Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2009 г. N 16АП-957/09

г. Ессентуки

Дело N А61-319/09

Рег. N 16АП-957/09(1)

13 июля 2009 года объявлена резолютивная часть постановления.

17 июля 2009 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А.,

судьи: Сулейманов З.М., Белов Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Амироковой Я.Х., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Иртелком" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.03.2009 по делу N А61-319/09 (судья Бекоева С.Х.),

при участии:

от ООО "Иртелком" - Дзансолов С.В. (доверенность от 01.06.2009), Фидарова З.О. (доверенность от 27.03.2009), Галкин Г.Г. (доверенность от 27.03.2009);

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания - Доев Т.П. (доверенность от 01.06.2009);

от ФГУП "Радиочастотный центр Южного Федерального округа" в лице филиала по РСО-Алания - не явились,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Иртелком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики

Северная Осетия-Алания с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания (далее - управление) в котором просило признать незаконным и отменить постановление управления от 27.02.2009 N 15-006 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 13.9 КоАП РФ и признать недействительными предписания от 24.02.2009 N 53634-15-03, N 53634-15-04.

Определением суда от 20.03.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ФГУП "Радиочастотный центр Южного Федерального округа" в лице филиала по РСО-Алания (далее - радиочастотный центр).

Решением от 27.03.2009 суд отказал обществу в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления управления от 27.02.2009 N 15-006, заявление общества в части признания недействительным предписаний от 24.02.2009 N 53634-15-03, N 53634-15-04 оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с решением, общество направило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих требований общество указало, что копии представленных управлением договоров не могут служить доказательством факта эксплуатации волоконно-оптических линий связи, подключенным к РЭС, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что указанные в договорах клиенты подключены и получали услуги по волоконно-оптическим линиям связи. Отсутствуют доказательства, что включенные в состав оборудования связи волоконно-оптические линии связи использовались для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг.

В отзыве управление указало, что доводы общества о том, что волоконно-оптические линии связи не эксплуатируются, являются необоснованными, так как суду были представлены копии договоров, заключенные оператором связи с клиентами, в приложениях к которым указано, что абоненты подключаются по выделенной линии (домашние сети). Обществом было размещено объявление на официальном сайте о построении "домашней сети" с предложением подключаться к сети всем желающим. Кроме того, согласно внутреннего приказа общества от 19.01.2008 N 3 (об утверждении типовой формы договоров) бланк заказа, являющегося неотъемлемой частью договора, включает в себя два вида подключения "Подключение по радиоканалу" и "Подключение по выделенной связи". Однако выданное обществу разрешение от 03.12.2008 N 15-46061-00066 предусматривало подключение абонентов только по радиоканалу. Таким образом, управление считает, что обществом незаконно осуществлялась эксплуатация волоконно-оптической линии связи, для подключения жилых домов микрорайонов города и предоставления услуг абонентам по выделенной линии.

От радиочастотного центра поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель общества уточнил требования по апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления управления от 27.02.2009 N 15-006.

Заявление об уточнении апелляционной жалобы рассмотрено и принято судом апелляционной инстанции.

От представителей не поступило возражений относительно рассмотрения апелляционной жалобы в обжалуемой части решения.

В судебном заседании представитель управления апелляционную жалобу с учетом уточнения не признал, просил решение оставить без изменения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 06.02.2009 N 12 управлением проведена внеплановая проверка в отношении общества на предмет выполнения обязательных требований в области связи, по результатам которой составлен акт проверки от 20.02.2009 N 53634-15-01-03. В ходе проверки управление пришло к выводу о том, что обществом осуществлялась эксплуатация волоконно-оптических линий связи и предоставлялись по этим линиям услуги физическим лицам

без соответствующих разрешительных документов.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 13.9 КоАП РФ, управление составило в отношении общества протокол об административном правонарушении от 24.02.2009 N 13, в котором отразило обстоятельства нарушения.

В тот же день обществу были выданы предписания N 53634-15-03 и N 53634-15-04 об устранении выявленного нарушения не позднее дня, следующего за днем получения предписания.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении управлением было вынесено постановление от 27.02.2009 N 15-006 о привлечении общества к административной ответственности по статье 13.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 10000 руб.

Полагая, что оспариваемые предписания и постановление управления незаконны, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции оставил заявление общества о признании недействительными предписаний от 24.02.2009 N 53634-15-03 и N 53634-15-04 без рассмотрения. В этой части решение суда не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении требования общества о признании незаконным и отмене постановления от 27.02.2009 N 15-006, суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела подтверждается совершение обществом вменяемого административного правонарушения.

