Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 г. N 16АП-1229/09

г. Ессентуки

Дело N А22-1613/08

16АП-1229/09 (1)

Резолютивная часть постановления оглашена 10 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А..,

и судей: Фриева А.Л., Сулейманова З.М.

при ведении протокола с/з помощником судьи Афашокова Д.М.

с участием в заседании представителей:

от истца

Марченко А.А. - по доверенности (копия в деле);

от заинтересованного лица:

не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кеньен"

на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30 марта 2009 года

по делу N А22-1613/08

под председательством судьи Алжеевой В.Б.

по иску ООО "Кеньен"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Республике Калмыкия

о признании частично недействительным решения N 11-38/60 от 11.12.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кеньен" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Республике Калмыкия (далее - налоговый орган) о признании частично недействительным решение N 11-38/60 от 11.12.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.03.2009 Заявление Общества с ограниченной ответственностью "Кеньен" - удовлетворить частично. Решение Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 7 по Республике Калмыкия N 11-38/60 от 11.12.2008 в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 31864 рубля признано недействительным, в остальной части решение налогового органа оставлено без изменения. Судебный акт мотивирован тем, что общество не имеет право на налоговый вычет по НДС, так как не доказало реальность операций по приобретению товара, документы содержат неясности и противоречия, оформлены с нарушением установленного порядка.

Не согласившись с принятым решением, Общество направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.03.2009 в части отказа в удовлетворении заявление Общества с ограниченной ответственностью "Кеньен" о признании недействительным решения N 11-38/60 от 11.12.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и материалам дела. Общество в жалобе указывает, что счета-фактуры подписаны Дубаковым Н.В. как руководителем и исполнителем при этом подписи не совпадают и возникшие у суда немотивированные сомнения в подлинности подписей и документов были положены в основу судебного акта. Суд необоснованно посчитал что ЗАО "Торговый дом "ИнтерРесурс" и ООО "Алтекс" относятся к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность. Кроме того Общество указало, что судом были не учтены нарушения процессуального характера, допущенные налоговым органом.

В судебном заседании представитель Общества апелляционную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в жалобе, просил отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований.

На вопрос суда представитель Общества не возражал о проверке обжалуемого судебного акта в части.

Налоговый орган, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства по его юридическому адресу, своего представителя в судебное заседание не направил, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие его представителя.

Правильность решения суда от 30.03.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяется только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений об этом.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителя Общества, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.03.2009 по делу N А22-1613/08 является законным и обоснованным, исходя из следующего.

Согласно Уставу Общества, учредителем является Компания "КЕНИОН СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД", зарегистрированная на территории Британских Виргинских Островов. Уставной капитал Общества составляет 2 764 000 рублей.

Из материалов дела видно, что оспариваемое решение принято налоговым органом по результатам проведения выездной налоговой проверки Общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов по всем видам налога за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 годы, по НДФЛ - за период с 01.01.2005 по 01.1.2.2007 годы, зафиксированное в акте проверки N 11-16/50 от 28.08.2008.

Вынесено решение налогового органа N 11-38/60 от 11.12.2008, в котором Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2005 - 2006 годы в размере 1 032 413 рублей, уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 482 902 рублей. Согласно п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) Общество привлечено к налоговой ответственности в размере 12 542 рубля, начислены пени за 2005- 2006 годы в размере

438 858 рублей.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением в части, в соответствии со ст. 137 и ст. 138 НК РФ, Общество обратилось в суд с указанным заявлением.

В соответствии со ст. 246 НК РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 ст. 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В силу пункта 6 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам относится доход в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам.

Статья 809 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) устанавливает, что в случае, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, определенных договором. При отсутствии соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

Так, в ходе проверки уплаты налога на прибыль в 2005 году налоговым органом установлено расхождение по внереализационным расходам (стр. 030 декларации по налогу на прибыль) в сумме 52 086 рублей.

