Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2008 г. N 16АП-406/08

г. Ессентуки

Дело N А15-1598/2006

30 мая 2008 г.

Вх. N 16АП-406/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.2008.

дата изготовления постановления в полном объеме 30.05.2008

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Мельникова И.М.,

судей Фриева А.Л. и Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

и участии в деле от истца - общества с ограниченной ответственностью "Импульс-С" - руководитель Гамидов Н.Б., в отсутствие Межрайонной инспекции ФНС России N 15 по Республике Дагестан, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 15 по Республике Дагестан

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 17.01.2008

по делу N А15-1598/2006 (судья Ахмедов Д.А.),

установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Импульс-С" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным решения от 24.03.2006 N 07 Межрайонной инспекции ФНС России N 15 по Республике Дагестан (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) и об обязании возвратить излишне взысканный налог на добавленную стоимость, пени с начислением процентов за нарушение срока возврата налога на добавленную стоимость и единого налога по упрощенной системе налогообложения.

Решением суда от 28.12.2006 требования общества удовлетворены. Суд указал, что налоговая инспекция признала неправомерным заключение о переводе общества на уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и письмом от 26.09.2006 N 3234 сообщила ему о намерении возвратить 267200 рублей единого налога, но возврат не произвела, в связи с чем общество обратилось в суд с требованием о возврате из бюджета налога, пени и процентов за несвоевременный возврат этого налога. НДС в сумме 1016200 рублей доначислен обществу необоснованно, поэтому указанная сумма подлежит возврату обществу с начислением процентов.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 18.04.2007 отменил решение от 28.12.2006, дело направил на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

При новом рассмотрении дела общество уточнило требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило признать недействительным решение налоговой инспекции от 24.03.06 N 07 в части доначисления 1016200 рублей НДС, 89300 рублей пени; обязать налоговую инспекцию возвратить данные суммы; взыскать с налогового органа 141318 рублей процентов, начисленных на излишне взысканную сумму НДС и 138972 рублей 55 копеек на несвоевременно возвращенный излишне уплаченный единый налог по упрощенной системе налогообложения. Письмом от 19.07.07 общество увеличило сумму процентов по НДС до 148932 рублей 94 копеек.

Решением от 19.07.2007 суд возвратил обществу за счет средств бюджета 68203 рублей 12 копеек пени за нарушение срока возврата налога по упрощенной системе налогообложения. В удовлетворении остальной части требований общества суд отказал. Судебный акт мотивирован тем, что налоговая инспекция обоснованно начислила обществу налоги по общей системе налогообложения, в связи с незаконным применением обществом с 01.01.04 упрощенной системы налогообложения. При этом суд сослался на преюдициальность для данного дела приговора Кизлярского городского суда от 22.06.2006, которым установлено, что должностные лица общества умышленно занизили доходы от предпринимательской деятельности, скрыли от налоговой инспекции, что реальные доходы общества за 9 месяцев 2003 года составили 15903 тыс. рублей.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 30.10.2007 отменил решение суда от 19.07.2007 и дело повторно направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан.

При новом рассмотрении суду предложено в полном объеме исследовать фактические обстоятельства, оценить представленные доказательства и доводы общества о том, что исчисление к уплате спорной суммы НДС произведено налоговым органом с нарушением требований п.1 ст. 154 и 168 НК РФ без применения принятой обществом в проверяемом периоде учетной политики; исследовать вопрос о том, что заявлялось ли обществом и когда требование о возврате налога, имелась ли у общества на дату такого заявления недоимка по налогам, задолженность по пеням, поскольку от выяснения этих вопросов зависит довод о том, подлежат ли взысканию в пользу общества проценты по статье 78 Налогового кодекса РФ и в каком размере.

Общество в письменном ходатайством от 17.01.2008 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило требования по иску и просило:

- признать незаконным решение налоговой инспекции от 24.03.2006 N 07 в части доначисления НДС в сумме 1016200 рублей и пени в сумме 89300 рублей;

- обязать налоговую инспекцию возвратить обществу излишне взысканный НДС в сумме 1016200 рублей и пени в сумме 89300 рублей с начислением на сумму налога процентов по статье 79 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 175760 рублей 65 копеек за период просрочки с 22.04.2006 по 15.01.2008;

- взыскать с налоговой инспекции в пользу общества процентов по статье 78 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 65788 рублей 80 копеек за просрочку (с 20.10.2006 по 17.04.2007=178 дней) возврата излишне уплаченного единого налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 1267200 рублей.

