Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2008 г. N 16АП-1125/08

г. Ессентуки

Дело N А25-1496/07-14

Рег. N 16АП-1125/08(2) Рег. N 16АП-1125/08(3)

07 июля 2008 года оглашена резолютивная часть постановления.

10 июля 2008 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий: Цигельников И.А,

судьи: Луговая Ю.Б., Мельников И.М.,

при ведении протокола судебного заседания

судьей Цигельниковым И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Кавказрегионгаз" и Управления Федеральной антимонопольной службы Карачаево-Черкесской Республики на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 15.04.2008 по делу N А25-1496/07-14 (судья Калмыкова М.Ю.),

при участии:

от ООО "Кавказрегионгаз" - Шорохов А.Ю. (доверенность от 08.04.2008), Мочалов С.И. (доверенность от 28.12.2007), Силка И.В. (доверенность от 28.12.2007), Агужев М.С. (доверенность от 28.12.2007);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике - не явились;

от ООО "Черкесскстром" - не явились;

от ОАО "Черкесский завод резиновых технических изделий" - не явились;

от ОАО "Кавказ" - не явились;

от ООО "Вектор" - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кавказская региональная компания по реализации газа" (далее - ООО "Кавказрегионгаз", общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлениями о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление) от 13.11.2007 N 1120 и от 15.11.2007 N 1125, N 1127, N 1129 о признании общества нарушившим антимонопольное законодательство; о признании недействительными предписаний управления от 16.11.2007 N 20 и от 19.11.2007 N 21, N 22, N 23 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Арбитражным судом возбуждено производство по 4 делам: N А25-1496/07-14, N А25-1497/07-14, N А25-1499/07-14, N А25-1500/07-14.

Определениями суда от 25.12.2007 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: ООО "Черкесскстром", ОАО "Черкесский завод резиновых технических изделий", ОАО "Кавказ", ООО "Вектор"

Определением суда от 03.04.2008 требования по делам N А25-1496/07-14, N А25-1497/07-14, N А25-1499/07-14, N А25-1500/07-14 объединены в одно производство, делу присвоен N А25-1496/07-14.

Решением суда от 15.04.2008 заявленные требования общества удовлетворены частично. Признаны недействительными решения управления от 13.11.2007 N 1120 и от 15.11.2007 N 1125, N 1127, N 1129 о признании общества нарушившим антимонопольное законодательство действиями по включению в договоры поставки газа условий о применении авансовых платежей, неустойки за невыборку газа и условий о переходе на резервные виды топлива. Признаны недействительными предписания управления от 16.11.2007 N 29 и от 19.11.2007 N 21, N 22, N 23 в части обязания исключить из договоров поставки газа условий о применении авансовых платежей, неустойки за невыборку газа и условий о переходе на резервные виды топлива. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество и управление направили апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными решений и предписаний управления в части применения коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема в размере, превышающем их установленный верхний предел; в части выводов о нарушении обществом установленного Правилами поставки газа порядка ценообразования и о наличии в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества в указанной части. В обоснование своих требований общество указало, что включение в проекты договоров, условий о неустойке не является нарушением законодательства, поскольку гражданское законодательство прямо предусматривает установление неустойки, в том числе штрафа, которая, с одной стороны обеспечивает надлежащее исполнение стороной обязательства, а с другой - является мерой ответственности стороны, не исполнившей или ненадлежащее исполнившей обязательство. Общество также указало, что включение в оферту каких-либо условий означает, лишь предложение заключить договор на этих условиях и не носит обязательного для контрагентов характера, в связи с чем направление оферты само по себе не может расцениваться как навязывание условий договора. Таким образом, по мнению общества в рассматриваемом случае ущемления прав хозяйствующих субъектов на товарном рынке, путем навязывания условий договора не было, соответственно законодательство о конкуренции действиями общества не нарушено, в связи с чем оснований для признания общества нарушившим антимонопольное законодательство у управления не имелось.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда отменить в части удовлетворенных требований общества, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме. Управление указало, что выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества нарушений антимонопольного законодательства являются ошибочными, поскольку обществом по договорам поставки газа навязывались невыгодные для контрагентов условия. Также управление указало, что определение об объединении дел в одно производство является неправомерным поскольку Правилами поставки газа установлены различные условия взаимоотношений между поставщиками и потребителями, использующими газ для промышленного и коммунально-бытового потребления.

В отзыве управление апелляционную жалобу общества не признало, просило апелляционную жалобу общества оставить без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу управления ООО "Черкесскстром" просило решение суда первой инстанции отменить в части признания незаконными решения и предписания управления и принять новый судебный акт. ООО "Черкесскстром" указало, что в связи с производственными особенностями предприятия исключается возможность использования резервного топлива, поскольку использование другого вида топлива может привести к выходу из стороя оборудования и к большим экономическим затратам на его восстановление.