Материалами дела подтверждено заключение договора займа от 06.10.2005, в котором Общество (Заимодавец) передает работнику Брюханову Б.А. (Заемщику) в собственность денежные средства в срок до 01.01.2008 - 4 000 000 рублей, которые Заемщик обязуется возвратить Заимодавцу в срок до 01.01.2008.

В соответствии с договором займа за пользование заемными средствами взимается вознаграждение в размере 10 процентов годовых, приложен расчет процентов, затрагивающий период с 07.10.2005 по 31.12.2005 годы в сумме 52 085 рублей 80 копеек.

Согласно пунктам 3 и 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 (далее - постановление ВАС РФ N 53 от 12.10.2006) "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая база может быть признана необоснованной (в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами дела), в частности, в случае, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), причем для любых участников таких операций, и если такие операции носят разовый характер.

Кроме того, договор займа для займодавцев не имел разумной деловой цели, так как исключали возможность получения займодавцев положительного финансового результата, отсутствуют доказательства залогового обязательства по данной сделке, физическое лицо не могло обладать суммами, предоставленными в виде займа. Брюханов Б.А. - работник общества, он же генеральный директор Общества, является заинтересованным лицом при составлении указанного договора.

Довод налогоплательщика о том, что проценты не подлежат начислению и выплате до истечения срока возврата не могут быть приняты судом, так как согласно п.2.3 договора займа проценты начисляются на сумму фактической задолженности с даты выдачи (включительно) до даты погашения. Таким образом, проценты в сумме 52 086 рублей должны быть исключены из внереализационных расходов. Кроме того, на момент рассмотрения дела заявителем не представлены доказательства, подтверждающие возврат заемных средств.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой же статьей налоговые вычеты.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Учитывая данные обстоятельства, суд считает необоснованным включение налоговой базы заявителем.

Согласно договору подряда на ремонт помещения N 24 от 01.05.2005, заключенному между Обществом (Заказчик) и ООО "СпецСтройМонтаж" (Подрядчик), последнее выполнило работы по текущему ремонту нежилого помещения, арендуемого Обществом по договору аренды N 0553600 от 24.11.2004.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на вычет в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещении. (п.1 ст. 169 НК РФ).

За выполненные работы Подрядчик предъявил Заказчику счет-фактуру N 17 от 31.07.2005 на сумму 188 000 рублей (в том числе НДС 28 677 рублей 97 копеек) и акт выполненных работ от 31.07.2005 не установленной формы.

Также налоговым органом указано, что на проверку не представлена справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3).

В акте выполненных работ от 31.07.2008 указаны необходимые реквизиты: наименование заказчика и подрядчика, адрес и наименование объекта и выполненных работ, стоимость выполненных работ, указание на отсутствие претензий по качеству. Конкретный объем работ, их наименование и количественные показатели приведены в смете. Сторонами подписана форма N КС-3, в которой также отражается состав и стоимость выполненных работ.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Постановлением Государственного статистического агентства N 100 от 11.11.1999 утверждены унифицированные формы учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Данная справка применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и составляется на основании акта приемки выполненных работ (по форме N КС-2) на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту и затрат представляется подрядчиком заказчику.

Ссылка налогового органа о необходимости применения унифицированных форм КС-2 и КС-3 в целях включения в состав расходов стоимости работ не имеют под собой правового обоснования, так как указанные формы документов подлежат применению при капитальном строительстве, в данном же случае между заявителем и ООО "СпецСтройМонтаж" отсутствуют правоотношения по капитальном устроительству.

Согласно представленного ответчиком расчета налога на прибыль за 2005 год налоговая база в сумме 159322 рубля (расходы, уменьшающие сумму доходов)

159322 рубля х 20% = 31 864 рубля (в том числе РФ - 10356 рублей (6,5%), РК - 21508 рублей (13,5%)).

Таким образом, судом установлено, что налогоплательщиком обоснованно принята в состав прочих расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, сумма ремонтных работ в размере 159 322 рубля.

