Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 г. N 16АП-938/09

г. Ессентуки

22 июля 2009 года.

Дело N А61-317/2009 16АП-938/09 (1)

Резолютивная часть постановления оглашена 15 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А., и судей: Цигельникова И.А., Сулейманова З.М.

при ведении протокола с/з

секретарем Афашоковым Д.М.

С участием в заседании представителей:

от заявителя:

Фидарова З.О., Галкин Г.Г. - представители по

доверенностям (копии в деле)

от заинтересованного лица:

Доев Т.П. - представитель по доверенности (копия в деле)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Иртелком"

на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 27.03.2009 по делу N А61-317/2009

под председательством судьи Базиевой Н.М.

по заявлению ООО "Иртелком"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия - Алания

о признании незаконными и отмене предписания и постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Иртелком" (далее - Общество, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с заявлением о признании незаконными и отмене предписания и постановления Управление федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия - Алания (далее - Управление, заинтересованное лицо) от 27.02.2009 N 15-003 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс, КоАП).

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 27.03.2009 в удовлетворении требований общества отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения.

Общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт и принять новый об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что Управлением не доказан факт эксплуатации РЭС "АГО. AР1242 AG", установленные по адресам г. Владикавказ, ул. Тхапсаева,4, ул. Владикавказская/Цоколаева 6/7, ул. Весенняя 11/2.

По мнению апеллянта, РЭС "АГО. AР1242 AG", установленное по адресу г. Владикавказ, ул. Доватора,45, используется как абонентское оконечное оборудование, в связи с чем в соответствии с Изъятием из перечня радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации (Приложение к перечню радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации), установленным Правилами регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.10.2004 N 539 не требуется отдельного разрешения на использование радиочастот.

От управления поступил отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании 08.07.2009 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 15.07.2009.

В судебном заседании представитель Общества просил решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Представитель Управления просил суд решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Правильность решения от 27.03.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, изучив апелляционную жалобу и отзыв на нее, Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании приказа N 12 от 06.02.2009 Управлением проведено внеплановое мероприятие контроля осуществления деятельности оператора связи - ООО "Иртелком" на предмет выполнения обязательных требований в области связи. В ходе проверки составлен акт N53634-15-01-03 от 20.02.2009, в котором отражены выявленные при проведении проверки нарушения, в том числе:

- по адресу г. Владикавказ, ул. Доватора,45 размещенное оборудование эксплуатируется без разрешения на эксплуатацию сооружения связи, включая подключенные дома 34 и 35 микрорайонов через коммутатор "Linksys SRW 224 G4" по волоконно-оптическим линиям связи (пункт 1.1 акта);

- установленное РЭС "АГО AP1242 AG" эксплуатируется без разрешения на использование радиочастот и (или) радиочастотных каналов и без регистрации (пункт 1.2 акта).

- по адресу г. Владикавказ, ул. Тхапсаева,4 выявлена самовольная установка и эксплуатация оборудования, в том числе телефонный адаптер "Cisсko АТА 186, РЭС "AIR АР1242 AG", коммутатор "Linksys SRW 224 G4" (пункт 2.1 акта);

- установленное РЭС "АГО AР1242 AG" эксплуатируется без разрешения на использование радиочастот и (или) радиочастотных каналов и без регистрации (пункт 2.2 акта).

- по адресу г. Владикавказ, ул. Цоколаева/Владикавказская, 6/7 выявлена самовольная установка и эксплуатация оборудования, в том числе РЭС "AIR АР1242 AG", коммутатор "Linksys SRW 224 G4", включая подключенные дома 9,7 и 10 микрорайонов через коммутатор "Linksys SRW 224 G4" по волоконно-оптическим линиям связи без разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункт 3.1 акта);

- установленное РЭС "АГО. AР1242 AG" эксплуатируется без разрешения на использование радиочастот и (или) радиочастотных каналов и без регистрации (пункт 3.2 акта).

- по адресу г. Владикавказ, ул. Весенняя,11/2 размещенное оборудование эксплуатируется без разрешения на эксплуатацию сооружения связи, включая подключенные дома 12 микрорайона через коммутатор "Linksys SRW 224 G4" по волоконно-оптическим линиям связи (пункт 4.1);

- установленное РЭС "АГО AР1242 AG" эксплуатируется без разрешения на использование радиочастот и (или\0 радиочастотных каналов и без регистрации (пункт 4.2 акта).

