Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2008 г. N 16АП-1371/07

г. Ессентуки

А61-279/07-5

21 ноября 2008 г/

Дело N 16АП-1371/07

Резолютивная часть постановления оглашена 19 ноября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 ноября 2008 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Луговой Ю.Б., судей: Мельникова И.М., Казаковой Г.В.

при ведении протокола с/з секретарем Валиевой К.А.-А.

С участием в заседании представителей:

от истца:

Рассказов М.Ю. представитель по доверенности от 26.09.2008, Яхудина Т.Ф. - представитель по доверенности от 26.09.2008

от ответчика:

Габуев И.Т. - адвокат, уд. N 53 от 23.08.2005, Дзуцев Ю.А. - директор, паспорт 90 05 746835

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Центральный универмаг"

на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 26.07.2007

по делу N А61-279/07-5 (судья Адаев О.С.),

по иску закрытого акционерного общества "Марс-Р" к открытому акционерному обществу "Центральный универмаг" о взыскании 8.335.461 руб.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Марс-Р" (далее - ЗАО "Марс-Р", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с иском к отрытому акционерному обществу "Центральный универмаг" (далее - апеллянт, ОАО "ЦУМ", ответчик) о расторжении договора N 4 от 17.04.2006; изменении п. 3.1 договора N 4 от 17.04.2006 на иную редакцию; изменении приложения N 1 к договору подряда N 4 от 17.04.2006; взыскании 3.840.932 руб. - стоимости выполненных работ; задолженность в сумме 234.327 руб. - за использование башенного крана; 181.452 руб. - убытков, причиненных кражей; 3.726.492 руб. - упущенной выгоды.

В ходе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял исковые требования. В последнем уточнении ЗАО "Марс-Р" просило суд: расторгнуть договор подряда, взыскать с ОАО "ЦУМ" 4.608.969 руб., из которых 4.374.672 руб. задолженности за выполненные работы; 281.452 руб. - ущерб в результате кражи; 52.875 руб. - стоимость использования башенного крана. От требований внести изменения в договор подряда N 4 от 17.04.2006, а также от требований о взыскании 3.726.492 руб. убытков истец отказался.

ОАО "ЦУМ" признало требования на сумму 117.036 руб. убытков от кражи.

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 26.07.2007 по делу А61-279/07-5 с ОАО "ЦУМ" в пользу ЗАО "Марс-Р" взыскано 2.430.617 руб. задолженности (убытков) по договору; 117.036 руб. - убытков от кражи, а всего взыскано 2.547.653 руб.; производство по делу в части требований о внесении изменений в договор подряда N 4 от 17.04.2006 и взыскании 3.726.492 руб. прекращено; договор подряда N 4 от 17.04.2006 расторгнут; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с таким решением, ОАО "ЦУМ" направило апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 26.07.2007 по делу N А61-279/07-5 отменить и принять новый судебный акт.

Определением от 13.09.2007 производство по делу было приостановлено ввиду назначения строительно-технической экспертизы.

Определением от 02.09.2008 производство по делу возобновлено. Рассмотрение жалобы назначено на 29.09.2008.

Определением от 06.10.2008 рассмотрение дела было отложено на 27.10.2008. Суд удовлетворил ходатайство ЗАО "Марс-Р" о вызове в судебное заседание экспертов Пятигорского отдела ГУ "Ставропольская лаборатория судебных экспертиз" Минюста РФ Мустафина А.Н., Малофеева А.И., Иванова Э.П., Захарчука А.Н. для дачи пояснений по экспертному заключению.

Судебное заседание от 27.10.2008 было отложено в порядке ст. 158 АПК РФ в целях проведения сторонам совместного обследование объектов. Суд обязал стороны провести совместное обследование объектов по результатам составить акт обследования, произвести расчет объемов выполненных работ, с разбивкой на договорной и фактический объемы, выполненных работ; отдельно указать работы, выполненных сверх договора и их стоимость.

Стороны требования суда не выполнили, обследование спорного объекта не провели.