В силу пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператор связи обязан руководствоваться при проектировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации сетей связи и сооружений связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи.

Согласно пункту 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 09.09.2002 N 113, до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи.

В соответствии с пунктом 3.5 названных Правил ввод в эксплуатацию сооружения связи включает выдачу органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи.

Эксплуатация сооружений связи без специального разрешения образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 13.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

По смыслу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из протокола об административном правонарушении от 24.02.2009 N 13 следует, что обществом допущено нарушение пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и пункта 3.10 Приказа Минсвязи от 09.02.2002 N 113 "Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи", выразившееся в эксплуатации волоконно-оптических линий передач на все сети оператора связи без разрешения на эксплуатацию сооружения связи.

Из акта проверки от 20.02.2009 N 53634-15-01-03 видно, что при проведении проверки управлением были обследованы сооружения связи, включая оборудование, размещенное на узлах связи и базовых станциях (БС). В результате проверки были выявлены следующие нарушения:

- по адресу г. Владикавказ, ул. Доватора,45 размещенное оборудование эксплуатируется без разрешения на эксплуатацию сооружения связи, включая подключенные дома 34 и 35 микрорайона через коммутатор "Linksys SRW 224 G4" по волоконно-оптическим линиям связи;

- по адресу г. Владикавказ, ул. Тхапсаева,4 выявлена самовольная установка и эксплуатация оборудования, в том числе телефонный адаптер "Cisсko АТА 186", РЭС "AIR АР1242 АG", коммутатор "Linksys SRW 224 G4";

- по адресу г. Владикавказ, ул. Цоколаева/Владикавказская,6/7 выявлена самовольная установка и эксплуатация оборудования, в том числе РЭС "AIR АР1242 АG", коммутатор "Linksys SRW 224 G4", включая подключенные дома 9,7 и 10 микрорайона через коммутатор "Linksys SRW 224 G4" по волоконно-оптическим линиям связи без разрешения на эксплуатацию сооружения связи;

- по адресу г. Владикавказ, ул. Весенняя,11/2 размещенное оборудование эксплуатируется без разрешения на эксплуатацию сооружения связи, включая подключенные дома 12 микрорайона через коммутатор "Linksys SRW 224 G4" по

волоконно-оптическим линиям связи;

- по адресу г. Владикавказ, ул. Иристонская, 44а выявлена самовольная установка и эксплуатация оборудования РЭС "AIR АР1242 АG".

Из оспариваемого постановления от 27.02.2009 N 15-006 видно, что основанием для привлечения общества к административной ответственности по ст. 13.9 КоАП РФ явилось эксплуатация волоконно-оптических линий связи подключенных к оборудованию (коммутатору "Linksys SRW 224 G4") установленных по адресу: г. Владикавказ, ул. Доватора,45, ул. Тхапсаева,4, ул. Весенняя,11/2, ул. Цоколаева/Владикавказская,6/7, без разрешения на эксплуатацию сооружения связи.

Из пояснений представителя общества следует, что волоконно-оптическая сеть связи (стандарт 802.Зz) представляет собой транспортную сеть, состоящую из линий связи (определенной марки, типа) и оборудования связи (коммутаторы распределительного уровня, уровня доступа и уровня ядра). С центрального узла связи

волоконно-оптическая сеть связи протягиваются до распределительных узлов, с установкой коммутаторов распределительного уровня. С распределительный узлов волоконно-оптическая сеть связи протягивается по микрорайонам, обслуживаемым соответствующим распределительным узлом, с установкой коммутаторов уровня доступа на каждом доме. Для функционирования сети необходимо обеспечение рабочего состояния/готовности (монтаж, настройка, наладка в едином комплексе сети) 3-х уровней:

- центральный узел, ядро - коммутатор Cisсko Catalyst 3750G, выполняющий функции маршрутизации локального трафика, коммутации волоконно-оптической сети связи распределительного уровня;

- коммутаторов распределительного уровня - D-link DGS-3612G, выполняющих функции коммутации волоконно-оптической сети связи уровня доступа;

- коммутаторов уровня доступа расположенных в домах - "Linksys SRW 224 G4", посредством которых подключаются абоненты.

Подключение абонентов осуществляется к коммутаторам уровня доступа кабелем UTP (медный кабель/витая пара).

