Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2008 г. N 16АП-1595/08

г. Ессентуки

Дело N А61-1057/2008-4

27 августа 2008 г.

Регистрационный номер апелляционного производства N 16АП-1595/08 (1)

Резолютивная часть постановления объявлена 20.08.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.08.2008.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Казаковой Г.В.,

судей Афанасьевой Л.В., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Казаковой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Вымпел - Коммуникации" г. Москва

на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16.07.2008

по делу N А61-1057/2008-4

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Республике Северная Осетия - Алания г. Владикавказ о привлечении к административной ответственности Открытого акционерного общества "Вымпел - Коммуникации" г. Москва,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Доев Таймураз Петрович (доверенность сроком действия до 31.12.2008);

от заинтересованного лица: Томилко Сергей Александрович (доверенность от 12.10.2007 N 917 сроком действия на 1 года).

УСТАНОВИЛ

Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Республики Северная Осетия -Алания (далее Управление Россвязьохранкультуры по РСО-А) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Открытого акционерного общества "Вымпел - Коммуникации" (далее - ОАО "ВымпелКом", общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее Кодекс).

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16.07.2008 по делу N А61-1057/2008-4 ОАО "ВымпелКом" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса и назначено административное наказание в виде взыскания штрафа в доход государства в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16.07.2008 по делу N А61-1057/2008-4, ОАО "ВымпелКом" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, мотивируя тем, что решение принято с нарушение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы и заявленного им в судебном заседании дополнения к жалобе, приобщенного судом к материалам дела, поддержал, считает, что решение суда первой инстанции вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, просит решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16.07.2008 по делу N А61-1057/08-4 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Управления Россвязьохранкультуры в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал отзыв на апелляционную жалобу, считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив правильность решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16.07.2008 по делу N А61-1057/08-4 в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным по следующим основаниям.

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", расположенное по адресу: г. Москва, ул. 8 марта, дом 10, строение 14, зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1027700166636 осуществляет свою деятельность по предоставлению услуг связи на основании лицензии N 54806 от 28.04.2008 со сроком действия до 28.04.2013 на осуществление услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи и охраны культурного наследия (л.д. 37-40).

Решением Совета директоров ОАО "ВымпелКом" от 18.02.2004 создан Владикавказский филиал - обособленное подразделение ОАО "ВымпелКом" и утверждено Положение о Владикавказском филиале в РСО-Алания, в соответствии с пунктом 3.4 которого филиал может заниматься отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законодательством Российской Федерации, и только на основании специальных разрешений (лицензий), выданных ОАО "ВымпелКом" (л.д. 30-36).

Управлением Федеральной службы безопасности РФ по Республики Северная Осетия-Алания на основании постановления о проведении проверочной закупки, утвержденного заместителем начальника Управления 16.05.2008, в отношении ОАО "ВымпелКом" в лице его филиала в РСО-А были проведены оперативно-розыскные мероприятия в части соблюдения ОАО "ВымпелКом" лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по предоставлению услуг радиотелефонной связи (л.д. 10-12).

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий Управлением ФСБ получены данные, свидетельствующие о фактах подключения новых абонентов сети "Билайн" с грубыми нарушениями, без заключения соответствующих договоров. В связи с чем было установлено грубое нарушение лицензионных условий осуществления деятельности в области связи, в части реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

4 июня 2008 года Управление ФСБ представило Управлению Россвязьохранкультуры по РСО-А материалы незаконного подключения абонентов сети "Билайн".

10 июня 2008 года государственным инспектором Управления Россвязьохранкультуры по РСО-А по факту выявленного административного правонарушения составлен протокол об административном правонарушении N 039 о совершении 21.05.2008 ОАО "ВымпелКом" административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии законного представителя ОАО "ВымпелКом", надлежащим образом извещенного о месте и времени составления протокола, что подтверждается телеграммой от 05.06.2008 и уведомлением о ее вручении N 1434 (л.д. 44,45).

