Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2009 г. N 16АП-1001/09

г. Ессентуки

Дело N А25-365/2009

20 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Мельников И.М.,

судей: Баканова А.П., Луговая Ю.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Валиевой К.А-А.,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 09.04.2009 по делу N А25-365/2009 по заявлению прокурора Карачаево-Черкесской Республики о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Карачаево-Черкесской Республике о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Эбзеева Х.Х., предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (судья Карабанов В.Б.),

при участии в заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 России по Карачаево-Черкесской Республике : Коркмазова С.А. доверенность от 24.03.2009 N 05/4478, Алакаев А.В. доверенность от 11.01.2009 N 05/10;

от прокурора Карачаево-Черкесской Республики: Дармограева Е.Ю.;

от индивидуального предпринимателя Эбзеева Х.Х.: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Прокурор Карачаево-Черкесской Республики (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 России по Карачаево-Черкесской Республике (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 17.03.2009 N 0000130/09 о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Эбзеева Хызыра Хамидовича (далее - предприниматель), предусмотренной статьей 14.05 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 09.04.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал постановление налоговой инспекции от 17.03.2009 N 0000130/09 о привлечении к административной ответственности предпринимателя незаконным и отменил его полностью.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговой инспекцией проведена проверочная закупка, полномочиями на проведения которой она в силу Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не обладает, налоговой инспекцией не установлена виновность предпринимателя в совершении вменяемого ему правонарушения.

Налоговая инспекция обратилась в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт. В обоснование жалобы ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Предприниматель, будучи надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в судебное заседание не направил.

Согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Правильность решения от 09.04.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.03.2009 налоговая инспекция провела проверку отдела услуг сотовой связи в магазине "Темп", принадлежащего предпринимателю, по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники.

В ходе проверки установлено, что при пополнении счета абонента сотовой связи с использованием персонального компьютера на сумму 50 рублей оператор Узденова А.Т. не применила контрольно-кассовую машину, чек не выдала. По факту неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 04.03.2009 и вынесено постановление от 17.03.2009 N 0000130/09 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 3000 рублей штрафа.

Не согласившись с данным постановлением, прокурор обратился в арбитражный суд.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что представленные налоговой инспекцией доказательства не могут считаться допустимыми и подтверждать правомерность привлечения общества к административной ответственности (часть 3 статьи 26.2 Кодекса), так как получены в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия, проверочной закупки.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Признавая незаконным обжалованное постановление инспекции, суд первой инстанции сделал вывод о том, что сотрудником налоговой инспекции в магазине предпринимателя проведена проверочная закупка.

Довод инспекции о покупке инспектором товара в личное пользование для собственных нужд судом не принят.

Данный вывод не может быть подтвержден апелляционным судом по следующим основаниям.

Право налоговых органов проводить проверки организаций и индивидуальных предпринимателей на предмет соблюдения требований Закона N 54-ФЗ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов закреплено в статье 7 данного Закона. При этом названным Законом не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании проверочной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В данном случае в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона налоговой инспекцией проводилась именно проверочная закупка. Законом не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в личных целях. В материалах дела не имеется данных о возвращении купленного товара и получении налоговой инспекцией денежных средств, следовательно, оплачивая услуги сотовой связи, сотрудник налоговой инспекции выступал в роли обычного покупателя, а не осуществлял проверочную закупку.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что инспекция в подтверждении вины предпринимателя в совершенном правонарушении не доказала обстоятельства, свидетельствующие о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение его работником контрольно-кассовой машины. В постановлении инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности не отражено, в чем конкретно выражается вина предпринимателя. В то же время из материалов дела видно, что в проверяемом помещении предприниматель установил ККМ модели Меркурий -130Ф, которая находилась в рабочем состоянии.

На основании данных обстоятельств суд пришел к выводу о недоказанности вины предпринимателя в совершении вменяемого ему правонарушении, а, следовательно, и об отсутствии оснований для привлечения его к административной ответственности.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленное предпринимателем требование, поскольку пришел к выводу об отсутствии вины предпринимателя и о том, что представленные налоговой инспекцией доказательства не могут считаться допустимыми и подтверждать правомерность привлечения общества к административной ответственности , при этом суд не учел, что в силу статьи 14.5 Кодекса административная ответственность наступает за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно статье 1 Закона N 54-ФЗ под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовых машин иных указанных в Законе N 54-ФЗ видов контрольно-кассовой техники названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин. Кроме того, операции по приему денежных средств через терминалы не подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса. Данная позиция изложена в постановлении президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2008 N 13007/07.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, которым постановление налоговой инспекции от 17.03.2009 N 0000130/09 о привлечении к административной ответственности предпринимателя признано незаконным и отменено.

Нарушений процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (ст. 270 АПК РФ) не установлено.

В соответствии с частью 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 09.04.2009 по делу N А25-365/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

А.П. Баканов Ю.Б. Луговая