Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2009 г. N 17АП-4667/09

г. Пермь

26 июня 2009 г.

Дело N А50-6572/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Нилоговой Т.С.,

Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя Пермского транспортного прокурора: Ильенкова А.М. (удостоверение 164423)

от ответчика Индивидуального предпринимателя Вориняка Дмитрия Михайловича: не явились,

от третьего лица Некоммерческого партнерства Дистрибьюторов: Кузнецов А.Л. (паспорт серии 5702 N 212493, доверенность от 18.07.2008г.),

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Пермского транспортного прокурора

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 18 мая 2009 года по делу N А50-6572/2009,

принятое судьей Виноградовым А.В.,

по заявлению Пермского транспортного прокурора

к Индивидуальному предпринимателю Вориняку Дмитрию Михайловичу

третье лицо:

Некоммерческое партнерство Дистрибьюторов

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Пермский транспортный прокурор (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Вориняка Дмитрия Михайловича (далее - предприниматель, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за незаконное использование чужого товарного знака.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Некоммерческое партнерство Дистрибьюторов (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 18.05.2009г. (резолютивная часть решения объявлена 14.05.2009г.) в удовлетворении заявленных требований отказано, в связи с наличием существенных нарушений процедуры вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда первой инстанции имеющимся в материалах дела доказательствам.

В обоснование жалобы прокурор ссылается на отсутствие процедурных нарушений, поскольку предприниматель извещался о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении путем направления ему почтовых извещений (которые предпринимателем получены не были), а так же путем вручения ему повестки. Прокурор считает, что факт надлежащего уведомления предпринимателя подтвержден тем обстоятельством, что 30.03.2009г. он явился в прокуратуру. При этом прокурор отмечает так же, что его действия предпринимателем не обжаловались.

В судебном заседании представитель прокурора поддержал доводы апелляционной жалобы, полагает, что у суда первой инстанции имелись достаточные основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

Предприниматель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направил, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Третье лицо письменный отзыв на жалобу так же не представило. Его представитель в судебном заседании поддерживает доводы апелляционной жалобы, полагает, что предприниматель подлежит привлечению к вменяемой административной ответственности.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 11.11.2008г. должностными лицами Пермского линейного управления внутренних дел на железнодорожном, водном, воздушном транспорте (далее - управление) на основании постановления от 06.11.2008г. N 119 (л.д. 33) проведена проверка финансовой, хозяйственной, предпринимательской, торговой деятельности предпринимателя в принадлежащем ему киоске, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Ленина, 89 - привокзальная площадь станции Пермь-2, результаты которой оформлены актом проверки от 11.11.2008г. (л.д. 34-35), актом контрольной покупки от 11.11.2008г. (л.д. 36), протоколом осмотра от 11.11.2008г. (л.д.37). В документах, составленных по результатам проверки, указано на выявление факта продажи предпринимателем дисков с признаками контрафакта. При этом в протоколе осмотра так же содержатся сведения об изъятии 463 дисков.

Постановлением управления от 22.12.2008г. (л.д.47-48) отказано в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя по ст. 146 УК РФ в связи с отсутствием состава уголовного правонарушения.

В ходе проведенного сотрудником управления 23.12.2008г. осмотра DVD-диска, находящегося в пакете, изъятом у предпринимателя 11.11.2008г., оформленного протоколом осмотра предметов и документов от 23.12.2008г. (л.д.44), установлено, что на осмотренном диске "Мишель Пфайфер" имеется голографическая наклейка с товарным знаком "НПД", сходным с товарным знаком, зарегистрированным "Некоммерческим партнерством Дистрибьюторов".

Данные обстоятельства явились основанием для вынесения прокурором в отношении предпринимателя постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 17.03.2009г. (л.д. 11-15) по ст. 14.10 КоАП РФ, поскольку предприниматель, в нарушение ст. ст. 1225, 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) реализовывал DVD-диск "Мишель Пфайфер" с нанесенной голографической наклейкой, сходной с товарным знаком, зарегистрированным "Некоммерческим партнерством Дистрибьюторов".

Указанное постановление вместе с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст.14.10 КоАП РФ и материалами проверки в соответствии со ст. ст. 23.1 и 28.8 КоАП РФ направлены прокурором для рассмотрения в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, однако, в связи с наличием существенных процессуальных нарушений, отказал в привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Согласно с п. 1 ст. 1229, ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно п. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из указанных положений следует, что предложение к продаже, продажа, хранение с целью продажи и иное введение в хозяйственный оборот товаров с товарным знаком, используемых без разрешения его владельца, является нарушением прав на товарный знак.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, состоит в использовании чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров в гражданском обороте без разрешения правообладателя.

Судом первой инстанции установлены, материалами дела подтверждаются и сторонами не оспариваются следующие обстоятельства.

"Некоммерческое партнерство Дистрибьюторов" является правообладателем товарного знака в виде голографической наклейки с надписью "НПД" и изображением богатыря, зарегистрированного по свидетельству N 344787 от 29.02.2008г.

По мнению прокурора, с которым согласился суд первой инстанции, основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности является то обстоятельство, что им реализовывался DVD-диск "Мишель Пфайфер" с нанесенной голографической наклейкой, сходной до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным "Некоммерческим партнерством Дистрибьюторов".

В связи с изложенным, суд первой инстанции, без учета исследования вопроса вины предпринимателя в совершении правонарушения, посчитал доказанным наличие в его действиях состава вменяемого административного правонарушения.

В силу ч. 1-4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалах дела доказательства по вышеуказанным правилам, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях предпринимателя события вменяемого административного правонарушения.

