Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 16АП-2311/08

г. Ессентуки

Дело N А15-945/2008

04 мая 2009 г.

Вх.16АП-2311/08(2)

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей: Белова Д.А., Луговой Ю.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Амироковой Я.Х.,

рассмотрев апелляционную жалобу ОАО "Дагстекло" на решение Арбитражного суда Рес-

публики Дагестан от 23.09.2008. по делу N А15-945/2008 по исковому заявлению ОАО

"Дагстекло" к ООО "Кавказрегионгаз" о взыскании 98 760 079 руб. убытков

при участии в заседании:

от ОАО "Дагстекло": Магомедов П.М. - директор, Назаров Д.Б. - по доверенности от

17.04.08,

от ООО "Кавказрегионгаз": Занкин Д.Б. - по доверенности от 07.04.09, Хапилин А.Б. - по доверенности от 01.01.09, Лукьянчиков М.И. - по доверенности от 13.03.09, Мочалов С.И. - по доверенности от 01.01.09, Силка И.В. - по доверенности от 01.01.09, Гамзатов И.М. - по доверенности от 01.01.09,

от ООО "Газпром трансгаз Махачкала": не явился, извещено 10.04.2009,

от Управления Ростехнадзора по РД: не явился, извещены 10.04.09,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Дагстекло" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" (далее - ООО "Кавказрегионгаз") о взыскании 98 760 079 рублей реального ущерба.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, судом привлечены общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Махачкала" и Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по РД (далее - Управление технадзора по РД).

Судом рассмотрены уточненные требования истца и решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.09.2008. в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что доводы истца о нарушении ответчиком порядка прекращения или ограничения подачи энергии и газа организациям потребителям при неоплате поданных топливно-энергетических ресурсов, утвержденных Постановлением Правительства РД от 05.01.98 N 1, сами по себе не влияют на обоснованность требований. Истец не доказал причинную связь между действиями ответчика по прекращению подачи газа и наступившими последствиями, а также размер убытков.

Не согласившись с данным решением суда, общество обжаловало его в апелляционном порядке. В своей апелляционной жалобе общество указало, что выводы суда об отсутствии со стороны истца оплаты за потребленный газ противоречат материалам дела. Ссылка суда на отсутствие доказательств убытков (первичных документов) необоснованна, поскольку истец представил в суд все первичные документы (счета-фактуры, платежные поручения, акты, сметы и другие доказательства). Представленные в дело акты осмотра стекловаренной печи подтверждают причинение ущерба в результате отключения подачи газа. Весь перечень работ, необходимых для восстановления стекловаренной печи, изложен в дефектном акте, достоверность и полнота содержания которого подтверждено экспертным заключением, составленным ЗАО "Стромизмеритель". Ответчиком также не соблюден порядок прекращения подачи газа, утвержденный Постановлением Правительства РФ N 1 от 05.01.1998. Истец относится к числу предприятий - "опасных производственных объектов", что подтверждается имеющейся лицензией, свидетельством регистрации и картой учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов. Таким образом, ответчик в нарушение утвержденного порядка прекратил подачу газа, чем причинил предприятию ущерб. В судебном заседании представители истца поддержали апелляционную жалобу и просили ее удовлетворить, взыскав с ответчика 98 760 079 руб.

Постановлением апелляционного суда от 23.01.2009. решение суда изменено, исковые требования ОАО "Дагстекло" удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 88 067 381 руб. убытков, 575 000 руб. стоимости экспертизы, 23 194 руб. стоимости авиабилетов и 1000 руб. государственной пошлины. В остальной части иска истцу отказано.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 19.03.2009. постановление апелляционного суда от 23.01.2009. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд. В своем постановлении кассационный суд указал, что вопрос о распространении на истца Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998. N 1, должен быть исследован и оценен судом. Кроме того, кассационный суд указал, что в печи до прекращения подачи газа имелись мелкие трещины, незначительные покраснения в швах бакоровых брусьев. В период прекращения ответчиком подачи газа печь работала на резервном топливе истца, после возобновления подачи газа печь работала до 20.10.2007. Названные обстоятельства не отражены в заключении эксперта. Апелляционному суду следует выяснить, является ли прекращение подачи газа единственным обстоятельством, приведшим к разрушению печи и повлекшим убытки для истца, с учетом наличия дефектов в печи до прекращения подачи газа, работы печи после возобновления подачи газа (с 28.06.2007 по 20.10.2007), а также работы печи на резервном топливе. При таких обстоятельствах вывод суда о доказанности причинения ответчиком ущерба является преждевременным.