Решением от 17.01.2008 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что налоговым органом НДС в сумме 1 016 200 рублей доначислен не правильно, с нарушением норм налогового законодательства.

Не согласившись с принятым решением, налоговая инспекция обратилась в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 17.01.2008 и принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, общество незаконно перешло на упрощенную систему налогообложения, в связи с этим инспекция начислила обществу НДС в сумме 1 016 200 рублей.

В судебное заседание поступило ходатайство налоговой инспекции об отложении судебного разбирательства, до получения истребуемых судом документов из Кизлярского Федерального городского суда.

Апелляционная инстанция, рассмотрев заявленное ходатайство, полагает, что в его удовлетворении следует отказать, поскольку судебное разбирательство по апелляционной жалобе ранее уже откладывалось определением от 06.05.2008, которым налоговой инспекции было предложено представить истребуемые документы, при этом апелляционный суд считает, что у налогового органа имелась возможность и достаточное количество времени для истребования из Кизлярского Федерального городского суда копий запрашиваемых документов.

Правильность решения от 17.01.2008 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Частью 4 этой же статьи предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок подачи заявления обществом не пропущен.

В соответствии с пунктом 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (пункт 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции по заявлению общества от 19.12.2003 о переходе на упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) налоговая инспекция направила ему уведомление от 22.12.2003 N 9 о возможности применения упрощенной системы налогообложения с 01.01.2004.

Общество применило УСН за период с 01.01.2004 по 01.01.2005, а с 01.10.2005 самостоятельно перешло на общий режим налогообложения, поскольку доходы за 10 месяцев 2005 года составили 15263197 рублей, уведомив об этом налоговую инспекцию письмом от 15.11.2005.

Налоговая инспекция совместно с работниками ОРЧ-3 УПН МВД РД с 16.12.2005 по 15.02.2006 провела выездную налоговую проверку общества по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период деятельности налогоплательщика с 01.01.2002 по 01.10.2005 (за 3 года 9 месяцев), по результатам которой составила акт от 27.02.2006 N 06 (возражения налогоплательщика от 13.03.2006) и приняла решение от 24.03.2006 N 07. Данным решением обществу начислено (в оспариваемой части) 1016200 рублей НДС, 89300 рублей пени, уменьшены на "счисленные в завышенных размерах суммы налога по упрощенной системе налогообложения на 1267200 рублей.

Решение налоговой инспекции мотивировано тем, что в нарушение пункта 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации общество неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения, так как по итогам 9 месяцев 2003 года совокупный доход от реализации товаров (работ, услуг) превысил 11 млн. рублей и составил 15903 тыс. рублей. В связи с чем доначислила обществу налоги в том числе налог на добавленную стоимость в размере 1016200 рублей.

20.03.2006 налоговая инспекция направила обществу требование об уплате налогов на общую сумму 3279200 рублей, в том числе НДС в сумме 1016200 рублей и решением от 29.03.2006 N 33 произведено взыскание налогов (сборов), пени за счет денежных средств общества в банках (л.д.58-60 т.1).

Инкассовыми поручениями N 114,115 от 19.04.2006 налоговая инспекция в бесспорном порядке списала с расчетного счета ООО "Импульс-С" в филиале АБ "Газпромбанк" в г.Махачкале 1016200 рублей НДС и 89300 рублей пени (л.д.61-64 т.1, 80-82 т.2).

Общество письмами от 15.08.2006 N 41 и от 18.09.2006 N 51, врученные адресату нарочно, обратилось в налоговую инспекцию с заявлениями о возврате необоснованно снятых согласно инкассовым поручениям N 114 и N115 от 19.04.2006 сумм НДС 1016200 рублей и пени 89300 рублей (л.д.17,19 т.1). Письмом от 19.09.2006 N 52 общество просило согласно акту от 27.02.2006 N 06 возместить налог по УСН в сумме 1281293 рублей (л.д. 18, т.1).

Письмом от 26.09.2006 N 3234 налоговая инспекция сообщила обществу о том, что доначисленная в ходе выездной налоговой проверки сумма 3572100 рублей является правомерной и возврату не подлежит, а неправильно уплаченная сумма 1267200 рублей единого налога подлежат возвращению на расчетный счет по возвращении из отпуска сотрудника налоговой инспекции (л.д. 149 т.1, 114 т.2).