В отзыве на апелляционную жалобу общества ООО "Черкесскстром" просило решение суда в этой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От управления поступило заявление о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представители общества апелляционную жалобу поддержали по изложенным в ней основаниям.

Лица, участвующие в деле но не явившиеся в судебное заседание надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалобы, в связи с чем суд считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что в удовлетворении апелляционной жалобы общества надлежит отказать, апелляционную жалобу управления удовлетворить частично.

Как следует из материалов дела, обществом в адрес ООО "Черкесскстром", ОАО "Черкесский завод резиновых технических изделий", ОАО "Кавказ", ООО "Вектор" были направлены оферты на заключение договоров поставки газа на 2008-2012 г. В проекты договора были включены условия о применении штрафных коэффициентов, ежемесячного 100% авансового платежа, неустойки за невыборку газа и требования по переходам на резервные виды топлива.

Не согласившись с указанными пунктами договора, контрагенты обратились в управление с заявлениями о нарушении со стороны общества антимонопольного законодательства при заключении долгосрочных договоров поставки газа.

По результатам проверки управлением были вынесены решения от 13 и 15 ноября 2007 года N N 1120, 1125, 1127,1129 о признании общества нарушившим антимонопольное законодательство и о выдаче предписаний о прекращении его нарушения.

16 и 19 ноября 2007 управление выдало предписания N 20, 21, 22, 23 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и обязало общество исключить из договоров поставки газа условия, невыгодные для его контрагентов.

Не согласившись с решениями и предписаниями управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При оценке доводов антимонопольного органа о наличии в действиях общества нарушений антимонопольного законодательства суд первой инстанции исходил из того, что условия договора о применении неустойки за невыборку газа, ежемесячного 100% авансового платежа и условие о необходимости перехода на резервные виды топлива не нарушают положений действующего законодательства, регулирующего правила и порядок поставки газа на территории РФ в связи с чем в этой части в действиях общества отсутствует состав антимонопольного правонарушения.

В силу пункта 12 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки) поставщик обязан поставлять, а покупатель - отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В Определении от 10.01.2007 N 15751/06 Высший Арбитражный Суд РФ указал, что в связи с тем, что Правила поставки газа не предусматривают нормы о штрафных санкциях за невыборку газа, то пункт 16 Правил не допускает невыборку газа как норму в договорных отношениях между поставщиком и потребителем газа. Кроме того, пункт 32 Правил предусматривает обязанность сторон исполнять взятые на себя договорные обязательства в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, иными законами и правовыми актами Российской Федерации.

Пункт 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294, устанавливает осуществление оплаты потребителями природного газа на территории Российской Федерации с применением авансовых платежей. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами. Контрагенты общества к числу организаций, в отношении которых применение авансовых платежей не допускается, не относится.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии состава антимонопольного правонарушения в действиях общества в связи с включением в договор поставки газа условий о применении неустойки за невыборку газа и ежемесячного авансового платежа, являются правомерными.

При этом п. 2 названного Порядка расчетов не исключает авансовый платеж в размере 100%, также как и не исключает авансовый платеж в ином размере, что в данном случае определяется сторонами договора по соглашению и в случае наличия разногласий о конкретном размере авансового платежа спор между сторонами подлежит разрешению в порядке ст. 445 Гражданского кодекса РФ.

В части условия договора о необходимости перехода на резервные виды топлива суд первой инстанции исходил из того, что пунктом 19 Правил поставки предусмотрена необходимость в наличии указанных условий.

Из условий договора поставки газа следует, что покупатель обязуется обеспечить наличие и готовность к работе резервных топливных хозяйств, а также переход на резервные виды топлива, альтернативные газу. При этом покупатель представляет поставщику информацию о наличии резервного топлива 1-го и 15 числа каждого месяца.

В соответствии с п. 19 Правил поставки газа органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации утверждают графики перевода потребителей на резервные виды топлива при похолодании и порядок ввода этих графиков в действие в целях обеспечения исполнения государственного контракта на поставку газа для государственных нужд, экспортных контрактов по международным обязательствам, договоров поставки газа для коммунально-бытовых нужд и населения; указания о введении в действие упомянутых графиков и соответствующем изменении суточного объема передаваемого покупателям газа дает Центральное производственно-диспетчерское управление Российского акционерного общества "Газпром". Такие указания являются обязательными для поставщиков, газотранспортных и газораспределительных организаций и покупателей газа.