При новом рассмотрении апелляционной жалобы ОАО "Дагстекло" истец поддержал ее доводы и просил ее удовлетворить. Истцом также было заявлено ходатайство о допросе эксперта, проводившего экспертизу. Кроме того, во исполнение постановления кассационного суда истец пояснил, что прекращение подачи газа является единственным обстоятельством разрушения стекловаренной печи и причинения убытков. Указанные в актах мелкие трещины и незначительные покраснения являются штатными и не являются дефектами, нарушающими техническое состояние элементов конструкции печи. Применяемые в строительстве стекловаренных печей огнеупорные материалы содержат в себе кварц, который при резком изменении температуры разрушается, что привело к разрушению данных огнеупорных материалов и деформации металлоконструкций под их воздействием. Эксплуатация стекловаренной печи после возобновления подачи газа (с 28.06.2007 по 20.10.2007) возможна, но зависит от степени термических и механических повреждений. Резервное топливо применяется для краткосрочного использования (не более 72 часов). Имеющиеся в деле документы (лицензия, свидетельство о регистрации, карта учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов) свидетельствуют, что стекловаренная печь N 1 и система газопотребления является целостным объектом, относящемуся к категории опасных производственных объектов, что также подтверждается утвержденным Управлением по технологическому и атомному надзору Положением о производственном контроле соблюдения требований промышленной безопасности при эксплуатации опасных производственных объектов по ОАО "Дагстекло".

Представители ООО "Кавказрегионгаз" в судебном заседании апелляционного суда заявили ходатайство об отводе эксперта, а затем в стадии судебных прений об отводе составу суда. В связи с заявленным отводом составу суда для его разрешения в судебном заседании был объявлен перерыв до 04.05.2009. Определениями апелляционного суда от 28.04.2009 и 04.05.2009 в удовлетворении заявленных отводов эксперту и составу суда отказано. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Согласно отзыву ответчика и пояснениям его представителей истцом не доказан размер убытков первичными документами, о чем также сказано в постановлении кассационной инстанции; согласно актам осмотра от 08.02.2007 и 10.05.2007 (до отключения газа) в стекловаренной печи имелись мелкие трещины, дренажные канавы забиты шлаком. Апелляционным судом не опровергнуты выводы суда первой инстанции о том, что в реестр опасных объектов включена не сама стекловаренная печь N 1, а система газопотребления, в связи с чем Порядок прекращения подачи энергии на истца не может быть распространен, о чем также указано в постановлении кассационной инстанции. Не дана оценка тому обстоятельству, что печь была запущена после предупреждения об отключении газа, что свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны истца; имеется вина истца в причинении ему убытков; истек срок службы работы печи N 1; отсутствуют доказательства принадлежности печи истцу на праве собственности; отключение газа не является единственным обстоятельством причинения ущерба, поскольку ряд повреждений печи имелся задолго до отключения подачи газа; после первого отключения газа печь продолжала работать.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились.

Рассмотрев апелляционную жалобу и материалы дела, выслушав доводы истца, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения решения суда и частичного удовлетворения иска по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, истцом и ответчиком заключен договор поставки газа N 12-Н-24/00-0150-07 от 01.12.2006., в соответствии с которым ООО "Кавказрегионгаз" обязался поставлять ОАО "Дагстекло" в 2007 году газ в согласованных объемах. Пунктом 6.1. договора предусмотрено, что полное или частичное отсутствие оплаты за газ в сроки, оговоренные в договоре, является основанием для сокращения поставки газа, вплоть до полного ее сокращения. Ссылаясь на наличие непогашенной задолженности истца перед ответчиком за поставленный газ последний полностью прекратил подачу газа обществу в период с 29.05.2007. с 14 час.20 мин. по 04.06.2007. и с 18.06.2007. с 15 час. 20 мин. по 27.06.2007.

