Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 г. N 16АП-1219/09

г. Ессентуки

Дело N А61-415/09

17 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 г.,

полный текст постановления изготовлен 17 июня 2009 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.

Судей Луговой Ю.Б., Сулейманова З.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аланиягаз" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 17.04.2009 по делу N А61-415/09

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аланиягаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия - Алания

третьи лица: открытое акционерное общество "Машиностроитель", общество с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз",

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 03.03.2009 (судья Родионова Г.С.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Каитов А.Д. по доверенности N 113 от 28.12.2008,

от заинтересованного лица: Дзеранов Ш.Г. (доверенность в деле),

от третьих лиц: ОАО "Машиностроитель" - не явились, извещены (уведомление N 07691), от ООО "Кавказрегионгаз" - Агужев М.С. по доверенности N 53-09 от 01.01.2009,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аланиягаз" (далее - ООО "Аланиягаз", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания (далее - УФАС по РСО-Алания, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 03.03.2009 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4 879 818 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Кавказрегионгаз" и ОАО "Машиностроитель".

Решением суда от 17.04.2009 в удовлетворении требований ООО "Аланиягаз" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания от 03.03.2009 отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения в связи с необоснованным изменением режима газопотребления путем прекращения транспортировки газа потребителю газа - ОАО "Машиностроитель". Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не установлено.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Аланиягаз" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания от 03.03.2009, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и материалам дела. Общество ссылается на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, поскольку на момент отключения от газоснабжения ОАО "Машиностроитель" имело задолженность за два расчетных периода по договору поставки газа N 39-2-1849 от 01.01.2007, заключенному на 2007 г. и по договору N 39-2-1849/08-12 от 01.08.2007, заключенному на 2008-2012 гг. Действия общества были осуществлены в пределах его гражданских прав, вытекающих из договорных отношений, и не могут расцениваться как нарушение антимонопольного законодательства, исходя из смысла Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". По мнению общества, имелись нарушения процедуры привлечения к административной ответственности при составлении протокола об административном правонарушении, выразившиеся в недопуске представителя общества Каитова А.Д. к участию в составлении протокола об административном правонарушении, позднем вручении копии протокола об административном правонарушении с уведомлением о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (за 1 день до даты рассмотрения дела об административном правонарушении), необоснованном отклонении ходатайств об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении.

Представитель ООО "Аланиягаз" - Каитов А.Д. доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель ООО "Кавказрегионгаз" - Агужев М.С. поддержал доводы апелляционной жалобы ООО "Аланиягаз".

УФАС по РСО - Алания представило отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнения), в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность выводов суда, изложенных в решении.

Представитель УФАС по РСО - Алания - Каитов А.Д. доводы отзыва поддержал.

ОАО "Машиностроитель" отзыва не представило, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте проведения судебного разбирательства, своего представителя для участия в судебном заседании не направило, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 17.04.2009 по делу N А61-415/09 подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что на основании обращения Предприятия Управление провело контрольное мероприятие по проверке соблюдения обществом антимонопольного законодательства. В ходе проверки выявлены нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в необоснованном изменении режима газопотребления (отключение) в отношении потребителя - ОАО "Машиностроитель". В отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении N 14-02/К-09 и 26.02.2009 составлен протокол N 14-02/К-09 об административном правонарушении. Постановлением Управления от 03.03.2009 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса в виде 4 879 818 рублей штрафа.

Не согласившись с данным постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Статьей 14.31 Кодекса предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции). Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В части 2 статьи 548 Кодекса предусмотрено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно части 1 статьи 544 Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента (часть 2 статьи 546 Кодекса).

Судом установлено, что между ООО "Кавказрегионгаз" (поставщик) и ОАО "Машиностроитель" (предприятие) был заключен договор поставки газа N 39-2-1849/07 от 01.01.2007, сроком действия до 31.12.2007. Указанный договор в период действия не предусматривал оплату газа в случае его перерасхода с применением повышающего коэффициента. Согласно счету N 39-2-1849/07 от 26.12.2007 за поставленный газ в 2007 г. Предприятие было обязано оплатить 17 563 руб. Указанная сумма была перечислена на счет поставщика.

Впоследствии между этими же сторонами был заключен долгосрочный договор поставки газа N 39-2-1849/08-12 от 01.08.2007 сроком действия с 01.01.2008 по 31.12.2012. Пунктом 3.10. договора предусмотрено, что поставщик имеет право изменить режим потребления газа в случае неоднократного (два и более периода платежа) нарушения сроков оплаты за поставленный газ. Под нарушением сроков оплаты стороны понимают полное или частичное отсутствие оплаты за газ в сроки, указанные в пункте 5.5. договора. Пунктами 5.5.1 и 5.5.1.1 установлена обязанность покупателя в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производить авансовый платеж в размере 100 % за договорный месячный объем газа, окончательный платеж за месяц осуществляется покупателем в срок до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки газа. Решение об ограничении (прекращении) газа принимается поставщиком в одностороннем порядке в соответствии с действующим законодательством, и производиться по указанию поставщика покупателем самостоятельно, а в противном случае - принудительно ГРО и (или) Трансгазом.

01.01.2007 между ООО "Аланиягаз" (общество) и ОАО "Машиностроитель" (предприятие) заключен договора N 1422 технического обслуживания газопроводов и газового оборудования промышленных и коммунально-бытовых предприятий, пунктом 4.3 которого предусмотрено, что расчеты производятся в полном объеме ежемесячно не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным, согласно выписанной счет-фактуре, которую предприятие получает у исполнителя 8 числа месяца следующего за отчетным. Пунктом 7.3. договора предусмотрено, что договор может быть досрочно расторгнут в случае нарушения сроков оплаты в течение 2-х расчетных периодов, путем письменного уведомления в течение 5 рабочих дней.