В судебном заседании представители ОАО "ЦУМ" поддержали апелляционную жалобу по доводам, изложенным в ней, пояснили, что оспаривают решение в части взыскания 2.430.617 руб. долга за строительно-монтажные работы. На вопрос судебной коллегии представители ОАО "ЦУМ" пояснили, что договор подряда был заключен. Объем работ, перечень и стоимость работ в договоре указаны. Оплата производилась вовремя. Договор со стороны истца исполнен не полностью. Работы по усилению пилястров и балок по осям 5,8 истец не делал, указанные работы делались собственными силами ОАО "ЦУМ". Справки формы КС-2 подписаны почти все, за исключением двух последних. Однако ни в одной справке КС-2 не указаны работы по усилению пилястров и балок. Условие о цене договора не изменялось. Ссылка ЗАО "Марс-Р" на дополнительное соглашение об изменении стоимости бетона с 8.000 руб. до 12.099 руб. несостоятельна, поскольку дополнительное соглашение не подписано ОАО "ЦУМ". Оплаты работ по новой цене не проводилось, следовательно, со стороны ответчика отсутствуют последующее одобрение сделки. Дополнительно суду пояснили, что с решением суда не согласны в части взыскания 2 430 617 рублей. В части взыскания 117.000 руб. исковые требования признали. Ответчик пояснил, что 17.04.2006 был заключен договор подряда между ЗАО "Марс-Р" и ОАО" ЦУМ". К договору было приложение N 2, в котором указаны 12.000.000 руб. общая сумма договора, из расчета 8.000 руб. за куб. м. бетона.

Подрядчик умышленно затягивал начало строительство, так как у него отсутствовала лицензия на проведение строительных работ. Лицензия была получена 17.07.2006, а договор заключен 17.04.2006. ОАО "ЦУМ" перестало подписывать формы КС-2, где указана сумма 12.099 руб. В последующем для сдачи и приемки тех объектов, которые были выполнены, создана комиссия в составе представителей ЗАО "Марс-Р", ОАО "ЦУМ". Комиссией было установлено, что залито 843 куба бетона. Суд первой инстанции не принял во внимание замеры, установленные независимой комиссией и произвел расчет суммы задолженности исходя из стоимости 1 куб. м. равной 12.099 руб. Перед истцом имеется переплата. Оплачено 9.105.910 руб.. Хотя работы выполнены на 6.783.040 руб. переплата составляет 2.547.557 руб. Экспертиза установила объем выполненных работ 844,27 куб. м. ЗАО "Марс-Р" утверждает, что они сделали еще 73 куба. ЗАО "Марс-Р" выполнило работы не предусмотренные проектной документацией, а именно: подняла полы на 30 см, что привело к увеличению объема бетона на 38 куб.м, сделала консоль-балки - 13 куб.м., Разница колон - 6,67 куб.м, была передвинута стена лестничной площадки больше, хотя проектом предусмотрена изменение стены на 3 куб.м. - 8,20 куб. м. Кроме того, не учтены 28, 6 куб. м. Общий объем работ, подлежащий оплате составляет 815,62 куб. м. ОАО "ЦУМ" готово оплатить указанный объем работ по цене 8.000 руб. за 1 куб. м.

Представители "Марс-Р" возражали об удовлетворении апелляционной жалобы, просили оставить решение суда без изменения. Дополнительно пояснили, что работы по усилению пилястров и балок проводились ЗАО "Марс-Р", что подтверждено локальным сметным расчетом. Общая стоимость работ по усилению пилястров и балок составляет 717.858 руб. объемом 22 т 760 кг. ОАО "ЦУМ" оплачивало подрядные работы по новой цене- 12.099 руб. за 1 куб.м., что подтверждено платежным поручением от января 2007 года. Все работы сделаны с согласия заказчика. Все необходимые акты заказчиком подписаны. Все работы, выполненные сверх проектной документации были с устного согласия заказчика. Фактический объем выполненных работ составляет 998 куб.м. Удорожание стоимости бетона произошло в августе месяце. С дополнительным соглашением обратились в ноябре. Изменения в проектную документацию были внесены в августе в чертеж, именно как изменения. Суд первой инстанции при принятии решения рассчитывал сумму задолженности по объему и стоимости железобетона, так как арматура подорожала, то и бетон тоже подорожал.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с требованиями ст. ст. 266 -271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, исходя из доводов, содержащихся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, считает, что жалоба ОАО "ЦУМ" подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда РСО-Алания от 26.07.2007, в порядке ч.5 ст. 268 АПК РФ проверяется только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений об этом.

Материалами дела установлено, что 17.04.2006 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда N 4 "Реконструкция торгового центра", по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций выполнить работы по реконструкции торгового центра в г. Владикавказе, ул. Ген. Плиева, 17 (том 1 л.д. 19- 32).

Объем работ и их перечень стороны согласовали в приложениях N 1 и 2 к договору (том 1 л.л. 33-34), согласно которым истец должен был выполнить: подготовку под фундаменты; устройство монолитных ж/б фундаментов, стен; устройство монолитных ж/б колонн; устройство бетонного пола; устройство монолитных ж/б перекрытий; устройство монолитных ж/б лестниц; усиление пилястр и балок перекрытия по осям 5-8; устройство монолитных ж/б плит перекрытия по осям 5-8; устройство монолитных ж/б плит покрытия. Всего объем строительно-монтажных работ по проекту составил 1.500 куб.м. Стоимость работ стороны определили в размере 8.000 руб. за куб.м., что составило 12.000.000 руб. Согласно п. 16.3 договора, цена работ может быть изменена по взаимному согласию сторон, что закрепляется дополнительным соглашением.