В обоснование наличия задолженности общества перед ООО "Кавказрегионгаз" последний представил решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.09.2007. по делу N А15-974/07, которым с ОАО "Дагстекло" в пользу ООО "Кавказрегионгаз" взыскано 15081597 руб. 18 коп. Кроме того, ответчик представил доказательства предупреждений о возможном отключении подачи газа в связи с наличием задолженности.

Истец в своих исковых требованиях указывает, что в результате незаконного прекращения подачи природного газа стекловаренная печь N 1 пришла в состояние неуправляемого теплового режима, что привело к разрушению печи, кристаллизации стекломассы и невозможности дальнейшей ее эксплуатации, в связи с чем ему причинен ущерб в размере 98760079 рублей. Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения ОАО "Дагстекло" в Арбитражный суд Республики Дагестан с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований общества суд указал, что обществом не доказан размер убытков, а также отсутствует причинная связь между отключениями подачи газа и причинением убытков. Кроме того, суд указал, что действия ответчика по прекращению подачи газа являются правомерными, поскольку договором на поставку газа предусмотрено право ответчика на прекращение поставки газа в случае наличия задолженности по оплате ранее поставленного газа.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Кодекса под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Таким образом, для предъявления исковых требований о взыскании реального ущерба истцу достаточно доказать размер расходов, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Как следует из обстоятельств дела, факты прекращения ответчиком подачи газа истцу в период с 29.05.2007. с 14 час.20 мин. по 04.06.2007. и с 18.06.2007. с 15 час. 20 мин. по 27.06.2007. подтверждаются материалами дела и не оспариваются сторонами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998. утвержден Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов. Данный Порядок определяет последовательность действий энергоснабжающей или газоснабжающей организации по прекращению или ограничению подачи топливно - энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии и газа) на основании пункта 5 статьи 486 и пункта 1 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации при неоднократном нарушении организацией - потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно - энергетических ресурсов (неоплата за два периода платежа, установленных договором).

ОАО "Дагстекло" относится к числу предприятий - опасных производственных объектов, что подтверждается лицензией N ЭВ-32-000144 (КС), свидетельством регистрации А-32-00613, картой учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов (т.4 л.д.56-58). В связи с этим апелляционный суд приходит к выводу о том, что система газопотребления и печь N 1 являются целостным и опасным производственным объектом, в связи чем положения указанного Порядка прекращения подачи газа распространяются на истца. Сама по себе печь в отрыве от системы газопотребления не может функционировать, в связи с чем указанные элементы следует рассматривать в их совокупности.

Пункт 2 Положения предусматривает, что настоящий Порядок является льготным и распространяется на организации - потребители, прекращение или ограничение подачи топливно-энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, а также на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно - коммунального хозяйства, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных организаций и метрополитен.

Таким образом, указанный Порядок применяется как в отношении организаций потребителей, прекращение или ограничение подачи топливно-энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, но и на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно - коммунального хозяйства, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных организаций и метрополитен.

В связи с этим данный Порядок применяется также на истца, прекращение подачи газа которому может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, о чем также свидетельствует также постановка на учет стекловаренной печи в реестре опасных производственных объектов.

Утвержденный Порядок обеспечивает публичные интересы и исходит из того, что экономически более слабой стороной в данных правоотношениях является потребитель ресурсов, интересы которого защищаются государством в приоритетном порядке. Данный документ распространяется на юридических лиц, прекращение (ограничение) подачи ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и повлечь иные опасные последствия, направлен на защиту прав и интересов таких лиц (льготных потребителей), на обеспечение им права на получение топливно-энергетических ресурсов. В связи с чем доводы ответчика о не применении в отношении истца указанного Порядка подлежит отклонению

Пунктами 3,4 данного Порядка предусмотрено, что при неоплате организацией - потребителем поданных ей (использованных ею) топливно - энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию - потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно - энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно - энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию - потребителя, за сутки до введения ограничения.

Ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов производится:

организацией - потребителем самостоятельно в указанный в предупреждении срок путем

сокращения использования этих ресурсов; энергоснабжающей или газоснабжающей организацией путем принудительного ограничения подачи указанных ресурсов. При этом энергоснабжающая или газоснабжающая организация имеет право в присутствии представителей государственного энергетического надзора и организации - потребителя произвести необходимые оперативные переключения в энергетических установках, принадлежащих организации - потребителю, если со своих объектов она не может реализовать принадлежащее ей право ограничения потребления топливно-энергетических ресурсов. Возобновление подачи топливно-энергетических ресурсов осуществляется на основании соглашения сторон по результатам рассмотрения конфликтной ситуации и мер, принятых организацией - потребителем.

Если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов организацией - потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно - энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В указанный срок организация - потребитель обязана погасить имеющуюся задолженность или принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования в связи с прекращением подачи топливно - энергетических ресурсов. Энергоснабжающая или газоснабжающая организация обязана не менее чем за одни сутки сообщить организации - потребителю день и час прекращения подачи топливно - энергетических ресурсов и проинформировать об этом органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации и Министерство топлива и энергетики Российской Федерации.

Таким образом, ответчиком не соблюден указанный порядок прекращения подачи газа. Как следует из представленных ответчиком в дело предупреждений, последний не произвел ограничений подачи газа в связи с неплатежами и не сообщил истцу день и час прекращения подачи газа (т.3, л.д. 131-134, т.4., л.д.26-32). Указанное обстоятельство также подтверждается предостережением Прокуратуры Республики Дагестан от 28.11.2007. Из представленных в дело предупреждений об отключении в связи с неоплаченной задолженностью не следует, что они вручались представителю истца либо направлялись ему по почте. Несмотря на принятые истцом меры по погашению задолженности - оплата 25.05.07. на сумму 485 000 руб., 31.05.07 - 2 млн.руб., 04.06.07 - 1,3 млн.руб., 15.06.07 - 1 млн.руб., 27.06.07 - 1,35 млн.руб., 28.06.07. - 550 000 руб., ответчик произвел прекращение подачи газа. При этом из имеющейся в деле факсограммы от 25.05.2007. (т.3, л.д. 137) следует, что прекращение подачи газа с 30.05.2007 по 01.06.2007. будет не в результате неплатежей, а в связи с ремонтными работами на магистралях газопровода. Газоснабжающая организация не производила сокращений подачи газа, как требует вышеуказанный Порядок, а произвела полное отключение подачи газа.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении поставщиком газа принятых по договору обязательств и порядка ограничения (прекращения) подачи газа.

Указанное прекращение подачи газа привело к нарушению технологического процесса, стекловаренная печь N 1 пришла в состояние неуправляемого теплового режима, сопровождавшегося падением рабочих температур до недопустимо низших пределов, что, соответственно, привело к кристаллизации стекломассы и разрушениям данной печи. В результате двух прекращений подачи газа стало невозможной дальнейшая эксплуатация стекловаренной печи, возникла опасность технологической аварии и угрозы безопасности жизни и здоровья работников, в связи с чем с 17.10.2007. работа печи была остановлена. Данное обстоятельство также подтверждается актом проверки соблюдения требований пожарной безопасности N 128 от 10.10.2007., составленным начальником ОГПН г.Дагестанские Огни МЧС России (т.3, л.д.91-92). Имеющиеся в деле акты осмотра печи от 24.01.2007, 08.02.2007, 18.03.2007, 03.04.2007, 10.05.2007. свидетельствуют об удовлетворительном состоянии стекловаренной печи на момент их проверки. Наличие на дне печи мелких трещин и незначительных покраснений на швах бакоровых брусьев не свидетельствует о процессе разрушения данной печи. Данный процесс разрушения начался после отключения стекловаренной печи в период с 29.05.2007. по 04.06.2007. Актом комиссионного осмотра от 12.06.07. в печных конструкциях установлено наличие многочисленных щелей и трещин, крены в конструктивных элементах печи (в бакоровых брусьях, колоннах, а также свода и стен). Указанный акт при сравнении его с предыдущим актом от 10.05.2007. (т.е. до отключения) свидетельствует о возникновении значительных повреждений, каковых не было до отключения подачи газа. Согласно акту осмотра от 12.06.2007. комиссия не исключает возможность технологической аварии. В последующем после второго отключения в период с 18.06.2007. по 27.06.2007. комиссией проведен осмотр печи и составлены акты от 10.07.2007., 12.07.2007., 18-19.07.2007. (т.1, л.д.43, т.4 л.д. 148-151). Согласно указанным актам печь имеет сильные повреждения в виде многочисленных трещин на сводах и стенах печи, проседания сводов; разрушения и сильные покраснения бакоровой окружки с выделением стекломассы через образовавшиеся трещины и щели; крен брусьев под горелками.