Указанное является, по мнению Управления, нарушением пункта 5 статьи 22, пункта 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон); нарушением требований "Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи", утвержденных Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 N 113.

На основании акта проверки Управлением вынесено предписание от 24.02.2009 N 53634-15-01 об устранении обществом выявленного нарушения не позднее дня, следующего за днем получения предписания.

Управлением 24.03.2009 были составлены протоколы об административном правонарушении N N 11, 08, 05, 02 (в отношении каждого из вышеуказанных адресов) о совершении Обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 статьи 13.4 КоАП РФ.

Рассмотрев протоколы N N 11, 08, 05, 02 от 24.02.2009 Управлением 27.02.2009 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 15-003 о наложении на Общество штрафа в размере 10 тыс. рублей по части 2 статьи 13.4 Кодекса.

Общество, полагая, что оспариваемые предписание и постановление Управления незаконны, оспорило их в суд.

Согласно пункту 1 статьи 24 Закона право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Часть 2 статьи 13.4 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение правил эксплуатации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, правил радиообмена или использования радиочастот либо несоблюдение государственных стандартов, норм или разрешенных в установленном порядке параметров радиоизлучения.

Общество эксплуатирует сооружения связи на основании разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов N 391-08-0206 от 02.06.2008 сроком действия до 01.06.2018. В данном разрешении отражен частотно-территориальный план РЭС (сети), согласно которому Обществом установлены БС типа "Ciscko АР1242АG Aironet AIR BR1310G-E-K9-R" в том числе по адресам: г. Владикавказ, ул. Тхапсаева,4; г. Владикавказ, ул. Цоколаева/Владикавказская, 6/7.

У Общества имеется также разрешение на эксплуатацию сооружения связи N 15-46061-00066 от 03.12.2008 со сроком действия до 17.04.2012, в приложении к которому указаны технические средства связи и их места установки, в том числе: коммутатор Linksys SRW 224 G4 по адресам г. Владикавказ, ул. Тхапсаева,4; г. Владикавказ, ул. Цоколаева/Владикавказская, 6/7.

Разрешения на эксплуатацию сооружения связи по адресам г. Владикавказ, ул. Доватора,45 и г. Владикавказ, ул. Весенняя,11/2 Обществом не представлено.

Суд первой инстанции установил, что предприятие использует РЭС "АГО. AР1242 AG", установленные по адресам г. Владикавказ, ул. Доватора,45, ул. Владикавказская/Цоколаева6/7, ул. Весенняя 11/2, с использованием радиочастот частотой поляризации 2437/V без разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов. Указанные нарушения требований Закона "О связи" образуют, по мнению суда первой инстанции, состав административного правонарушения, ответственность за совершение которых установлена частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ. Однако данный вывод суда первой инстанции является ошибочным.

Наличие либо отсутствие разрешения на эксплуатацию сооружения связи не образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 13.4 Кодекса, поскольку объектом нарушаемых правоотношений являются нарушение правил эксплуатации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, правил радиообмена или использования радиочастот либо несоблюдение государственных стандартов, норм или разрешенных в установленном порядке параметров радиоизлучения.

Как следует из материалов дела, по адресам г. Владикавказ, ул. Тхапсаева,4 и ул. Владикавказская/Цоколаева, 6/7 установлено и эксплуатируются только РЭС, на которые имеется разрешение N 391-08-0206, а по адресу г. Владикавказская 11/2 указанное в акте и протоколе оборудование вообще не установлено.

Управлением не доказан факт эксплуатации РЭС "АГО AР1242 AG", установленных по адресам г. Владикавказ, ул. Тхапсаева,4, ул. Владикавказская/Цоколаева 6/7, ул. Весенняя 11/2, не представлены данных о серийных номерах устройств, факт эксплуатации которых был зафиксирован. При этом согласно административным регламентам, при выявлении устройств, являющихся предметом нарушения, указываются их вид, наименование, серийные номера и другие характеристики.