По мнению суда апелляционной инстанции, из материалов дела (акт проверки от 11.11.2008г. (л.д. 34-35), акт контрольной покупки от 11.112008г. (л.д. 36), протокол осмотра от 11.11.2008г. (л.д.37)) не усматривается, что при проведении проверки DVD-диск "Мишель Пфайфер" с нанесенной голографической наклейкой, сходной до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным "Некоммерческим партнерством Дистрибьюторов" находился в продаже. Указанный диск в ходе контрольной закупки проверяющими должностными лицами не приобретался, при этом ни акт контрольной закупки, ни протокол осмотра не содержат сведений о наличии на реализации диска с голографической наклейкой.

Кроме того, из протокола осмотра предметов и документов от 23.12.2008г. (л.д. 44-45) следует, что спорный диск, находящийся в пакете был изъят у предпринимателя 11.11.2008г. Документов, подтверждающих данное изъятие, в материалах дела не имеется, суду апелляционной инстанции в нарушение ст. 65, 205 АПК РФ не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленных в материалы дела доказательств (протокола осмотра предметов и документов от 23.12.2008г.) недостаточно для установления события правонарушения. Прокурором не установлено и не доказано, что указанный диск, предлагался предпринимателем к продаже, либо иным образом использовался при осуществлении предпринимательской деятельности. Товарные накладные, по которым диск был приобретен, надлежащим образом оформленные ценники и иные доказательства в материалах дела отсутствуют, суду не представлены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает недоказанным наличие в действиях предпринимателя объективной стороны состава вменяемого административного правонарушения.

В связи с изложенным выводы суда первой инстанции о доказанности совершения предпринимателем вменяемого административного правонарушения являются необоснованными.

Указание прокурора на объяснения предпринимателя и продавца от 11.11.2008г. (л.д.41-43), данные в ходе проверки, а также расписку предпринимателя от 30.03.2009г. (л.д.10), содержащую указание на отсутствие замечаний по постановлению о возбуждении производства об административном правонарушении судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в объяснениях предпринимателя и продавца указания на спорный диск не содержится, а расписка, на которую ссылается прокурор, однозначно не свидетельствует о согласии предпринимателя с вменяемым ему правонарушением.

Тем не менее, неправильные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправильного решения в связи со следующим.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются собранными в рамках административного дела доказательствами, в том числе актом проверки и протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор выносит постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).

По смыслу и содержанию ст. 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. В случае не извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему КоАП РФ процессуальных прав и гарантий.

В пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", извещение о времени и месте составления протокола может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью).

Толкование указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что КоАП РФ, в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица о составлении протокола об административном правонарушении с использованием таких форм, которые могли бы контролировать получение (неполучение) соответствующей информации.

В соответствии с п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности также необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено прокурором без участия предпринимателя.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с требованием от 13.01.2009г. N 01-07 (л.д.20) предприниматель для вручения постановления приглашался на 27.01.2008г. Указанное требование получено предпринимателем 15.01.2009г. (л.д.17), однако на вынесение постановления в указанный срок он не явился. В связи с уклонением от явки в прокуратуру 27.01.2009г. в соответствии со ст.27.2 КоАП РФ прокурором было дано поручение начальнику ЛУВД на ЖВВТ организовать доставление предпринимателя в прокуратуру в возможно короткие сроки (л.д.21).

Материалами дела подтверждается, что в качестве доказательства извещения предпринимателя о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором представлено требование о явке 17.03.2009г. в Пермскую транспортную прокуратуру (л.д. 60) и рапорт сотрудника управления от 11.03.2009г. (л.д.59) об оставлении указанного требования по месту жительства ответчика на вахте в подъезде по адресу: г. Пермь, ул. Яблочкова, 29.

Иные документы, свидетельствующие о невозможности доставления предпринимателя (л.д.22-24) не могут быть приняты в качестве доказательства надлежащего извещения, поскольку составлены до определения конкретной даты, указывающей на место и время вынесения постановления.

Кроме того, доставление не оформлено в соответствии с частью 3 статьи 27.2 КоАП РФ, предусматривающей, что о доставлении составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении.

В постановлении прокурора имеется несоответствующая фактическим обстоятельствам дела запись о том, что уведомление прокурора о явке предпринимателя было получено предпринимателем своевременно, что подтверждается почтовым уведомлением.

Доказательство того, что требование не могло быть вручено предпринимателю по месту нахождения торговой точки, в материалы дела не представлено.

Примененный прокурором способ извещения предпринимателя, в отсутствие составления процессуальных документов уполномоченными на доставление органами не позволяет проконтролировать получение информации лицом, которому оно направлено, в связи с чем суд первой инстанции при отсутствии других доказательств извещения предпринимателя обоснованно указал, что предприниматель не был надлежащим образом извещен о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Доказательств надлежащего извещения предпринимателя в деле не имеется, суду апелляционной инстанции прокурором не представлено.

Факт явки предпринимателя в прокуратуру 30.03.2009г. не свидетельствует об обратном, в связи с чем соответствующие доводы жалобы подлежат отклонению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что прокурор, имея возможность надлежащим образом известить предпринимателя о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, надлежащих мер для его извещения не предпринял и вынес оспариваемое постановление без его участия, при отсутствии сведений о его надлежащем извещении.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Установленное судом первой инстанции нарушение процедуры вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении является существенным, поскольку лишило предпринимателя права воспользоваться предоставленными ему КоАП РФ процессуальными правами, и является основанием для отказа в привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Кроме того, вынесенное постановление не может использоваться в качестве доказательства, поскольку получено с нарушением закона (ч.3 ст.26.2 КоАП РФ).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал прокурору в удовлетворении заявленных им требований.

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет на основании вышеизложенного.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 18 мая 2009 года по делу N А50-6572/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Пермского транспортного прокурора - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И.Мещерякова

Судьи

Т.С. Нилогова Л.Х. Риб