Налоговым органом приняты решения от 21.09.2006 N 404, от 18.10.2006 N 405, от 14.11.06 N 406 о возврате обществу 1267200 рублей единого налога, уплачиваемого налогоплательщиками, выбравшими в качестве объекта налогообложения доходы (л.д.138-140 т.1). Фактически возврат суммы излишне уплаченного единого налога произведен согласно платежному поручению N 537 от 18.04.2007 (выписка по банку 25.04.2007) (л.д. 83-85 т.2).

Согласно актам совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням от 01.12.2006 и 20.06.2007 по состоянию на 01.12.2006 и 19.06.2007 за обществом задолженности не имеется, а по всем налогам имеется переплата, в том числе, и по налогу добавленную стоимость в сумме 703533 рублей (л.д.154-158 т.1, л.д. 85-97, 115-118 т.2).

Не согласившись с выводами налоговой инспекции, общество в порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением и просило признать незаконным решение налоговой инспекции от 24.03.2006 N 07 в части доначисления НДС и пени, обязать возвратить указанные налог и пени с начислением процентов по статье 79 Налогового кодекса Российской Федерации и взыскать проценты по статье 78 Налогового кодекса Российской Федерации за просрочку возврата излишне уплаченного единого налога (уточненные требования по иску при новом рассмотрении).

Суд первой инстанции удовлетворяя требования общества исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.12 Кодекса организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доход от реализации, определяемый в соответствии со статьей 249 Кодекса, не превысил 11 млн. рублей (без учета НДС). В случае превышения указанной суммы дохода налогоплательщик утрачивает право на применение упрощенной системы налогообложения.

В силу статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, освобождаются от уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога, налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации).

Общество не оспаривает неправомерность применения им в спорном периоде упрощенной системы налогообложения, однако считает, что налоговый орган неправильно произвел расчет НДС по строительно-монтажным работам за период с 01.01.2004 по 01.10.2005.

Из представленных обществом налоговых деклараций по налогу на прибыль и отчетов о прибылях и убытках за 9 месяцев 2003 года суд установил, что доходы общества от реализации продукции и услуг составили 15902944 рублей, в том числе 10807632 рублей от реализации алкогольной продукции и 5095321 рублей от реализации строительно-монтажных работ, в связи с чем налогоплательщик в нарушение статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно применяло с 1 января 2004 года упрощенную систему налогообложения.

В связи с указанным нарушением, как считает налоговая инспекция и указано в решении от 24.03.2006 N 07, обществу необходимо произвести перерасчет налогов по строительно-монтажным работам по общему режиму налогообложения за период с 01.01.2004 по 01.10.2005, в связи с чем инспекция доначислила НДС в сумме 1016200 рублей.

Суд правильно установил, что доводы общества о неправильном доначислении по оспариваемому решению НДС и пени являются обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для акцизных товаров) и без включения в них налога (НДС).

Согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога (НДС).

Статья 171 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в том числе, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Порядок применения налоговых вычетов регламентирован статьей 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую выплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Судом установлено, что в цену реализованных обществом за период с 01.01.2004 по 30.09.2005 товаров (работ, услуг) не включена соответствующая сумма НДС.

Доказательства обратного налоговой инспекцией в соответствии со статьей 65 и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены. Находясь в спорном периоде на специальном режиме налогообложения, общество не облагало реализованные товары (работы, услуги) налогом на добавленную стоимость. Это оно могло сделать только в случае реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам в порядке, предусмотренном пунктом 6 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Материалами дела установлено, что выручка от реализации продукции (работ, услуг) за 2004 год составила 67743000 рублей, в том числе выполненные ГУП "Кизлярский коньячный завод" строительно-монтажные работы на сумму 5791300 рублей, за 9 месяцев 2005 года эти показатели составили соответственно 42682700 рублей и 10443700 рублей. Таким образом, за проверяемый период обществом заказчику - ГУП "Кизлярский коньячный комбинат" в соответствии с проектно- сметной документации (которая составляется по нормативам и цены указываются без НДС) были выполнены строительно-монтажные работы на общую сумму 16235000 рублей, в цену которых подрядчиком соответствующая сумма НДС не была включена, соответственно в цене товаров (работ, услуг) в кассу (на расчетный счет) налог не поступил.

Таким образом сумма НДС должна исчисляться от полной суммы реализованных товаров (работ, услуг), а не вычленяться из этой суммы как произведено налоговым органом.

