Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2009 г. N 17АП-3092/09

г. Пермь

14 мая 2009 г.

Дело N А50-19423/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А.,

судей Грибиниченко О.Г., Полевщиковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя (ИП Дьяконов А. В.) - Дубровина Т.А., паспорт 5704 027939, доверенность от 07.10.2008г., Дьяконова О.Н., паспорт 5703 633 436, доверенность от 26.01.2009г.,

от заинтересованного лица (Межрайонная ИФНС России N 14 по Пермскому краю) - Кунгурова О.А., паспорт 5709 415932, доверенность от 05.05.2009г., Башкирцева Н.И., паспорт 5705 739705, доверенность от 05.03.2009г.,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя

ИП Дьяконова А. В. и заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 13 марта 2009 года

по делу N А50-19423/2008,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению ИП Дьяконов А. В.

к Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю

о признании недействительным решения

установил:

Индивидуальный предприниматель Дьяконов А.В., уточнив заявленные требования, обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю от 30.10.2008г. N 90 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДФЛ в сумме 63 174 рублей, ЕСН в сумме 12 527,11 рублей, НДС в сумме 20 288 рублей, ЕНВД в сумме 17 272 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ в сумме 2964,60 рублей, за непредставление налоговой декларации по ЕСН в сумме 26 510,62 рублей.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 13.03.2008г. заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение признано недействительным в части:

- доначисления НДФЛ за 2005 год в сумме 10 219 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по НДФЛ в сумме 27 591,30 руб.,

- доначисления ЕСН за 2005 год в сумме 7 860, 66 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2005 год в сумме 22 008 руб.,

- доначисления НДС за 2005 год в сумме 11 248 рублей, соответствующей суммы пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ,

- доначисления НДФЛ за 2006 год в сумме 6 500 рублей, соответствующей суммы пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2006 год в сумме 9750 руб.,

- доначисления ЕСН за 2006 год в сумме 6249,60 рублей, соответствующей суммы пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006 год в сумме 9999,36 руб.,

- доначисления НДФЛ и ЕСН за 2007 год, соответствующей суммы пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, связанного с исключением из состава расходов оплаты за электроэнергию в размере 523,97 рублей, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись частично с данным судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда изменить в части и принять по делу новый судебный акт, которым признать решение инспекции недействительным в части доначисления ЕНВД за 2006 год и январь-февраль 2007 года в размере 14 181 рублей, штрафа в размере 2218 рублей, пени в размере 4461, 47 рублей, доначисления ЕСН за 2007 год в размере 21304, 33 рублей, штрафа в размере 4260, 75 рублей, пени в размере 2476, 02 рублей, доначисления НДФЛ за 2007 год в размере 25808 рублей, штрафа в размере 8505, 20 рублей, пени в размере 2519, 70 рублей. Полагает, что вывод суда о занижении налоговой базы по ЕНВД за 2006 год и январь-февраль 2007 года основан на исчислении торговых площадей исходя из данных технического паспорта, выданного БТИ в 2007 году, без учета договора подряда на выполнение работ от 10.01.2006г., заключенного с ООО "Интерьер-97", и дополнительного соглашения к нему от 21.01.2006г.. В соответствии с дополнительным соглашением подрядчику для складирования строительных материалов и оборудования была выделена площадь в торговом зале, следовательно, площадь торгового зала использовалась предпринимателем не в полном объеме, что следует учитывать при доначислении ЕНВД. Указывает, что дополнительное соглашение от 21.01.2006г. к договору подряда суду первой инстанции не представлялось, т.к. предприниматель в тот период не придавал этому обстоятельству правового значения. Считает, что суждение суда о занижении налоговой базы по ЕСН и НДФЛ за 2007 год на 332781, 68 рублей на момент рассмотрения апелляционной жалобы не соответствует обстоятельствам дела, т.к. предприниматель представил уточненную налоговую декларацию за 2007 год, в которой учтены расходы на приобретение водогазопроводных труб в 2007 году на сумму 198 000 рублей у ООО "Юнион-Старт". Указывает, что приобретение труб подтверждается чеками от 18.06.2007г., факт их установки в магазине актом от 01.07.2007г., затраты включены в Книгу учета доходов и расходов за 2007 год, однако указанные документы суду первой инстанции не представлялись. В связи с этим полагает, что сумма непринятых инспекцией расходов должна быть уменьшена до 134 257, 71 рублей.