На момент проведения внеплановой проверки не были установлены как коммутаторы распределительного уровня (D-link DGS-3612G) так и центральный коммутатор (Cisсko Catalyst 3750G), что подтверждается счетами, товарными накладными и т.д. Функционирование сети в едином режиме без основного коммутатора невозможно. Абоненты получают услуги связи по каналам радиоэлектронной связи.

Представитель общества пояснил, и не оспаривалось управлением, что подтвердить работу сети связи с использованием волоконно-оптической линии связи возможно с помощью анализатора протоколов, произведя сбор данных с портов коммутаторов. Указанный программно - аппаратный комплекс позволяет собирать данные с коммутаторов, имеющих как медные, так и волоконно-оптические порты. Данное устройство необходимо как для подтверждения прохождения трафика, так и для анализа причин возникновения неисправностей в сети.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель управления пояснил, что при проведении проверки не использовался анализатор протоколов или иное техническое оборудование для подтверждения работы сети связи с использованием волоконно-оптической линии связи.

В материалах дела имеются копии договоров об оказании услуг связи от 0910.2008 N IR-2931, от 26.08.2008 N GA-2751, от 08.07.2008 N IR-2428 о подключении обществом клиентов к домашней сети по выделенной линии. Из содержания названных договоров не усматривается, что общество предоставляет услуги связи с использованием волоконно-оптической линии связи.

Кроме того, адреса оказания услуг, указанные в данных договорах, не совпадают с адресами указанными в оспариваемом постановлении от 27.02.2009 N 15-006.

То обстоятельство, что в представленной управлением копии договора от 26.08.2008 N GA-2751, клиентом Схановым Г. указано о том, что его компьютер подключен по выделенной линии, а не по радиоканалу, не может быть принято судом в качестве доказательства, поскольку документально не обосновано.

Таким образом, указанные договоры не принимаются апелляционным судом в качестве доказательств, подтверждающих оказание обществом услуг связи с использованием волоконно-оптической линии связи.

Управление в качестве доказательства, подтверждающего использование обществом волоконно-оптической линии связи, ссылается на приказ общества от 19.01.2008 N 3 (об утверждении типовой формы договоров), согласно которому бланк заказа, являющегося неотъемлемой частью договора, включает в себя два вида подключения "Подключение по радиоканалу" и "Подключение по выделенной связи".

Однако данный приказ устанавливает порядок заполнения договоров при подключении клиентов с использованием радиоэлектронных средств, а не волоконно-оптической линии связи и сам приказ, типовая форма, бланк не подтверждают факта прохождения сигнала по волоконно-оптической линии связи, то есть оказание услуг без соответствующего разрешения.

Размещение обществом на официальном сайте объявления о построении "домашней сети" с предложением подключаться к сети, также не подтверждает оказание обществом услуг связи с использованием волоконно-оптической линии связи.

Вывод ФГУП "Радиочастотный центр Южного Федерального округа" о том, что радиооборудование "Cisсko АР1242 АG" по принципу использования не является пользовательским (оконченным) оборудованием и подлежит регистрации в установленном порядке, не может являться основанием для выводов об оказании обществом услуг связи с использованием волоконно-оптической линии связи. Факт эксплуатации обществом волоконно-оптической линии связи сотрудниками ФГУП "Радиочастотный центр Южного Федерального округа" не проверялся, исследования проводились по заявке общества с целью измерения мощности излучения.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 13.9 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии события правонарушения. Иных доказательств, подтверждающих факт эксплуатации как оборудования (коммутатор "Linksys SRW 224 G4"), так и волоконно-оптических линий связи (анализатор протоколов) управлением в материалы дела не представлено.

При проведении проверки управление не установило: вид прокладываемого оператором волоконно-оптического кабеля, серийный номер устройств, количество подключенных клиентов и домов, количество занятых портов, наличие или отсутствие оптических модулей и иные сведения, которые могли бы быть основанием для выводов об эксплуатации обществом волоконно-оптической линии связи.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества о признании незаконным и отмене постановления от 27.02.2009 N 15-006 надлежит отменить, в этой части требования общества удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление управления от 27.02.2009 N 15-006.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.03.2009 по делу N А61-319/09 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания от 27.02.2009 N 15-006 и в этой части требования ООО "Иртелком" удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания от 27.02.2009 N 15-006 о привлечении ООО "Иртелком" к административной ответственности по статье 13.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 10000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

З.М. Сулейманов Д.А. Белов