Изложенные повреждения отсутствовали на момент осмотра печи до отключения газа, что подтверждается содержанием актов осмотра, и возникли только в результате прекращения подачи газа и возникшего в результате этого температурного перепада. Однако, при последующей эксплуатации печи в данном состоянии было установлено, что частые и длительные отключения основного топлива (7-9 суток), а в последующем необходимость разогрева системы привели к разрушению огнеупорного насадочного материала печи. Данный процесс вызван резкими температурными перепадами. Поскольку поступление газа сократилось в результате прекращения подачи основного топлива и применения обществом на данный период резервного топлива (до 25-30%), данный температурный перепад привел к разрушению стекловаренной печи. Комиссией сделан вывод о том, что аварии на печи в связи с отключением подачи газа привели к небезопасной эксплуатации печи и выработке некачественной продукции. Дальнейшая эксплуатация печи может привести к технологической аварии.

В последующем общество осуществляло контроль за состоянием стекловаренной печи и актами осмотра от 28.08.2007., 17.09.2007., 21.09.2007. (т.4., л.д.153-156) установлено дальнейшее усиление разрушительных процессов, в связи с чем пришла к выводу о необходимости усиления контроля и наблюдения за данной печью и принятия дополнительных мер по недопущению разрушения, которое может привести к аварийной ситуации. В связи с возникшими необратимыми процессами разрушения стекловаренной печи N 1, вызванных неоднократными отключениями поставок газа, и наличием серьезной угрозы крупной технологической аварии технический совет ОАО "Дагстекло" принял решение (протокол от25.09.2007., т.4 л.д. 157) о невозможности дальнейшей эксплуатации печи N 1, необходимости слива стекломассы.

Таким образом, технологическая авария на стекловаренной печи не произошла в результате принятых истцом мер по ее недопущению и полной остановки ее работы, в связи с чем доводы ответчика о необходимости расследования технологической аварии с участием представителя Ростехнадзора по РД несостоятелен. В результате произошедшего разрушения печи и остановки ее работы, цех листового стекла был ликвидирован, что подтверждается приказом общества от 01.10.2007. N 665, а работники были уволены с выплатой компенсаций. Представитель ответчика письмом от 17.10.2007. был приглашен истцом для составления совместного дефектного акта по факту аварии стекловаренной печи N 1 цеха N 1 в результате отключения подачи газа в мае и июне 2007 г. Однако, ответчик своего представителя не направил, в связи с чем 20.10.2007. истец произвел слив стекломассы, а 03.11.2007. составлен дефектный акт.

Таким образом, доводы ответчика об отсутствии причинной связи между убытками и действиями по прекращению подачи газа, являются необоснованными и противоречащими обстоятельствам дела.