26 июня 2008 года Управление Россвязьохранкультуры обратилось в Арбитражный суду РСО-Алания с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено понятие "лицензионные требования и условия" как совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются. Лицензирование деятельности в области оказания услуг связи осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи, который осуществляет контроль за соблюдением лицензионных условий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 " Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" в пункте 10 главы 11 указано, что лицензиат должен обеспечить реализацию требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

С 01.01.2006 вступили в силу Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, которые были утверждены Постановлением Правительства РФ 27.08.2005 N 538. Правила определяют порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими в соответствии с Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" указанную деятельность с использованием технических средств на сетях связи операторов связи, при предоставлении ими уполномоченным органам информации об абонентах и оказании им услуг связи, а также иной информации, необходимой для выполнения возложенных на правоприменительные органы задач в порядке и случаях, установленных иными федеральными законами.

В соответствии с указанными Правилами операторы связи обязаны создать или привести в соответствие с ними базы данных, содержащих информацию об абонентах оператора связи, а на основании пунктов 12-14 Правил оператор связи обязан своевременно обновлять информацию, содержащуюся в базах данных об абонентах оператора связи и оказанных им услугах связи (далее - базы данных). Указанная информация должна храниться оператором связи в течение 3 лет и предоставляться органам федеральной службы безопасности, в случае, указанном в пункте 3 настоящих Правил, органам внутренних дел путем осуществления круглосуточного удаленного доступа к базам данных. Информационные системы, содержащие базы данных, а также технические средства подключаются оператором связи к пункту управления органа федеральной службы безопасности через точки подключения. Указанные точки подключения в субъекте Российской Федерации определяются органом федеральной службы безопасности.

При этом базы данных должны содержать следующую информацию об абонентах оператора связи:

- фамилия, имя, отчество, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, представленные при личном предъявлении абонентом указанного документа, - для абонента-гражданина;

- наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения, а также список лиц, использующих оконечное оборудование юридического лица, заверенный уполномоченным представителем юридического лица, в котором указаны их фамилии, имена, отчества, места жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для абонента -юридического лица;

- сведения баз данных о расчетах за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонентов.

Как видно из пункта 10 лицензии N 54806, выданной ОАО "Вымпел-Коммуникации" на оказание услуг подвижной радиосвязи на территории РСО-Алания сроком действия с 28.04.2008 до 28.04.2013, лицензиат обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Таким образом, лицензиат обязан осуществлять деятельность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и соблюдение лицензионного требования возможно при соблюдении положений статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", в силу пункта 2 которой на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Как видно из протокола об административном правонарушении N 039 от 21.05.2008, ОАО "ВымпелКом" в нарушение пунктов 12 и 14 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и пункта 10 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 54806, осуществляло подключение новых абонентов без заключения договоров, что привело к искаженной и недостоверной информации в базе данных об абонентах сети ОАО "ВымпелКом".

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в 13 часов 30 минут 21.05.2008 на Центральном рынке г. Владикавказа РСО-Алания в дилерской торговой точке ОАО "ВымпелКом" оперативному работнику ФСБ без предъявления документов удостоверяющих личность и без заключения абонентских договоров были проданы новые абонентские номера сотовой сети "Билайн": 8-906-494-25-91; 8-906-494-25-81, 8-906-494-24-21 с пакетом документов и карты оплаты, которые в последующем приобщены к материалам дела (л.д. 10-24, 28).

Из дилерского договора N 13-К от 01.07.2007 видно, что ОАО "ВымпелКом", действующее через свой Владикавказский филиал, именуемое в дальнейшем "Фирма", заключило с ООО "Н-Телеком", именуемое "Дилер", договор на совершение дилером от имени и за счет ОАО "ВымпелКом" юридических и иных действий, в том числе по заключению абонентских договоров об оказании услуг связи "Билайн", права и обязанности по которому возникают между фирмой - ОАО "ВымпелКом" и Абонентом согласно п.п. 1.5,1.6, 4.2 договора (л.д. 56-110).

Факт реализации комплектов указанных номеров и факт незаконного подключения абонентов к сети "Билайн" не отрицается ОАО "ВымпелКом", что подтверждается пояснениями представителя в судебном заседании суда первой инстанции (л.д. 129-130).