Налоговый орган представил письменный отзыв на жалобу, согласно которому против ее доводов возражает, просит оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой предпринимателем части без изменения.

Не согласившись частично с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, согласно которой просит его отменить в части признания решения инспекции недействительным в части доначисления НДФЛ и ЕСН за 2005 год в связи с неотражением налогоплательщиком дохода, полученного от осуществления розничной торговли по безналичному расчету за 2005 год в сумме 94 115, 87 рублей. Указывает, что выручка от осуществления розничной торговли по безналичному расчету за 2005 год в сумме 94 115, 87 рублей (согласно выписке банка) вообще не была включена в налоговую базу: ни при исчислении ЕНВД, ни при исчислении НДФЛ и ЕСН. С указанного дохода предприниматель самостоятельно исчислен НДС за 2005 год в сумме 2900 рублей. Полагает, что суд первой инстанции вышел за рамки заявленных требований, т.к. решение оспаривалось заявителем только в части аренды нежилого помещения, а также в связи с представлением в суд документов, которые не были исследованы в ходе выездной налоговой проверки, однако суд признал недействительным оспариваемое решение в связи с неотражением налогоплательщиком дохода, полученного от осуществления розничной торговли.

Предприниматель письменный отзыв на жалобу не представил, в судебном заседании признал, что выручка за 2005 год в сумме 94 115, 87 рублей не учитывалась для целей налогообложения (отражено в протоколе судебного заседания под роспись представителя предпринимателя).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, п. 5 ст. 268 АПК РФ, в пределах доводов жалоб, при отсутствии возражений сторон.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления налогов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что предприниматель в проверяемом периоде с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. осуществлял розничную торговлю за наличный и безналичный расчет в торговом помещении магазина, расположенного по адресу: г. Чусовой, ул. Коммунистическая, д. 2а, а также сдавал в аренду нежилое помещение, расположенное по указанному адресу.

В 2005-2006 гг. предприниматель применял систему налогообложения в виде ЕНВД, при этом не вел раздельный учет хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД и облагаемый по общей системе налогообложения, в условиях осуществления розничной торговли товарами с применением смешанной формы расчетов и деятельности по сдаче в аренду нежилых помещений. По мнению налогового органа, доходы, полученные налогоплательщиком от осуществления розничной торговли с использованием безналичной формы расчетов и доходы, полученные от сдачи в аренду нежилых помещений, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке. Поэтому инспекция, определив общую выручку от продажи товаров за безналичный расчет и доход от аренды нежилого помещения, доначислила предпринимателю налоги по общей системе налогообложения: НДС, НДФЛ, ЕСН. Также инспекцией доначислен ЕНВД, в связи с неверным определением площади торгового зала в период 2005-2007 гг.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен акт N 83 от 29.09.2008г. и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 90 от 30.10.2008г., согласно которому обществу доначислены НДС в сумме 55 175 рублей, НДФЛ в сумме 59 981 рублей, ЕСН в сумме 34 730,60 рублей, ЕНВД в сумме 17 272 рублей, соответствующие суммы пеней, налоговые санкции по п. 1 ст. 119 НК РФ, п. 1 ст. 122 НК РФ.

С учетом уточнения заявленных требований предприниматель оспаривает правомерность доначисления НДФЛ в сумме 63 174 рублей, ЕСН в сумме 12527,11 рублей, НДС в сумме 20 288 рублей, ЕНВД в сумме 17 272 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ в сумме 2964,60 рублей, за непредставление налоговой декларации по ЕСН в сумме 26 510,62 рублей (л.д. 30 т.3).