Отказывая в удовлетворении иска, суд указал о недоказанности истцом размера убытков. Поскольку для установления причин возникновения убытков и их размера требовались специальные познания, в апелляционном суде по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза по установлению причин и размера убытков, производство которой поручено ЗАО "Стромизмеритель" в г.Нижний Новгород. В соответствии с заключением судебной экспертизы от 22.12.2008. в результате отключения подачи газа с 29.05.2007. по 04.06.2007. и с 18.06.2007. по 28.06.2007. произошли значительные термические удары огнеупорной кладки, а также механические повреждения печи N 1, что явилось причиной аварийного вывода из эксплуатации стекловаренной печи N 1, причиной значительных убытков и создания угрозы для обслуживающего персонала. Печь N 1 не подлежит эксплуатации и должна быть выстроена заново, кроме подушки (фундамента), боровов (газоходов) и трубы. Указанные в заключении повреждения печи N 1 могли образоваться только в результате отключения газа. Как изложено в заключении эксперта, эксплуатация стекловаренной печи после отключения газа возможна, но зависит от степени термических и механических повреждений, короткий период времени и с значительным падением производительности печи и качества продукции. Отключение газа для печей с непрерывным режимом работы и работающих на высоких температурах, не допускается, однако в аварийных ситуациях применяется резервное топливо, предназначенное для краткосрочного использования и недостаточное, чтобы обеспечить поддержание регламентного режима на стекловаренных печах, и избежание негативных последствий. Эксплуатация на резервном топливе, как правило, возможна в порядке исключения в течение 1 суток, а при условии предварительного предупреждения о ремонтно - профилактических работах - не более 3 суток. В любом случае отключение основного топлива и переход на резервное является форс-мажорным, аварийным обстоятельством.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют, что неоднократные и длительные отключения подачи газа, в том числе и при условии использования резервного топлива в целях недопущения технологической аварии, привели к разрушению стекловаренной печи N 1 и причинению истцу убытков. При этом действия персонала в момент остановки печи признаны единственно правильными.

Доводы ответчика о необоснованности назначения экспертизы и его заключения отклоняются апелляционным судом, поскольку назначение экспертизы было обжаловано ответчиком в кассационную инстанцию. Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 02.03.2009 определение апелляционного суда от 12.12.2008. о назначении экспертизы и приостановления производства по апелляционной жалобы оставлено без изменения. Указанным постановлением кассационной инстанции от 02.03.2009 отклонены также доводы ответчика о том, что производство экспертизы поручено организации, ранее проводившей экспертизу по тем же вопросам, поскольку полученное истцом во внесудебном порядке заключение не является заключением судебной экспертизы. Доводы ответчика об отсутствии необходимости назначения экспертизы и нарушении порядка назначения экспертизы также подлежат отклонению, поскольку данные доводы были указаны при обжаловании определения апелляционного суда о назначении судебной экспертизы от 12.12.2008. и отклонены судом кассационной инстанции.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции и по ходатайству истца в судебном заседании апелляционного суда в соответствии с пунктом 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был допрошен эксперт Маневич В.Е.

Допрошенный в судебном заседании апелляционного суда эксперт Маневич В.Е. подтвердил, что изложенные в актах осмотра мелкие трещинки и незначительные покраснения не явились причиной постановки печи на холодный ремонт и его разрушения. Указанные мелкие трещинки на дне печи имелись с наружной части дна печи, незначительные покраснения допускаются. Согласно пояснениям эксперта, соответствующим его выводам, изложенным в заключении, отключение подачи газа в изложенной ситуации является единственной причиной повреждения печи, поскольку при отключении подачи газа происходит резкое охлаждение печи - до 75 градусов в час, что приводит к разрушению конструкций печи. При этом отключение подачи газа является опасным для жизни и здоровья людей, поскольку существует вероятность взрыва газа, оставшегося в трубе, разрушительной силы и возможно протекание стекломассы. При этом эксперт пояснил, что безопасный слив стекломассы возможен только при температуре варки стекла, а для перехода на резервное топливо необходимо смена форсунок в течении 7-12 дней. Поэтому слив стекломассы истцом не производился, поскольку технологически при резком отключении подачи газа слив невозможен.