Порядок оплаты работ оговорен в разделе 12 договора, согласно которому платежи по договору проводятся заказчиком ежемесячно, не позднее чем через 10 дней после подписания акта приемки выполненных работ. Стоимость выполненных работ оплачивается заказчиком по договорной цене.

Работы, предусмотренные договором, должны быть начаты 24 апреля 2006 года и закончены 31 октября 2006 года (п. 3.1 договора).

Правоотношения, связанные с договором строительного подряда регулируют нормы параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 Кодекса).

Суд первой инстанции, принимая решение в обжалуемой части, пришел к выводу, что ЗАО "Марс-Р" на спорном объекте выполнило строительно-монтажных работ в объеме 1.046 куб.м.

Однако истец утверждает, что он собственными силами произвел строительно-монтажные работы в объеме 998 куб.м., из которых:

- подготовка под фундаменты - 34,7 куб.м.;

- устройство монолитных ж/б фундаментов - 271,4 куб.м.;

- устройство монолитных ж/б колонн - 55,14 куб.м.;

- устройство бетонного пола - 56,8 куб.м.;

- устройство монолитных ж/б перекрытий - 415,5 куб.м.;

- устройство монолитных ж/б лестниц - 10,18 куб.м.;

- усиление пилястр и балок перекрытия по осям 5-8 - 22,46 куб.м.;

- устройство монолитных ж/б плит перекрытия по осям 5-8 - 29,8 куб.м.;

- устройство монолитных ж/б плит покрытия - 76 куб.м.;

- парапет - 7,5 куб.м.

В объем выполненных работ истец также включил работы по монтажу опалубки и армирование перекрытия отм. 4,1 и демонтаж в объеме 300 м.кв. или 76 куб.м.

В подтверждение объема выполненных работ истец представил акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости выполненных работ по форме КС-3 (том 2 л.д. 122-150).

Согласно указанным доказательствам ответчик принял строительно-монтажных работ на сумму 5.617.723 руб. (КС-2, КС-3 май - октябрь). Акты за ноябрь, декабрь, февраль ответчиком не подписаны.

В целях определения фактического объема выполненных работ стороны провели контрольный обмер на объекте (протоколы обмера том 3 л.д. 80-86). Общий объем работ, выполненных силами истца, согласно протоколам составил 885,88 куб.м.

В суде апелляционной инстанции по делу была назначена судебно-строительная экспертиза. Из заключения N 256/16 и показаний экспертов, допрошенных в ходе судебного разбирательства, общий объем выполненных работ ЗАО "Марс-Р" составил: 844,27 куб. м. - устройство бетонных и железобетонных монолитных конструкций; 12,34 куб. м. - монтаж металлических конструкций балок и усилений пилястр. Итого - 856,61 куб.м.

В судебном заседании представители истца заявили о неучтенных экспертизой работах в объеме 73,3 куб.м., из которых: подготовка под фундаменты - 27,3 куб.м. бетона (9,8 м по осям 1-4; 9,3 м по осям 5-8; 8,3 м по осям 9-10); устройство монолитных полов - 38,8 куб.м. бетона (11,5 м. по осям 1- 4; 27,3 м по осям 5-8), а так же устройство парапета по осям 5-8, что составляет 7 м.

Согласно проектной документации работы по подготовке под фундамент составляют 17,27 м3 (6,78 м3 по осям 1-4, 6,13 м3 по осям 5-8, 4,36 м3 по осям 9-10). Следовательно, превышение договорного объема работ по данной позиции составило 10,03 куб.м. По устройству бетонного пола превышение договорного объема составило 11,48 куб.м. Работы по устройству парапета по осям 5-8 вообще не предусмотрены проектной документацией.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

ЗАО "Марс-Р" о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщило ОАО "ЦУМ", а произвело их без согласия последнего и включило в акты приемки работ наряду с работами, выполненными в соответствии с договором. Ответчик не давал согласия на эти работы и в последствии.

Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ.

В сумму взыскиваемых убытков ЗАО "Марс -Р" включило работы по разборке, демонтажу существующих конструкций и по монтажу металлоконструкций дебаркадера в количестве 12,34 тонн (установлено экспертизой). На эти работы составлена смета в государственных расценках стоимостью 1.410.315руб.

Однако в деле отсутствуют доказательства выполнения истцом указанных работ.

Из анализа представленных суду доказательств в их совокупности, судебная коллегия приходит к выводу, что объем выполненных работ по договору составляет 856,61 куб.м., и исходя из этого объема истец вправе претендовать на возмещение убытков.