Таким образом, НДФЛ оспаривается заявителем в большей сумме, чем доначислено по оспариваемому решению. Заявление об уточнении требований не содержит расшифровку, по каким основаниям оспариваются отраженные в нем суммы налогов. Уточнив заявленные требования, предприниматель не привел оснований, по которым он оспаривает вышеуказанные суммы налогов. Из первоначально представленного в суд заявления видно, что решение инспекции оспаривалось предпринимателем только в части аренды нежилого помещения, а также в связи с представлением в суд документов, которые не были исследованы в ходе выездной налоговой проверки, иных оснований в заявлении не приведено.

Однако суд первой инстанции признал недействительным оспариваемое решение инспекции в связи с неотражением налогоплательщиком дохода, полученного от осуществления розничной торговли.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом неправомерно доначислены НДФЛ, ЕСН за 2005 г., соответствующие пени и налоговые санкции, поскольку судом установлена и налоговым органом не оспаривается законность нахождения организации на специальном режиме налогообложения в связи с осуществлением розничной торговли, уплата ЕНВД освобождает индивидуального предпринимателя от уплаты НДФЛ, ЕСН, НДС. Суд указал, что оплата реализованного товара в некоторых случаях в безналичной форме, сама по себе не свидетельствует о том, что данная операция не может относиться к виду деятельности "розничная торговля", об осуществлении предпринимателем оптовой торговли.

При этом, суд правомерно исходил из позиции, изложенной в письме Минфина России от 15.09.2005г. N 03-11-02/37: Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ с 1 января 2006 г. введена в действие новая редакция статьи 346.27 НК РФ, признающая продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов. Учитывая данные изменения, внесенные названным Федеральным законом в понятие розничной торговли, а также то, что по указанным вопросам ранее Минфином России и ФНС России давались противоречивые разъяснения, Министерство финансов РФ считает возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.

Однако судом были неверно установлены обстоятельства дела в части определения налоговой базы по ЕНВД за 2005 год. Суд ошибочно полагал, что предпринимателем при исчислении единого налога была учтена общая выручка от продаж товаров в наличной и безналичной форме за 2005 год.

Из оспариваемого решения следует, что доходы, полученные от осуществления розничной торговли по безналичному расчету за 2005 год, согласно выписке банка составили 94 115, 87 рублей (без учета НДС).

Налоговым органом установлено, что при исчислении ЕНВД к уплате в бюджет за 2005 год указанная суммы в общей выручке от продажи товаров учтена не была, НДФЛ и ЕСН с указанной суммы также не были исчислены. Предпринимателем ЕНВД был исчислен только с выручки, полученной в наличной форме (по кассе).

Данный факт предпринимателем признается, что отражено в протоколе судебного заседания от 13.05.2009г. под роспись представителя предпринимателя.

В силу п. 2 ст. 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого ими соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Таким образом, установлено, что полученная предпринимателем выручки в размере 94 115, 87 рублей для целей налогообложения не учитывалась (ни по специальному налоговому режиму, ни по общей системе налогообложения), что и явилось основанием для доначисления НДФЛ и ЕСН за 2005 года с учетом редакции ст. 346.27 НК РФ, действующей в 2005 г.

При таких обстоятельствах решение инспекции является правомерным в части доначисления НДФЛ и ЕСН за 2005 год в связи с неотражением налогоплательщиком дохода, полученного от осуществления розничной торговли по безналичному расчету за 2005 год в сумме 94 115, 87 рублей.

Кроме того, размер неправомерно доначисленных налогов по указанному основанию в резолютивной части решения определен неверно.

Из пояснений сторон установлено, что расчет необоснованно доначисленных налогов по указанному основанию сторонами в материалах дела не представлялся. В мотивировочной части решения расчет этих сумм не приведен.