Проведенной выездной налоговой проверкой не приняты вычеты по налоговым декларациям за январь 2005 (в сумме 5098 рублей (стр. 2 - 4 решения), за март 2005 (в сумме 3 467 рублей (стр. 4-7 решения) по взаимоотношениям Общества с ООО Торговым домом "ИнтерРесурс" по договору N 10005671 от 01.10.2004 на переработку грузов (разгрузка, погрузка, хранение, складирование) - металлопродукция вывезенная через Таганрогскую таможню.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Основанием к доначислению Обществу 5098 рублей за январь 2005 и 3467 рублей за март 2005 послужил отказ налогового органа в применении налоговых вычетов по договору с ООО Торговый дом "ИнтерРесурс".

Судом установлено, что счета-фактуры оформлены с нарушением статьи 169 НК РФ, а именно: подписаны Дубаковым Н.В. как руководителем и исполнителем. При этом визуально подписи Дубакова Н.В. не совпадают. В судебном заседании были обозрены подлинники счетов-фактур, которые вызвали сомнение в подлинности представленных документов.

В полученном ответе от ИФНС России N 2 по г. Москва в отношении ЗАО "Торговый дом "ИнтерРесурс" выездные налоговые проверки не проводились, по юридическому адресу собственник не обнаружен. Организацией представлен расчет авансовых платежей по ЕСН за 1 квартал 2005, налоговые декларации по НДС за 1 квартал 2005 не представлялись.

С учетом представленных материалов, суд считает, что ЗАО Торговый дом "ИнтерРесурс" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность, по юридическому адресу не значится, материалы на проведение розыскных мероприятий направлены в органы внутренних дел.

В январе 2005 взаиморасчеты между Обществом (покупатель) и ЗАО "Торговый дом ИнтерРесурс" (поставщик) произведены на сумму 33421 рублей 25 копеек, в том числе НДС - 5098 рублей 16 копеек.

Также не приняты налоговые вычеты за июль 2005 в сумме 1 444 042 рублей 30 копеек и мае 2006 в сумме 10 678 рублей по взаимоотношениям с ООО "Алтекс".

Согласно запроса, получен ответ из ИФНС России N 33 по г. Москва о том, что предприятие по юридическому адресу не располагается и финансово-хозяйственной деятельности не ведет. Вид деятельности - управление финансовыми рынками. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в ИФНС России N 33 по г. Москва на 01.01.2006 по почте. Декларации по НДС представлялись ежеквартально, за 2 квартал 2005 декларация по НДС не представлялась, доход заявлен в декларации по прибыли в сумме

30 000 рублей.

В июле 2005 взаиморасчеты между Обществом и ООО "Алтекс" произведены на сумму

9466500 рублей.

В ответе указано, что предприятие ООО "Алтекс" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность. По юридическому адресу не значится, телефоны не соответствуют действительности, материалы по проведению розыскных мероприятий направлены в органы внутренних дел, по настоящее время местонахождение указанного предприятия не установлено.

Постановлением от 13.12.2005 N 9841/05 Президиум ВАС РФ указано, что при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий- поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость.

Положения статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами. Что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет. Право налоговых органов истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные проверки, в том числе в указанных выше целях, предоставлено налоговым органам статьями 88,93 НК РФ.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу пункта 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Это означает, что налоговые льготы могут быть представлены только тем налогоплательщикам, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению в бюджет установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклоняться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и добросовестные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Предпринимательской деятельностью в Российской Федерации в соответствии со статьей 2 ГК РФ является деятельностью, осуществляемой на свой страх и риск, поэтому негативные последствия выбора контрагента по договору не могут быть возложены на бюджет при реализации права на налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 Постановления N 53 от 12.10.2006 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Оценивая обстоятельств и материалы дела, судом приняты доводы налогового органа о том, что поставщики заявителя не уплачивают налоги в бюджет. Действия заявителя по заключению партнерских отношений с недобросовестными контрагентами не достаточно осмотрительны и добросовестны, так как не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагентов. Так, налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Доводы заявителя о нарушении налоговым органом сроков рассмотрения материалов проверки и вынесения обжалуемого решения также судом не принимается.

