от входа - детская площадка, в помещении расположена барная стойка, посередине помещения кафе расположен раздаточный стол, при входе в кафе расположена лестница ведущая на второй этаж. На втором этаже расположено два зала, в одном из которых имеются столы, во втором расположена барная стойка.

При этом в акте не отражено, какая площадь расценена проверяющими в качестве специально оборудованных помещений, предназначенная для обслуживания посетителей.

Данные копии технического паспорта не позволяют достоверно установить факт использования заявителем площади залов обслуживания посетителей, превышающей 150 кв.м., так как не содержат информации о том, что вся торговая площадь помещений специально оборудована для обслуживания посетителей, кроме того, из представленной в материалы дела копии экспликации следует, что к помещениям предназначенным под общепит отнесено 30,1 кв.м. основной площади и 14,6 кв.м. вспомогательной (подсобной) площади.

Данные полученные в ходе осмотра также не содержат информации о размере площади специально оборудованных помещений объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

ООО "Итал - пицца" указало, что в спорный период в помещении велись работы по реконструкции, ремонту и благоустройству, в связи с чем соответствующие части помещений, не использовалась.

В соответствии со статьёй 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из акта проверки и не оспаривается сторонами, кроме копии технического паспорта объекта недвижимости, датированного 12 мая 2004 года, иные правоустанавливающие и инвентаризационные документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений объекта, в ходе проведения проверки не исследовались, что свидетельствует о нарушении норм налогового законодательства, допущенных при определении площади залов обслуживания посетителей.

Кроме того, судом первой инстанции обосновано был принят довод ООО "Итал - пицца" о том, что акт осмотра, составленный 16.11.2007г., не может свидетельствовать о нарушениях налогового законодательства в период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г. В акте проверки не разъяснено, на основании каких документов установлено, что в период с 01.01.2006г. по 30.11.2007г. площадь специально оборудованных помещений превышала 150 кв.м. и не изменялась, ссылки на первичные документы не приведены.

Довод заинтересованного лица о том, что использование площади превышающей 150 кв.м. в период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г. подтверждается объяснениями физических лиц: Головина В.Н., Довгаль Т.Н., Акиншина А.А., Ерохина В.Л., Тишина A.M., опрошенных в ходе проведения проверки не может быть принят во внимание, поскольку из указанных объяснений следует, что опрошенные лица в связи с выполнением своих служебных обязанностей в разные периоды времени посещали кафе, проведения ремонтных работ не видели, либо не помнят, указывают на обстоятельство, что работали все залы обслуживания.

В то же время, из указанных объяснений не следует, что площадь залов превышала 150 кв.м., а также то, что указанные лица смогли визуально определить площадь помещений. Кроме того, опрошенные лица дали объяснения, касающиеся лишь периода времени, в котором они находились в помещении кафе, из чего следует, что из полученных объяснений не представляется возможным сделать вывод об использовании ООО "Итал - пицца" в период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г. помещений для обслуживания посетителей с неизменной площадью, превышающей 150 кв.м.

Иных доказательств, подтверждающих, что площадь помещений используемых для оказания услуг общественного питания в спорный период превышала 150 кв.м. заинтересованным лицом не представлено.

Таким образом, в нарушение Инструкции о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах сборах, в описательной части акта проверки не указаны первичные документы иные обстоятельства, достоверно подтверждающие наличие факта нарушения.

В рассматриваемом случае заинтересованным лицом не был установлен период, в котором у налогоплательщика произошло максимально допустимое изменение величины физического показателя, как и не представлено доказательств, что с 01.01.2006г. ООО "Итал - пицца" использовалась площадь зала для обслуживания посетителей превышающая 150 кв.м., в связи с чем отсутствовали основания для установления обязанности ООО "Итал - пицца" оплачивать налог на добавленную стоимость с 01.01.2006г., как и отсутствовали обстоятельства, свидетельствующие, что с 01.01.2006г. по 30.09.2007г. при осуществлении деятельности в кафе "Веранда Итальяно" ООО "Итал - пицца" правомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД.

Таким образом, действия должностных лиц ГУВД по Ставропольскому краю, осуществленные в ходе проведения проверки ООО "Итал - пицца" по вопросу неуплаты в бюджет налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г., выразившиеся в установлении обстоятельств неправомерного применения ООО "Итал - пицца" в период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г. специального налогового режима в виде ЕНВД, в результате чего был не исчислен и неуплачен в бюджет налог на добавленную стоимость в размере 7 043 226 рублей за период с 01.01.2006г. по 30.09.2007г. не могут считаться законными и обоснованными, противоречат статьям 346.26, 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушают права ООО "Итал - пицца" как налогоплательщика.

Учитывая, что определением Ленинского районного суда г. Ставрополя от 14.12.2007г. ООО "Итал - пицца" отказано в принятии заявления об оспаривании действий ГУВД по Ставропольскому краю в связи с неподведомственностью спора суду общей юрисдикции, Арбитражным судом Ставропольского края правомерно рассмотрен настоящий спор по существу.

При изложенных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

1. Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.04.2008г. по делу N А63-1183/08-С4-17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Главному управлению внутренних дел по Ставропольскому краю - без удовлетворения.

2. Постановление может быть обжаловано в двух месячный срок со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л. Фриев

Судьи

И.М. Мельников И.А. Цигельников