Между тем, признавая недействительным доначисление налогов с выручки в сумме 94 115, 87 рублей, суд не учел, что указанная сумма при доначислении налогов участвовала не в полном объеме. Из пояснений налогового органа следует и не опровергнуто предпринимателем, что указанная сумма была уменьшена на расходы в размере 70 тыс. рублей.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба инспекции подлежит удовлетворению, решение суда подлежит отмене в части признании недействительным решения инспекции в части (в пределах доводов жалобы) доначисления НДФЛ и ЕСН за 2005 год в связи с невключением в налоговую базу выручки по безналичному расчету в сумме 94 115, 87 рублей.

Налоговым органом установлено, что на основании технического паспорта нежилого здания по ул. Коммунистическая, 2а, площадь двух торговых залов составляет 151,4 кв. м. (67,3 кв. м. и 64,1 кв.м.), при этом, согласно договору о предоставлении помещения в аренду, заключенному между ИП Запорожцем Р. В. и ИП Дьяконовым А. В., последний передает во временное пользование ИП Запорожцу Р.В. нежилое помещение общей площадью 7,0 кв.м., следовательно, оставшиеся 144,4 кв.м. должны учитываться при расчете ЕНВД. Исходя из данной площади налоговым органом был доначилен ЕНВД.

Налогоплательщик считает необоснованным доначисление ЕНВД в сумме 14 181 рублей, в том числе за 2006 год - 13 576 рублей и январь-февраль 2007 года - 605 рублей. По мнению предпринимателя, площадь торгового зала необоснованно определена по данным технического паспорта, выданного БТИ в 2007 году, но без учета договора подряда на выполнение работ от 10.01.2006г., заключенного с ООО "Интерьер-97", и дополнительного соглашения к нему от 21.01.2006г. В соответствии с дополнительным соглашением подрядчику для складирования строительных материалов и оборудования была выделена площадь в торговом зале.

Предприниматель указывает, что площадь торгового зала использовалась не в полном объеме, что следует учитывать при доначислении ЕНВД: в 2006 году Дьяконовым использовалось 88,0 кв.м., в 4 квартале 2006 года и 2007 году Дьяконовым использовались 120,0 кв.м.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога в качестве физических показателей используются площадь торгового зала при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, и торговое место - при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы.

В абз. 13 ст. 346.27 НК РФ установлено, что для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из материалов дела следует, что согласно техническому паспорту нежилого здания, расположенного по адресу: г.Чусовой, ул. Коммунистическая, д. 2а, и экспликации к поэтажному плану указанного нежилого здания, представленными бюро технической инвентаризации Пермской области города Чусового, площадь торгового зала составляет 151,4 кв.м., а общая площадь помещения, включающая в себя коридоры, складские помещения, санузлы, иные помещения, составляет 177,70 кв.м.

Каких-либо иных правоустанавливающих документов или доказательств того, что в установленном законом порядке в имеющиеся в деле документы вносились изменения, предпринимателем не представлено.

Таким образом, с учетом предоставления в аренду ИП Запорожцу Р. В.помещения общей площадью 7,0 кв.м., при расчете ЕНВД следует исходить из площади торгового зала 144,4 кв.м.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что представленный заявителем договор подряда, заключенный с ООО "Интерьер - 97" на выполнение последним строительно-монтажных работ по реконструкции здания магазина, сам по себе не является доказательством, подтверждающим уменьшение площади торгового зала. Иных доказательств, подтверждающих изменение площади торгового зала в проверяемом периоде, предпринимателем не представлено.

Предприниматель указывает, что дополнительное соглашение от 21.01.2006г. к договору подряда, заключенному с ООО "Интерьер - 97" суду первой инстанции не представлялось, т.к. предприниматель в тот период не придавал этому обстоятельству правового значения.

Однако представление данного доказательства в суд апелляционной инстанции не соответствует арбитражному процессуальному законодательству.