Следовательно, судом первой инстанции обоснованно сделаны выводы о том, что Обществом осуществлялась предпринимательская деятельность с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением-лицензией N 54806 от 28.04.2008 "Условия осуществления деятельности по предоставлению услуг подвижной радиотелефонной связи".

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ОАО "ВымпелКом" об отсутствии вины в совершении правонарушения несостоятельны, поскольку согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В обоснование своих доводов ОАО "ВымпелКом" ссылается на то обстоятельство, что ОАО "ВымпелКом" были предприняты все возможные действия, которые исключают вину Общества в совершении вменяемого административного правонарушения, а поэтому ОАО "ВымпелКом" может нести только гражданско-правовую ответственность, к административной ответственности должны привлекаться лица, непосредственно осуществившие в данном случае реализацию комплектов и подключение анонимных абонентов к сети "Билайн".

Однако договор, заключенный с ООО "Н-Телеком" на который ссылается ответчик в обоснование отсутствия вины, свидетельствует о том, что все действия по поиску абонентов, их справочно-информационное обслуживание, заключение абонентских договоров, а также внесение в них изменений на территории РСО-Алания осуществляются от имени ОАО "ВымпелКом", а ОАО "ВымпелКом" по заключенным абонентским договорам приобретает права и обязанности, тем самым несет ответственность перед абонентами.

Более того, обязанность по соблюдению лицензионных условий не передана и не могла быть передана ОАО "ВымпелКом" дилеру ООО "Н-Телеком", в связи с чем, только ОАО "ВымпелКом" должно отвечать за нарушения, допущенные дилером - ООО "Н-Телеком".

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в действиях ОАО "ВымпелКом" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Доводы Общества о том, что Управлением были допущены процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении, не могут быть приняты, поскольку опровергаются материалами дела.

Протокол об административном правонарушении составлен 10.07.2008 в отсутствие представителя Общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, о чем свидетельствует уведомлении от 05.06.2008, следовательно, на момент составления протокола Управление располагало сведениями о надлежащем извещении юридического лица о времени и месте составления протокола (л.д.44).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В протоколе об административном правонарушении от 10.06.2008 N 039 административным органом указана дата совершения ОАО "ВымпелКом" административного правонарушения. Отсутствие в протоколе времени совершения правонарушения полностью восполняется рапортами о результатах проведения ОРМ "проверочная закупка" и объяснениями Кандаурова А.В. и Бароева Б.Т., из которых видно, что административное правонарушение Обществом совершено в 13 часов 30 минут 21 мая 2008 года (л.д.13-24).

Доводы общества о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий ФСБ по РСО-Алания и материалы проверочной закупки не могут быть использованы для привлечении ОАО "ВымпелКом" к административной ответственности в связи с тем, что получены с нарушением Закона об оперативно-розыскной деятельности, являются несостоятельным, поскольку в силу п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 12.08.95 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка представленным Обществом сведениям об абонентах сотовой сети "Билайн" с номерами 8-906-494-25-91; 8-906-494-25-81, 8-906-494-24-21, из которых усматривается, что все номера были повторно активизированы 24.04.2008 с заключением контракта 26.04.2008, однако указанные доводы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку представленная информация опровергается материалами дела о продаже указанных номеров 21 мая 2008 года без заключения абонентских договоров с пакетами документов и картами оплаты, приобщенными к материалам дела (л.д. 10-24, 27,28).

При установленных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным сторонами доказательствам, на основании которых суд правомерно принял решение о привлечении ООО "ВымпелКом" к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и назначил наказание в пределах санкции в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Учитывая, что доводы апелляционной жалобы были предметом разбирательства в суде первой инстанции, с выводами суда первой инстанции апелляционный суд согласен, поэтому доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции на основании вышеизложенного и отклоняются за необоснованностью.

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16.07.2008 по делу N А61-1057/2008-4 является законным и обоснованным, оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16.07.2008 по делу N А61-1057/2008-4 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.В. Казакова

Судьи

И.М. Мельников Л.В. Афанасьева