ЗАО "Марс-Р" при определении размера убытков исходил из стоимости подрядных работ в сумме 12.099 руб. за 1 куб.м.

Статья 709 ГК РФ, предусматривает, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Как было отмечено ранее, стороны в договоре подряда N 4 согласовали стоимость работ в размере 12.000.000 руб. из расчета 8.000 руб. за 1 куб.м. железобетона. Цена договора подряда являлась фиксированной и могла быть скорректированной, путем заключения дополнительного соглашения.

Пунктом 14.12 договора предусмотрено, что при увеличении темпов инфляции во время строительства по сравнению с моментом начала работ стороны договариваются об изменении стоимости работ, если таковое изменение является, по мнению одной из сторон, необходимым. Изменение стоимости закрепляется дополнительным соглашением сторон, становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью настоящего договора.

Какие-либо дополнительные соглашения по увеличению стоимости выполненных работ между истцом и ответчиком не заключались, следовательно, вывод суда первой инстанции о соблюдения истцом условий договора, предусматривающих порядок изменения стоимости работ за 1 куб.м. с 8.000 руб. на 12.099 руб., является неправомерным.

Довод истца о том, что следует руководствоваться дополнительным соглашением N 1 от 31.10.2006 (том 1 л.д. 72), согласно которому изменена договорная стоимость подрядных работ, несостоятелен.

В статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право сторон по обоюдному согласию изменить условия договора. По общему правилу, установленном в пункте 1 статьи 452 Кодекса, соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор.

Договор не содержит условий о возможности изменения условий договора в одностороннем порядке. Из материалов дела следует, что дополнительное соглашение к договору подряда ЗАО "Марс-Р" направило в адрес ОАО "ЦУМ" 17.11.2006 (том 1 л.д. 70, 71) Указанное соглашение заказчиком подписано не было. Молчание в силу пункта 2 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации не выражает согласия ответчика на изменение цены.

С ноября 2006 года истцом изменена цена строительно-монтажных работ по договору в одностороннем порядке. С этого момента ответчик не подписывал формы выполненных работ КС-2, КС-3 где указана стоимость работ в размере 12.099 руб.

Ссылка истца на одобрение ответчиком дополнительного соглашения от 31.10.2006, выразившееся в оплате выполненных работ по платежному поручению N 1 от 11.01.2007 (том 3 л.д. 4), судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Информационном письме от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса РФ", судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки могут пониматься конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ).

Платежное поручение N 1 не может рассматриваться как действие по одобрение дополнительного соглашения, поскольку в самом поручении указано, что платеж в сумме 500.000 руб. является авансом по счету от 17.04.2006.

Следовательно, на момент рассмотрения спора стоимость подрядных работ по договору N 4, выполненных ЗАО "Марс-Р", исходя из договорной цены - 8.000 руб., составила 6.852.880 руб. Данная стоимость работ оплачена ответчиком в полном объеме. Поскольку наличие долга истцом документально не доказано, суд первой инстанции необоснованно взыскал с ОАО "ЦУМ" задолженность (убытки) в размере 2.430.617 руб.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда РСО-Алания от 26.07.2007 в части взыскания 2.430.617 руб. подлежит отмене, с принятием по делу в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Ввиду изменения пропорции удовлетворенных требований, решение суда первой инстанции в части взыскания госпошлины по иску подлежит изменению.

Госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1.000 руб. в порядке ст. 110 АПК РФ относится на истца и подлежит взысканию в пользу ОАО "ЦУМ". Излишне уплаченная госпошлина по жалобу в сумме 9.000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 26.07.2007 по делу N А61-279/07-5 в части взыскания с ОАО "ЦУМ" 2.430.617 руб. отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований в части взыскания с ОАО "ЦУМ" убытков (долга) в размере 2.430.617 руб. отказать.

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 26.07.2007 по делу N А61-279/07-5 в части взыскания с ОАО "ЦУМ" и ЗАО "Марс-Р" госпошлины по иску изменить.

Взыскать с ОАО "Центральный универмаг" в доход федерального бюджета 877 руб. 20 коп. госпошлины по иску.

Взыскать с ЗАО "Марс-Р" в доход федерального бюджета 33.667 руб. 65 коп. госпошлины по иску.

В остальной части Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 26.07.2007 по делу N А61-279/07-5 оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "Марс-Р" в пользу ОАО "Центральный универмаг" 1.000 руб. расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить ОАО "Центральный универмаг" из федерального бюджета 9.000 руб. излишне уплаченной госпошлины по жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двух месячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания.

Председательствующий

Луговая Ю.Б.

Судьи

Мельников И.М. Казакова Г.В.