Положения п. 19 Правил поставки разрешают вопросы организационного характера, являются администрированием органами власти потребления газа в случае возникновения определенных обстоятельств. Однако при этом названные положения п. 19 Правил поставки не являются императивными, предписывающими потребителям иметь (строить, приобретать, устанавливать) резервное топливное хозяйство, которое могло бы эксплуатироваться при переводе на резервные виды топлива. Утверждение графиков перевода таким предписанием не является, поскольку касается только установления определенного временного периода перевода.

Поэтому включение обществом в договор условий о наличии и готовности к работе резервных топливных хозяйств, а также переход на резервные виды топлива, без учета того обстоятельства имеется или отсутствует у покупателя резервное газовое хозяйство, является неправомерным и должно признаваться навязыванием невыгодных условий.

Действующее законодательство не содержит положений, позволяющих сделать вывод, что возможность поставки газа покупателю обусловлена, в том числе, наличием у покупателя резервного газового хозяйства.

Условия о резервном газовом хозяйстве фактически обязывают покупателя нести дополнительные расходы по содержанию такого хозяйства, что в итоге приводит к увеличению расходов по договору поставки, что с очевидностью является невыгодным покупателю, у которого затраты на такое хозяйство могут быть несоизмеримы с затратами на приобретаемый им газ.

С учетом изложенного, ссылка общества на положения п. 19 Правил поставки, как на основание, обязывающее контрагентов принять названные спорные условия, является несостоятельной, а выводы суда первой инстанции об отсутствии состава антимонопольного правонарушения в действиях общества в связи с включением в договор поставки газа условий о необходимости перехода на резервные виды топлива являются ошибочными, в связи с чем решение суда первой инстанции в этой части надлежит отменить, апелляционную жалобу управления в этой части удовлетворить.

В части условия договора о применении штрафного коэффициента за потребление газа сверх договорного объема суд первой инстанции исходил из того, что указанное условие не соответствует верхнему переделу коэффициента для оплаты дополнительного объема отобранного газа, установленного п. 17 Правил поставки, в связи с чем включение данного условия в договор свидетельствует о наличии в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства.

Из условий договора поставки газа следует, что штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, рассчитывается в период с 15 апреля по 15 сентября с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа; в период с 16 сентября по 14 апреля с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа.

В силу пункта 17 Правил поставки газа при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Указанным пунктом Правил поставки определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема. Предусмотренные названным пунктом Правил повышающие тариф коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о несоответствии условия договора о применении штрафного коэффициента за потребление газа сверх договорного объема верхнему переделу коэффициента для оплаты дополнительного объема отобранного газа, установленного п. 17 Правил поставки, являются правомерными.

С учетом изложенного, доводы общества в апелляционной жалобе не принимаются апелляционным судом.

Доводы апелляционной жалобы управления о необоснованном объединении судом первой инстанции дел в одно производство, не принимаются апелляционным судом, поскольку в силу части 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько взаимосвязанных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции о признании недействительными решений управления от 15.11.2007 N 1125, N 1129, предписаний от 19.11.2007 N 22, N 23 в части признания общества нарушившим антимонопольное законодательство действиями по включению в договоры поставки газа условий о переходе на резервные виды топлива надлежит отменить, в этой части в удовлетворении требований общества отказать. В остальной части решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы управлению было предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

С учетом того, что апелляционная жалоба управления удовлетворена частично, расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции распределяются поровну, 500 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета надлежит взыскать с общества и 500 руб. с управления.

Уплаченная обществом при обращении с апелляционной жалобой государственная пошлина в размере 1000 руб. относится на общество.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления ФАС по КЧР удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 15.04.2008 по делу N А25-1496/07-14 о признании недействительными решений Управления ФАС по КЧР от 15.11.2007 N 1125, N 1129 в части признания ООО "Кавказрегионгаз" нарушившим антимонопольное законодательство действиями по включению в договоры поставки газа условий о переходе на резервные виды топлива; предписаний Управления ФАС по КЧР от 19.11.2007 N 22, N 23 в части обязания исключить из договоров поставки газа условий о переходе на резервные виды топлива отменить, в этой части в удовлетворении требования ООО "Кавказрегионгаз" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 15.04.2008 по делу N А25-1496/07-14 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления ФАС по КЧР и ООО "Кавказрегионгаз" без удовлетворения.

Взыскать с Управления ФАС по КЧР в доход федерального бюджета 500 руб. государственной пошлины.

Взыскать с ООО "Кавказрегионгаз" в доход федерального бюджета 500 руб. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Ю.Б. Луговая И.М. Мельников