04.03.2008 предприятие было отключено от газовых сетей за невыполнение договорных отношений, что подтверждается актом N 128 от 04.03.2008, составленным работником общества и представителем предприятия.

Материалами дела подтверждается, что по договору поставки газа N 39-2-1849/07 от 01.01.2007, сроком действия до 31.12.2007, по состоянию на 01.01.2008 за предприятием числилась задолженность в размере 2 776 руб. 41 коп. (за ноябрь, декабрь 2007 г.) На оплату задолженности выставлены счета-фактуры (том л.д. 56, 58). Факт наличия задолженности сторонами не оспаривается. Данная задолженность образовалась в виду применения в соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1008 N 162, повышающего коэффициента 1,5 к стоимости газа, потребленного предприятием сверхдоговорных объемов газа.

Правомерность применения данного коэффициента при определении цены поставленного предприятию газа подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 12.01.2009 по делу N А61-1576/08, которым установлено, что предприятие не является коммунально-бытовым потребителем газа, в связи с чем, при расчете стоимости объема потребленного газа и услуг по транспортировке израсходованного сверхдоговорного объема газа к нему применим повышающий коэффициент 1,5. В связи с этим указанным судебным решением пункт 2.1 договора поставки газа N 39-2-1849/07 от 01.01.2007, предусматривающий расход предприятием газа на коммунально-бытовые нужды, признан недействительным и изложен в редакции, предусматривающей потребление предприятием газа на производственно-технологические нужды. В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 12.01.2009 по делу NА61-1576/08, являются преюдициальными для данного дела и освобождаются от доказывания.

По долгосрочному договору поставки газа N 39-2-1849/08-12 от 01.08.2007 сроком действия с 01.01.2008 по 31.12.2012 на момент отключения от газоснабжения за предприятием числилась задолженность за январь 2008 года в сумме 664 руб. 06 коп. и за февраль 2008 года в сумме 164 руб. 12 коп.

Доказательств оплаты задолженности по договорам поставки N 39-2-1849/07 от 01.01.2007 и N 39-2-1849/08-12 от 01.08.2007 на момент отключения материалы дела не содержат.

Таким образом, на момент отключения предприятия от газоснабжения (04.03.2008) у предприятия имелась задолженность перед обществом по договорам поставки N 39-2-1849/07 от 01.01.2007 и N 39-2-1849/08-12 от 01.08.2007 за два расчетных периода и доказательств ее оплаты на 04.03.2008 материалы дела не содержат. Общество действовало в допустимых пределах осуществления своих гражданских прав. Факт уведомления предприятия о предстоящем отключения от газоснабжения подтвердил его представитель Еналдиев К.Д. в судебном заседании 16.04.2009 при рассмотрении дела в суде первой инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания от 16.04.2009 (том 1 л.д. 119-122).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество, прекратив подачу газа, действовало в рамках законодательства, регулирующего данную сферу экономической деятельности, заключенного договора и в его действиях отсутствуют признаки вмененного ему правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в виду отсутствия оснований для привлечения к административной ответственности оспариваемое постановление от 03.03.2009 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4 879 818 руб. подлежит признанию незаконным и отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статья 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержит требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3), указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания, в нем делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Согласно части 1 статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Как видно из материалов дела, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (26.02.2009 в 15 часов) общество было уведомлено 24.02.2009 по его юридическому адресу: г.Владикавказ, ул.Транспортная, 10, что подтверждается его входящим штампом (том 1 л.д. 9) и не оспаривается обществом.

На составление протокола явился Кайтов А.Д. с доверенностью N 113 от 28.12.2008 (том 1 л.д. 26), которого управление не допустило к участию в составлении протокола об административном правонарушении в виду отсутствия у него надлежащим образом оформленной доверенности. Кайтов А.Д. не является законным представителем общества применительно к части 2 статьи 25.4 КоАП РФ.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника.

Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Из доверенности N 113 от 28.12.2008 не усматривается, что Кайтов А.Д. наделен полномочиями представлять интересы ООО "Аланиягаз" в административном деле N 14-02/К-09. Наличие общей доверенности, на представление интересов юридического лица, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, не предоставляет защитнику права на участие в производстве по делу об административном правонарушении при составлении протокола об административном правонарушении.

Управление правомерно не допустило Кайтова А.Д, к участию в составлении протокола об административном правонарушении N 14-02/К-09 от 26.02.2009, сделав при этом отметку в протоколе, что законный представитель юридического лица или иной уполномоченный им представитель с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в административном производстве на составление протокола не явился.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела (пункт 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса).

О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (03.03.2009 в 16 часов) общество было уведомлено 27.02.2009 путем вручения ему копии протокола об административном правонарушении, что подтверждается входящим штампом (том 1 л.д. 13-16) и не оспаривается обществом.

Ссылка заявителя на позднее извещение его о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении отклоняется судом, поскольку с учетом места нахождения общества и места расположения административного органа у общества имелась возможность обеспечить явку своего законного представителя на рассмотрение дела об административном правонарушении.

Отклонение ходатайства общества об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, при условии его надлежащего уведомления о рассмотрения дела об административном правонарушении, не свидетельствует о нарушении прав общества при привлечении его к административной ответственности.

При изложенных обстоятельствах следует согласиться с выводом суда о соблюдении процедуры привлечения к административной ответственности.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, что в силу пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 17.04.2009 по делу N А61-415/09.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 17.04.2009 по делу N А61-415/09 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия - Алания от 03.03.2009 по делу об административном правонарушении N 14-02/К-09 о наложении на ООО "Аланиягаз" административного штрафа в размере в размере 4 879 818 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Ю.Б. Луговая З.М. Сулейманов