В соответствии со статьей 100 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов дела налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Налоговым органом в адрес Общества направлено уведомление N 11-43/48/3 от

01.09.2008.

В результате представления Обществом возражений на акт выездной проверки N 1116/50 и в связи с возникшей необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ заместителем начальника налогового органа принято решение N 11-40/3 от 26.09.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 27.10.2008. Истребованы документы (информация) у ИФНС РоссииN 33 по г. Москва и ИФНС России N 2 по г. Москва, а также у обслуживающих банков о движении средств по расчетным счетам контрагентов - ООО "Алтекс" и ЗАО Торговый дом "ИнтерРесурс".

О принятом решении налогоплательщик был извещен, о чем имеется подпись генерального директора Брюханова Б.А.

В связи с неявкой налогоплательщика на рассмотрение материалов дела, в соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ принято решение N 11-53/1 об отложении рассмотрении материалов дела на 11.12.2008.

Довод заявителя о том, что после проведения дополнительных мероприятий новых доказательств не получено судом не приняты, так как оно не подтверждено конкретными доказательствами.

Также судом не принят довод заявителя о том, что рассмотрение материалов проверки проведено без участия представителя, так как материалах дела на решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 11-40/3 от 26.09.2008 имеется подпись генерального директора Общества Брюханова Б.А. и указана дата (26.09.2008) в получении.

При таких обстоятельствах, суд считает, что заявление подлежит удовлетворению в части обоснованности принятия в состав прочих расходов сумму ремонтных работ по налогу на прибыль в сумме 159 322 рублей.

Из материалов дела усматривается, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка и 28.08.2008, о чем составлен акт N 11-16/50 и принято решение налогового органа N 11-38/60 от 11.12.2008, в котором Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2005 - 2006 годы в размере 1 032 413 рублей, уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 482 902 рублей. Согласно п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) Общество привлечено к налоговой ответственности в размере 12 542 рубля, начислены пени за 2005- 2006 годы в размере 438 858 рублей.

Полагая, что решение налоговой инспекции N 11-38/60 от 11.12.2008 о привлечении к ответственности в виде взыскания штрафа с доначислением налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и пени вынесено незаконно, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как следует из материалов дела, в соответствии со ст. 246 НК РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 ст. 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В силу пункта 6 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам относится доход в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам.

Статья 809 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) устанавливает, что в случае, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, определенных договором. При отсутствии соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

В ходе налоговой проверки уплаты налога на прибыль в 2005 году налоговым органом установлено расхождение по внереализационным расходам (стр. 030 декларации по налогу на прибыль) в сумме 52 086 рублей.

Как установил суд первой инстанции и подтверждено материалами дела заключение договора займа от 06.10.2005, в котором Общество (Заимодавец) передает работнику Брюханову Б.А. (Заемщику) в собственность денежные средства в срок до 01.01.2008 - 4 000 000 рублей, которые Заемщик обязуется возвратить Заимодавцу в срок до 01.01.2008.

В соответствии с договором займа за пользование заемными средствами взимается вознаграждение в размере 10 процентов годовых, приложен расчет процентов, затрагивающий период с 07.10.2005 по 31.12.2005 годы в сумме 52 085 рублей 80 копеек.

Согласно пунктам 3 и 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 (далее - постановление ВАС РФ N 53 от 12.10.2006) "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая база может быть признана необоснованной (в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами дела), в частности, в случае, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), причем для любых участников таких операций, и если такие операции носят разовый характер.