Таким образом, оценив в совокупности вышеуказанные обстоятельства и имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд пришел к выводу о доказанности размера убытков, причинно-следственной связи между действиями ответчика и причиненными убытками, а также вины ответчика. Экспертным заключением подтвержден размер убытков и установлено, что единственной причиной возникновения убытков для истца являются отключения подачи газа ответчиком. При этом отсутствуют какие-либо доказательства того, что истец способствовал увеличению размера убытков. Ссылка ответчика на иные аналогичные случаи возмещения убытков в меньшем размере не могут приняты судом, поскольку сравниваемые ситуации не могут быть признаны идентичными. Ответчиком не представлены доказательства идентичности сравниваемых печей с учетом того, что печь N 1 имеет размеры 46 метров в длину, 6,2 метров в ширину, расчетную производительность 110 тонн в сутки и общую емкость печи 865 тонн, что подтверждается имеющимися в деле Стандартом предприятия и Техническим паспортом печи N 1 (л.д.63-69, 75-78 т.4)

Доводы ответчика об отсутствии в деле первичных документов, на которых основаны требования истца, противоречат материалам дела. Так, расчет истца суммы исковых требований основан на имеющихся в деле первичных документах бухгалтерской отчетности (счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, расходные кассовые ордера, платежные ведомости, ж/д накладные, договоры купли-продажи - т.1 л.д. 44-151, т.2, т.3 л.д.1-9). Кроме того, доводы ответчика об отсутствии доказательств принадлежности печи N 1 истцу являются неправомерными. Ответчик не заявлял в суде первой инстанции данных доводов и не оспаривал право собственности на печь N 1. Доказательств того, что право собственности истца на печь оспаривается кем-либо, не имеется и ответчиком не представлено. Кроме того, в материалах дела имеются первичные документы бухгалтерской отчетности, подтверждающие принадлежность истцу указанной печи. Более того, лицензия на эксплуатацию указанной печи выдана истцу. При таких обстоятельствах доводы ответчика подлежат отклонению.

В судебном заседании апелляционного суда ответчиком было заявлено ходатайство о назначении комплексной экспертизы в соответствии со статьей 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку, по мнению заявителя, имеющееся в деле заключение судебной экспертизы не соответствует действующему законодательству и не может быть признано допустимым доказательством. Данное ходатайство было судом отклонено, поскольку истец не достаточно обосновал необходимость проведения именно комплексной экспертизы. Законность назначенной судом экспертизы была предметом исследования судом кассационной инстанции при рассмотрении жалобы на определение апелляционного суда о назначении экспертизы, и доводы ответчика в этой части были отклонены. Кроме того, ответчик в ходатайстве не обосновал неправомерность проведенной экспертом экспертизы. Как следует из обстоятельств дела, судебная экспертиза проведена заместителем директора по научной работе, академиком МАИС, доктором технических наук, профессором Маневич В.Е., в связи с чем апелляционный суд считает, что судебная экспертиза проведена надлежащим специалистом в области строительства стекловаренных печей. Как пояснил эксперт Маневич В.Е. в судебном заседании апелляционного суда, указанную печь N 1 проектировало конструкторское бюро, которое он возглавлял. В связи с этим оснований подвергать сомнению сделанное экспертом заключение у суда не имеется. Более того, указанное заключение эксперта основано на имеющихся в деле первичных доказательствах, о чем имеется ссылка в заключении (л.д.5-6,11 т.6)

Ответчик не обосновал невозможность заявления им ходатайства о проведении судебной экспертизы в суде первой инстанции. При назначении экспертизы в апелляционном суде ответчик возражал против назначения экспертизы и не воспользовался правом на предоставление экспертного учреждения, что следует из имеющего в деле возражения (л.д.138, т.5). Повторное заявление того же ходатайства о назначении экспертизы и об истребовании дополнительных доказательств в стадии реплик (после судебных прений) процессуальным законодательством не допускается, в связи с чем было отказано в их рассмотрении. Ответчиком также не обоснована невозможность подготовки к рассмотрению апелляционной жалобы, в связи с чем ходатайство об отложении судебного заседания также было отклонено.