Кроме того Управлением не представлены в суд доказательства эксплуатации РЭС зафиксированные показаниями технических средств, либо измерениями соответствующими средствами измерений.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 13.4 КоАП РФ.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно отклонил довод Общества о том, что РЭС "АГО AР1242 AG" используется как абонентское оконечное оборудование, а потому на него в соответствии с Изъятием из перечня радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации (Приложение к перечню радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации), установленным Правилами регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.10.2004 N 539 не требуется регистрация, и соответственно, не требуется отдельного разрешения на использование радиочастот.

Согласно п. 10 ст. 2 Закона пользовательское оборудование (оконечное оборудование) - технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

Согласно пункту 1 статьи 2 ФЗ "О связи" абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании услуг связи по передаче данных при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Пунктом 2 Правил оказания услуг по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32 (в редакции от 16.02.2008 N 93), определено, что абонентская линия - это линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Не соответствуют материалам дела выводы суда первой инстанции о том, что указанные выше РЭС находятся в собственности ООО "Иртелком", используются им в предпринимательской деятельности, с их помощью Обществом предоставляются услуги связи группе абонентов, присоединенных к данным РЭС по выделенным линиям. Данные РЭС ООО "Иртелком" использует в качестве базовых станций для передачи радиосигнала.

Представитель общества указал, что Обществом использовалось РЭС "АГО AР1242 AG", расположенное по адресу: г. Владикавказ, ул. Доватора,45, но только в качества абонентского оборудования, поскольку к нему был подключен один пользователь Дзансолов Сослан Васильевич, с которым в последствии был заключен договор. Обратное не было доказано Управлением.

Суд апелляционной инстанции считает правомерными доводы заявителя о том, что при проведении проверки контролирующим органом не были учтены требования Правил и радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств в части содержащихся в них указаний на радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, не подлежащие регистрации.

Правительством РФ к данным Правилам разработано приложение к перечню радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации - "Изъятия из перечня радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации" в пункте 16 которого определено, что пользовательское (оконечное) оборудование радиодоступа (беспроводного доступа) в полосе радиочастот 2400 - 2483,5 МГц с мощностью излучения передающих устройств до 100 мВт включительно регистрации не подлежат (в ред. Постановления Правительства РФ от 25.07.2007 N 476).

Контролирующим органом не представлено суду доказательств, что по техническим параметрам спорное РЭС не подпадает под определение, установленное в пункте 16 Приложения к Правилам.

Протокол об административном правонарушении N 05 не подтверждают довод контролирующего органа о том, что РЭС "АГО AР1242 AG" не является абонентским устройством, в связи с чем, суд считает ошибочными выводы контролирующего органа об эксплуатации без разрешения на использование радиочастот и (или) радиочастотных каналов ООО "Иртелком" РЭС "АГО AР1242 AG", расположенного по адресу: г. Владикавказ, ул. Доватора, 45.

Данная позиция согласуется с сообщением Радиочастотного центра Южного Федерального округа N 20-20-506 от 26.03.2009 в части того, что в соответствии с п. 16 Изъятия из перечня радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации в редакции Постановления Правительства РФ от 12.10.2004 N 539 "пользовательское (оконечное) оборудование радиодоступа (беспроводного доступа) в полосе радиочастот 2400-2483,5 МГц с мощностью излучения передающих устройств до 100 мВт включительно" регистрации не подлежит, то есть если к нему подключен один пользователь.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ Управление не представило доказательств, подтверждающих установленные в акте проверки обстоятельства, свидетельствующие о допущенных нарушениях.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1.5. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В связи с изложенным суд считает, что оспариваемое постановление от 27.02.2009 N 15-003 о наложении административного штрафа по части 2 статьи 13.4 КоАП РФ является незаконным и подлежит отмене.

Поскольку признано незаконным и подлежащем отмене постановление от 27.02.2009 N 15-003, то и требование Общества о незаконности предписания N 53634-15-01 от 24.02.2009, подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Республики Северная Осетия - Алания от 27.03.2009 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных ООО "Иртелком" требований.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 27.03.2009 по делу А61-317/09 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Признать не законными и отменить предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия - Алания от 24.02.2009 N 53634-15-01 постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия - Алания от 27.02.2009 N 15-003 о привлечении ООО "Иртелком" (ИНН 1502024744, расположенное по адресу: Республика Северная Осетия - Алания, г. Владикавказ, ул. Ленина, 2) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двух месячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания.

Председательствующий:

Белов Д.А.

Судьи

Цигельников И.А. Сулейманов З.М.