Кроме того, договор займа для займодавцев не имел разумной деловой цели, так как исключали возможность получения займодавцев положительного финансового результата, отсутствуют доказательства залогового обязательства по данной сделке, физическое лицо не могло обладать суммами, предоставленными в виде займа. Брюханов Б.А. - работник общества, он же генеральный директор Общества, является заинтересованным лицом при составлении указанного договора.

Обоснованно отклонен судом первой инстанции довод налогоплательщика о том, что проценты не подлежат начислению и выплате до истечения срока возврата, так как согласно п.2.3 договора займа проценты начисляются на сумму фактической задолженности с даты выдачи (включительно) до даты погашения. Таким образом, проценты в сумме 52 086 рублей должны быть исключены из внереализационных расходов. Кроме того, на момент рассмотрения дела заявителем не представлены доказательства, подтверждающие возврат заемных средств.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой же статьей налоговые вычеты.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Кроме того проведенной выездной налоговой проверкой не приняты вычеты по налоговым декларациям за январь 2005 (в сумме 5098 рублей (стр. 2 - 4 решения), за март 2005 (в сумме 3 467 рублей (стр. 4-7 решения) по взаимоотношениям Общества с ООО Торговым домом "ИнтерРесурс" по договору N 10005671 от 01.10.2004 на переработку грузов (разгрузка, погрузка, хранение, складирование) - металлопродукция вывезенная через Таганрогскую таможню.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Основанием к доначислению Обществу 5098 рублей за январь 2005 и 3467 рублей за март 2005 послужил отказ налогового органа в применении налоговых вычетов по договору с ООО Торговый дом "ИнтерРесурс".

Как установлено судом первой инстанции, что счета-фактуры оформлены с нарушением статьи 169 НК РФ, а именно: подписаны Дубаковым Н.В. как руководителем и исполнителем. При этом визуально подписи Дубакова Н.В. не совпадают. Судом первой инстанции обозрены подлинники счетов-фактур, которые обоснованно вызвали сомнение в подлинности представленных документов.

В полученном ответе от ИФНС России N 2 по г. Москва в отношении ЗАО "Торговый дом "ИнтерРесурс" выездные налоговые проверки не проводились, по юридическому адресу собственник не обнаружен. Организацией представлен расчет авансовых платежей по ЕСН за 1 квартал 2005, налоговые декларации по НДС за 1 квартал 2005 не представлялись.

При таких обстоятельствах с учетом представленных материалов, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что ЗАО Торговый дом "ИнтерРесурс" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность, по юридическому адресу не значится, материалы на проведение розыскных мероприятий направлены в органы внутренних дел.

В январе 2005 взаиморасчеты между Обществом (покупатель) и ЗАО "Торговый дом ИнтерРесурс" (поставщик) произведены на сумму 33421 рублей 25 копеек, в том числе НДС - 5098 рублей 16 копеек.

Также не приняты налоговые вычеты за июль 2005 в сумме 1 444 042 рублей 30 копеек и мае 2006 в сумме 10 678 рублей по взаимоотношениям с ООО "Алтекс".

Согласно запроса, получен ответ из ИФНС России N 33 по г. Москва о том, что предприятие по юридическому адресу не располагается и финансово-хозяйственной деятельности не ведет. Вид деятельности - управление финансовыми рынками. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в ИФНС России N 33 по г. Москва на 01.01.2006 по почте. Декларации по НДС представлялись ежеквартально, за 2 квартал 2005 декларация по НДС не представлялась, доход заявлен в декларации по прибыли в сумме 30 000 рублей.

В июле 2005 взаиморасчеты между Обществом и ООО "Алтекс" произведены на сумму 9466500 рублей.

В ответе указано, что предприятие ООО "Алтекс" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность. По юридическому адресу не значится, телефоны не соответствуют действительности, материалы по проведению розыскных мероприятий направлены в органы внутренних дел, по настоящее время местонахождение указанного предприятия не установлено.

Постановлением от 13.12.2005 N 9841/05 Президиум ВАС РФ указано, что при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий- поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость.