Оценив в совокупности имеющиеся доказательства по делу, заключение судебной экспертизы, установившей размер убытков, причиненных истцу в результате отключения подачи газа с 29.05.2007. по 04.06.2007 и с 18.06.2007. по 28.06.2007., и размер расходов, необходимых на холодный ремонт стекловаренной печи N 1, составляющих 88 067 381 руб., суд считает, что исковые требования подлежат удовлетворению в пределах данной суммы. Ответчик в нарушение требований процессуального законодательства в стадии реплик (после судебных прений) представил справку об определении ориентировочной стоимости причиненного ущерба стекловаренной печи N 1 в размере 5 479 000 руб. Между тем, указанная справка, как следует из ее содержания, не является отчетом об оценке, сделана на основе экспертного заключения и без непосредственного исследования объекта оценки, содержит ориентировочную стоимость, в связи с чем не является надлежащим доказательством размера причиненного ущерба. Вместе с тем, представление дополнительных доказательств в стадии реплик не допускается.

Между тем, материалами дела, а также экспертным заключением подтверждается причинение ответчиком убытков, связанных с прекращением подачи газа на стекловаренное производство, приведших к разрушению стекловаренной печи N 1. Нарушение ответчиком обязательств по договору, размер реального ущерба, а также причинная связь между ущербом и прекращением подачи газа подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Кроме того, имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о том, что истцом предприняты меры по уменьшению размера убытков. Как следует из экспертного заключения, действия персонала ОАО "Дагстекло" в момент остановки печи являются единственно правильными. Доказательств иной возможности избежать истцу причинения убытков ответчиком не представлено. В ходе неоднократных отключений подачи газа обществом использовалось резервное топливо, поскольку неиспользование данного топлива в целях поддержания ограниченного температурного режима могло привести к технологической аварии и причинению более крупного ущерба как истцу, так и другим лицам.

При изложенных обстоятельствах требования истца подлежат частичному удовлетворению в части взыскания 88 067 381 руб. убытков.

Кроме того, с ответчика в пользу истца следует взыскать 575 000 руб. стоимости экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства. Расходы, связанные с проведением экспертизы вне судебного разбирательства, не являются судебными расходами, а потому возмещению не подлежат. Более того, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию судебные расходы, связанные с оплатой госпошлины в сумме 1 000 руб. Поскольку истец при подаче апелляционной жалобы уплатил 50 000 руб. госпошлины, т.е. излишне уплатил 49 000 руб., указанная сумма подлежит возврату. При подаче иска истцу предоставлялась отсрочка в уплате государственной пошлины в сумме 100 000 руб., в связи с чем указанная сумма госпошлины подлежит взысканию со сторон спора в доход бюджета России пропорционально удовлетворенной части иска. Кроме того, подлежат возмещению расходы в сумме 23 194 руб., связанные с авиаперелетом эксперта из г.Москвы в г.Махачкалу и обратно (стоимость авиабилетов), что соответствует пункту 4 договора N 16 от 18.12.2008. на оказание консультационных услуг, заключенных между ОАО "Дагстекло" и ЗАО "Стромизмеритель".

Вместе с тем, истцу следует отказать в удовлетворении остальных требований о взыскании налогов, размера выплат по заработной плате, а также расходов по э/энергии, воды и сжатого воздуха. Данные требования являются необоснованными и не подтвержденными надлежащими доказательствами, поскольку требования по выплате размера налогов и заработной плате не относятся к гражданско-правовым убыткам.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 267 - 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

1. Отказать в рассмотрении ходатайств о назначении экспертизы и об истребовании доказательств по делу.

2. Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.09.2008г. по делу N А15-945/2008 отменить в части отказа во взыскании 88 067 381 руб. убытков (реального ущерба) и распределения судебных расходов.

3. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" в пользу открытого акционерного общества "Дагстекло" 88 067 381 руб. убытков (реального ущерба), 575000 руб.стоимости экспертизы, 23 194 руб. стоимости авиабилетов и 1 000 рублей государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

4. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" в доход бюджета России государственную пошлину в сумме 89 173 руб. 06коп. по первой инстанции.

5. Взыскать с открытого акционерного общества "Дагстекло" в доход бюджета России государственную пошлину в сумме 10 826 руб. 94 коп. по первой инстанции.

6. В остальной части решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.09.2008. по делу N А15-945/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

7. Возвратить открытому акционерному обществу "Дагстекло" 49 000 рублей госпошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

8. Постановление может быть обжаловано в двух месячный срок со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л. Фриев

Судьи

Д.А.Белов Ю.Б.Луговая