Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2009 г. N 16АП-1183/09

г. Ессентуки

Дело N А61-1528/08

Рег. N 16АП-1183/09(1)

08 июня 2009 года объявлена резолютивная часть постановления.

15 июня 2009 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А.,

судьи: Сулейманов З.М., Белов Д.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Амироковой Я.Х., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 01.04.2009 по делу N А61-1528/08 (судья Родионова Г.С.),

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания - Келехсаева А.Ш. (доверенность от 10.09.2007), Дзеранов И.Г. (доверенность от 05.05.2008);

от ООО "Кавказрегионгаз" - Агужев М.С. (доверенность от 01.01.2009);

от ОАО "Машиностроитель"- не явились (извещены),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кавказрегионгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (далее - управление) о признании незаконными решения от 30.05.2008 о признании действий общества по выставлению счетов-фактур N N 39-36480, 39-39115 за использованный в ноябре-декабре 2007 г. газ с применением коэффициента 1,5 нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) и предписания от 30.05.2008 г. N04-01/06-01-08 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и произведении перерасчета за поставленный в ноябре и декабре 2007 г. газ без применения повышающего коэффициента в срок до 10.09.2008 г.

Решением суда от 01.04.2009 требования общества удовлетворены.

Не согласившись с решением, управление направило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование своих требований управление указало, что выводы суда первой инстанции о том, что само по себе выставление счетов-фактур не может свидетельствовать о злоупотреблении обществом доминирующим положением на рынке и нарушении антимонопольного законодательства, являются ошибочными. По мнению управления, злоупотреблением обществом, доминирующим положением является не само по себе выставление счетов-фактур, а применение к ОАО "Машиностроитель" повышающего коэффициента 1,5 в данных счетах-фактурах за потребленный в ноябре и декабре 2007 года газ. Также управление указало, что общество не представило доказательства того, что ОАО "Машиностроитель" в 2007 году потреблял газ на производственные нужды.

В судебном заседании представители управления апелляционную жалобу поддержали по изложенным в ней основаниям.

В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения.

ОАО "Машиностроитель" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителей в судебное заседание не обеспечило. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ОАО "Машиностроитель" на основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01.01.2007 между обществом (поставщиком) и ОАО "Машиностроитель" (покупателем) был заключен договор N 39-2-1849/07 на поставку газа на 2007 год, по условиям которого поставщик обязался подавать покупателю газ, а покупатель равномерно отбирать и оплачивать поставщику оптовую стоимость газа, стоимость услуг по его транспортировке и стоимость снабженческо-сбытовых услуг.

Согласно пункту 2.1. договора договорной годовой объем поставляемого газа с разбивкой по кварталам предусмотрен только на коммунально-бытовые нужды.

В силу пункта 2.5. договора покупатель, допустивший перерасход газа, обязан оплатить поставщику оптовую стоимость объема газа, отобранного им сверх объемов, установленных договором и стоимость услуг по его транспортировке, за каждые сутки, в которых произошел перерасход, с применением повышающих коэффициентов, определяющихся следующим образом: - в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением коэффициента в размере 1,1; - в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением коэффициента в размере 1,5. В случае потребления объемов газа на коммунально-бытовые нужды данное правило не применяется.

Посчитав названные условия невыгодными для себя, по инициативе общества был заключен долгосрочный договор на поставку газа от 01.08.2007 N 39-2-1849/08-12, согласно которому ОАО "Машиностроитель" поставляется газ на производственные нужды. Долгосрочный договор вступил в действие с 01.01.2008 г.

В ноябре-декабре 2007 г. покупателем был допущен перерасход газа, в связи с чем общество выставило ОАО "Машиностроитель" счета-фактуры N N 39-36480, 39-39115 на оплату договорной стоимости объема газа, отобранного им сверх объемов, установленных договором, с применением повышающего коэффициента 1,5.

ОАО "Машиностроитель" отказав в оплате, обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

30.05.2008 управлением принято решение о признании действий общества по выставлению счетов-фактур N 39-36480, 39-39115 за использованный ОАО "Машиностроитель" газ за ноябрь и декабрь 2007 года с применением повышающего коэффициента 1,5 нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. На основании данного решения обществу выдано предписание от 30.05.2008 N 04-01/06-01-08 о прекращении допущенного нарушения антимонопольного законодательства и в срок до 10.09.2008 произвести перерасчет за потребленный ОАО "Машиностроитель" газ за ноябрь-декабрь 2007 г. без применения повышающего коэффициента.

Не согласившись с указанными актами управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998г. N 162 (далее - Правила), при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5. Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

Статья 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" под потребителем газа (абонентом газоснабжающей организации) понимает юридическое или физическое лицо, приобретающее (покупающее) газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья. Понятие коммунально-бытовой потребитель законодателем не определено, поэтому для отнесения конкретного покупателя газа к категории "коммунально-бытовой потребитель" должна быть определена цель приобретения им топливно-энергетических ресурсов.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "Машиностроитель" использует поставленный газ для отопления административных и производственных помещений, то есть использует на производственные нужды. Доказательств использования газа на коммунально-бытовые нужды в материалы дела не представлено.

Само по себе указание в договоре поставки от 01.01.2007 N 39-2-1849/07 и выставленных обществом в счетах-фактурах об использовании ОАО "Машиностроитель" поставленного газа на коммунально-бытовые нужды при отсутствии фактических доказательств, не может являться достаточным основанием для выводов об использовании ОАО "Машиностроитель" поставленного газа на коммунально-бытовые нужды.

В материалах дела отсутствуют, управлением и ОАО "Машиностроитель" не представлены доказательства для отнесения ОАО "Машиностроитель" к категории "коммунально-бытовой потребитель".

Кроме того, решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 12.01.2009 по делу N А61-1576/08 признан недействительным пункт 2.1 договора поставки от 01.01.2007 N 39-2-1849/07 заключенного между обществом и ОАО "Машиностроитель". Суд пришел к выводу, что ОАО "Машиностроитель" не является коммунально-бытовым потребителем, в связи с чем к нему применим при расчете стоимости объема потребленного газа и услуг по транспортировке израсходованного сверх договорного объема газа повышающий коэффициент 1,5.

Также материалами дела не подтверждается, что ОАО "Машиностроитель" передавал полученный газ на коммунально-бытовые нужды населения.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что само по себе выставление обществом счетов-фактур с применением повышающего коэффициента не может свидетельствовать о злоупотреблении обществом доминирующим положением на рынке и нарушении антимонопольного законодательства.

Материалами дела установлено, что обществом, в связи с отказом ОАО "Машиностроитель" от произведения оплаты по выставленным счетам-фактурам, не было инициировано отключение ОАО "Машиностроитель" от газовых сетей или предупреждение о каких-либо неблагоприятных последствиях.

Таким образом, выставление обществом названных счетов-фактур не привело к ущемлению интересов ОАО "Машиностроитель" и не явилось препятствием для реализации ОАО "Машиностроитель" своих прав.

Суд, исследовав обстоятельства дела и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что управление не доказало обязательное условие для признания хозяйствующего субъекта нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ - злоупотребление хозяйствующего субъекта своими права и причинение вреда контрагенту, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал решение и предписание управления несоответствующими закону.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 01.04.2009 по делу N А61-1528/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

З.М. Сулейманов Д.А. Белов