В связи с признанием за спорный период обществом упрощенной системы налогообложения неправомерной и в целях приведения расчета исчисления НДС за 2004 год и за 9 месяцев 2005 года в соответствии с требованиями главы 21 НК РФ общество доначислило сумму налога в размере 2922303 рублей 08 копеек за выполненные строительно-монтажные работы и выставило своему контрагенту ГУП "Кизлярский коньячный завод" счета-фактуры N N 1/1, 2/1, 3/1, 4/1, 5/1, 6/1, 7/1, 7/1, 71/1, 52а/1, 14/1, 7/1,6/1, 4/1, 3/1, 5 1, 1/1 от 27.10.2006 (всего 17 счетов-фактур). Последний оплатил перерасчет НДС за проверяемый период платежным поручением N 1208 от 12.12.2006 на сумму 5 млн. рублей, в том числе и перерасчет НДС в сумме 2922303 рублей 08 копеек, что подтверждается выпиской банка от 08.12.2006, письмом плательщика от 16.01.2007, актом проверки взаимных расчетов за период с января по декабрь 2006 года.

Обществом 20.11.2006 и 22.01.2007 сданы в налоговую инспекцию декларации по НДС октябрь и декабрь 2006 года, в которых произведен перерасчет НДС за 2004-2005 годы сумме 445415 рублей и за декабрь 2006 года в сумме 1014088 рублей, всего на общую сумму 1459503 рублей (л.д.6-42 т.4).

Во исполнение указаний кассационной инстанции, содержащихся в постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.04.2007 и 30.10.2007, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценил относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, в результате чего установил, что доначисление к уплате спорной суммы НДС произведено налоговым органом с нарушением пунктов 1 статей и 168 Налогового кодекса Российской Федерации и без применения принятой обществом в проверяемом периоде учетной политики.

Суд, оценив представленные обществом в материалы дела в качестве доказательств счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ, ведомости о договорной цене, акты на выполненные ГУП "Кизлярский коньячный завод" работы, пришел к выводу, что в проверяемом периоде (за 2004 год и за 9 месяцев 2005 года) ООО "Импульс-С" в цене оплаты выполненных работ от заказчика не получил НДС, в счетах-фактурах НДС отдельной строкой не выделял, за эти налоговые периоды налоговые вычеты по НДС не применял(л.д. 94-130 т.1). Декларации по НДС в порядке перерасчета за эти периоды им сданы 20.11.2006.

Суд первой инстанции исследовал также вопрос о том, заявлялось ли обществом и когда требование о возврате налога, имелась ли у общества на дату такого заявления недоимка по налогам, задолженность по пеням.

Судом первой инстанции установлено, что как по состоянию на момент принятия налоговой инспекцией оспоренного решения, так и на момент принятия судебного акта за обществом не имелась задолженность по налогам, а наоборот, за все эти периоды имелась переплата налогов на значительные суммы.

Суммы налогов, сборов, пеней, штрафов, излишне уплаченные (взысканные) до 1 января 2007 года и подлежащие возврату в соответствии со статьями 78 и 79 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) возвращаются налогоплательщику (налоговому агенту, плательщику сбора) в порядке, действовавшем до указанной даты.

В заявлении от 19.09.2006 N 52 на основании акта выездной налоговой проверки общество просило налоговую инспекцию возместить (что возможно в виде зачета в счет погашения недоимки либо возврата) единый налог по УСН на сумму 1281293 рублей, на что налоговая инспекция в лице ее руководителя сообщила о ее намерении возвратить неправильно уплаченную сумму единого налога в размере 1267200 рублей после возвращения сотрудника налоговой инспекции из отпуска. Решения о возврате единого налога приняты 21.09.2006, 18.10.2006 и 14.11.2006, фактически налог возвращен 18.04.2007 согласно платежному поручению N 537. В данном случае налоговый орган не указывал о наличии у заявителя недоимки по налогам (пени) или на иные обстоятельства.

Во исполнение указаний кассационной инстанции, содержащихся в постановлении от 30.10.2007, определениями суда первой инстанции от 21.11.2007 и от 18.12.2007 налоговой инспекции было предложено представить копию решения инспекции от 18.04.2007 N 05470000000581 о перечислении обществу денежных средств в сумме 1267200 рублей по платежному поручению от 18.04.2007 N 537. Однако ответчиком определения суда не выполнены, отзыв на иск и истребованные документы при новом рассмотрении в суд не представил, явку своего представителя ни в одно судебное заседание не обеспечил, в связи с чем в отношении него наступают последствия, предусмотренные частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 78 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции действовавшей в спорном периоде) сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном этой статьей.

По заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате догов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. Налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам. Сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика. В случае наличия у налогоплательщика недоимки по уплате налогов и сборов или задолженности по пеням, начисленным тому же бюджету (внебюджетному фонду), возврат налогоплательщику излишне уплаченной суммы производится только после зачета указанной суммы в счет погашения недоимки (задолженности).

Возврат суммы излишне уплаченного налога производится за счет средств бюджета (внебюджетного фонда, в который произошла переплата, в течение одного месяца со дня подачи заявления о возврате. При нарушении указанного срока на сумму излишне уплаченного налога, не возвращенную в установленный срок, начисляются проценты за каждый день нарушения срока возврата. Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей в дни нарушения срока возврата (п. 9 ст. 78 НК РФ).

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что согласно уточненному расчету истца от 17.01.2008, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты по статье 78 Налогового кодекса Российской Федерации за период просрочки с 20.10.2006 по 18.04.2007 (178 дней просрочки) по процентной ставке в размере 10,5%, что составляет 65788 рублей 80 копеек, исходя из следующего расчета: 1267200 рублей х 10,5%:360дн.х178дн.

Статьей 79 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику по его письменному заявлению в течение двух недель со дня регистрации указанного заявления с начисленными на него процентами за счет общих поступлений в бюджет (внебюджетный фонд), в который были зачислены суммы излишне взысканного налога.

Проценты на указанную сумму начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата. Процентная ставка принимается равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

По заявлениям общества от 15.08.2006 N 41 и от 18.09.2006 N 51 о возврате излишне взысканного НДС и пени налоговой инспекцией соответствующее решение не принято, а письмом от 26.09.2006 N 3224 сообщила налогоплательщику о правомерности доначисления указанного налога в соответствии с решением от 24.03.2006 N 07.

Поскольку НДС в сумме 1016200 рублей (и пени 8900руб.) решением налоговой инспекции от 24.03.2006 N 07 необоснованно доначислен на общество и инкассовым поручением N 114 от 19.04.2006 в безакцептном порядке списан, то согласно уточненному расчету истца от 17.01.08 с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты по статье 79 Налогового кодекс Российской Федерации в сумме 175760 рублей 25 копеек за период просрочки с 22.04.2006 по 05.01.2008 (за 593 дня), исходя из следующего расчета: 1016200руб.х 10,5%:360х593дн.

В порядке статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не доказал правомерность принятия оспоренного решения в части доначислении НДС и пени.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что уточненные требования истца о признании незаконным оспоренного отношения в части доначисления НДС на сумму 1016200 рублей, пени по этому налогу на сумму 89300 рублей, и также взыскания процентов по статье 78 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму 65788 рублей 80 копеек и по статье 79 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму 175760 рублей 25 копеек являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Довод налогового органа об ошибочном выводе суда о правомерности проверки 2005 года со ссылкой суда на статью 87 Налогового кодекса РФ принимается апелляционным судом ввиду следующего.

На основании пункта 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при толковании данной нормы необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

Таким образом, налоговый орган правомерно провел проверку общества за 9 месяцев 2005 года.

Однако данный вывод суда не повлек принятия неправильного судебного акта.

Довод налогового органа об обязятельности для арбитражного суда приговора Кизлярского городского суда, не принимается апелляционным судом поскольку, из части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Преюдициальное значение для арбитражного суда имеют установленные приговором факт совершения преступных действий и лицо, их совершившее. Однако приговором Кизлярского городского суда установлено, что директор общества с ограниченной ответственностью "Импульс-С" Гамидов Н.Б. с 1 января 2004 года по 1 октября 2005 года уклонился от уплаты налога в крупном размере на сумму 2012100 рублей. В приговоре нет сведений о наименовании налога, от уплаты которого уклонился директор общества, в то время как сумма доначисленных налогов по решению налогового органа от 24.03.2004 N 007 составляет 3 279 200 рублей.

Таким образом, в приговоре не указано, за уклонение от уплаты каких налогов осужден директор общества, то есть фактов имеющих преюдициальное значение для арбитражного суда приговор не содержит.

Иные доводы жалобы судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку повторяют позицию отзыва на заявление и являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и им была дана надлежащая правовая оценка.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 17.01.2008 по делу А15-1598/2006 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Цигельников