Положения статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами. Что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет. Право налоговых органов истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные проверки, в том числе в указанных выше целях, предоставлено налоговым органам статьями 88,93 НК РФ.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу пункта 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Это означает, что налоговые льготы могут быть представлены только тем налогоплательщикам, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению в бюджет установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклоняться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и добросовестные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Предпринимательской деятельностью в Российской Федерации в соответствии со статьей 2 ГК РФ является деятельностью, осуществляемой на свой страх и риск, поэтому негативные последствия выбора контрагента по договору не могут быть возложены на бюджет при реализации права на налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 Постановления N 53 от 12.10.2006 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Суд первой инстанции, оценивая обстоятельств и материалы дела, обоснованно приняты доводы налогового органа о том, что поставщики заявителя не уплачивают налоги в бюджет. Действия заявителя по заключению партнерских отношений с недобросовестными контрагентами не достаточно осмотрительны и добросовестны, так как не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагентов. Так, налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Кроме того, суд первой инстанции сделал правильные выводы в части не принятия доводов заявителя о нарушении налоговым органом сроков рассмотрения материалов проверки и вынесения обжалуемого решения.

В соответствии со статьей 100 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов дела налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Налоговым органом в адрес Общества направлено уведомление N 11-43/48/3 от 01.09.2008.

В результате представления Обществом возражений на акт выездной проверки N 1116/50 и в связи с возникшей необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ заместителем начальника налогового органа принято решение N 11-40/3 от 26.09.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 27.10.2008. Истребованы документы (информация) у ИФНС РоссииN 33 по г. Москва и ИФНС России N 2 по г. Москва, а также у обслуживающих банков о движении средств по расчетным счетам контрагентов - ООО "Алтекс" и ЗАО Торговый дом "ИнтерРесурс".

О принятом решении налогоплательщик был извещен, о чем имеется подпись генерального директора Брюханова Б.А.

В связи с неявкой налогоплательщика на рассмотрение материалов дела, в соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ принято решение N 11-53/1 об отложении рассмотрении материалов дела на 11.12.2008.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод заявителя о том, что после проведения дополнительных мероприятий новых доказательств не получено, так как оно не подтверждено конкретными доказательствами.

Кроме того, судом первой инстанции правильно не принят довод заявителя о том, что рассмотрение материалов проверки проведено без участия представителя, так как материалах дела на решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 11-40/3 от 26.09.2008 имеется подпись генерального директора Общества Брюханова Б.А. и указана дата (26.09.2008) в получении.

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции считает не нашедшими своего подтверждения в судебном заседании, поскольку они опровергаются материалами дела. Нарушений процессуальных норм при производстве по делу о налоговом правонарушении не допускалось.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам находит, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера, правильно применены нормы материального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

Доводы жалобы судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку повторяют позицию ООО "Кеньен" в суде первой инстанции изложенной в заявлении, являлись предметом рассмотрения суда и им дана надлежащая правовая оценка.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество не подтвердило факт реального осуществления хозяйственных операций, и, соответственно, право на налоговый вычет по НДС в заявленной сумме, в связи с чем, у него отсутствовали законные основания для уменьшения НДС.

Решение налоговой инспекции о привлечении общества к налоговой ответственности N 11-38/60 от 11.12.2008 в обжалуемой части является законным, соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Таким образом, арбитражный суд всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального закона. Вывод суда первой инстанции соответствует нормам права и обстоятельствам дела.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.03.2009 по делу N А22-1613/2008.

Госпошлина по апелляционной жалобе в порядке ст. 110 АПК РФ относится на ответчика, но взысканию не подлежит, поскольку уплачена им при подаче жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.03.2009 по делу N А22-1613/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двух месячный срок через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Председательствующий:

Д.А. Белов

Судьи

А.Л. Фриев З. М. Сулейманов