В силу 1, 2 ст. 267 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Тем более, что указанное дополнительное соглашение доводов предпринимателя соответствующим образом не подтверждает, т.к. на основании него невозможно точно установить размер площади, которая использовалась для складирования строительных материалов и оборудования и период времени, в который происходило фактическое уменьшение торговой площади..

При таких обстоятельствах решение инспекции в части доначисления ЕНВД на 14 181 рублей, в том числе за 2006 год - 13 576 рублей и январь-февраль 2007 года - 605 рублей, является правомерным.

Также предприниматель считает, что суждение суда первой инстанции о занижении налоговой базы по ЕСН и НДФЛ за 2007 год на 332781, 68 рублей на момент рассмотрения апелляционной жалобы не соответствует обстоятельствам дела, т.к. предприниматель представил уточненную налоговую декларацию за 2007 год, в которой учтены расходы на приобретение водогазопроводных труб в 2007 году на сумму 198 000 рублей у ООО "Юнион-Старт".

В соответствии со ст.ст. 210, 221 НК РФ налоговая база по НДФЛ определяется как сумма доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за вычетом документально подтвержденных расходов, связанных с их извлечением. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Пунктом 2 ст. 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса РФ (п. 3 ст. 237 Налогового кодекса РФ).

В силу п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно п. 3 ст. 1 указанного Закона, бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации.

Из обстоятельств дела следует, что документы, подтверждающие обоснованность указанных расходов и их связь с осуществлением предпринимательской деятельности не были представлены ни в период проведения выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении спора в суде первой инстанции, сумма расходов в бухгалтерском учете предпринимателя отражена не была.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в данном случае приобретение водогазопроводной трубы не доказывает тот факт, что данные затраты произведены для осуществления предпринимательской деятельности, указанные затраты не отражены в бухгалтерском учете предпринимателя, также из представленного товарного чека от 18.06.2007 года (том N 2 л.д. 82) не усматривается связи с договором.

В суд апелляционной инстанции предпринимателем представлены копии фискального и товарного чека от 18.06.2007г., акта от 01.07.2007г. на выполнение работ по установке (монтажу) труб в магазине, расположенном по адресу: г. Чусовой, ул. Коммунистическая. 2а.

Между тем, в силу статей 9, 65, 71, 167, 168, 170 АПК РФ суд первой инстанции рассматривает спор на основании представленных в материалы дела доказательств, представление в суд апелляционной инстанции новых доказательств, которые судом первой инстанции не исследовались, не соответствует п. 1, 2 ст. 267 АПК РФ, т.к. предприниматель не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

При этом, включение впоследствие затрат на приобретение водогазопроводных труб у ООО "Юнион-Старт" на сумму 198 000 рублей в Книгу учета доходов и расходов за 2007 год и представление уточненной налоговой декларации за 2007 год не свидетельствует о недействительности оспариваемого решения, поскольку вышеназванные расходы в первоначальной декларации не заявлялись, а уточненная декларация подлежит камеральной проверке в порядке ст. 87 НК РФ, по результатам которой право на получение профессионального налогового вычета может быть реализовано.

В суде апелляционной инстанции заявитель признал правомерность выводов суда первой инстанции в части признания недоказанными расходов в сумме 198 000 рублей.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворению не подлежит, решение суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части следует оставить без изменения.

В порядке ст. 104 АПК РФ, ст. 334.40 НК РФ госпошлина, ошибочно уплачена по чеку-ордеру N 77 от 08.04.2009г. в сумме 50 рублей, подлежит возврату Дьяконовой Ольге Николаевне.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 269, п.1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 13.03.2009г. отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю от 30.10.2008г. N 90 в части доначисления НДФЛ за 2005 год, ЕСН за 2005 год в связи с невключением в налоговую базу выручки по безналичному расчету в сумме 94 115, 87 рублей.

В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить из доходов федерального бюджета Дьяконовой Ольге Николаевне ошибочно уплаченную госпошлину в сумме 50 рублей (чек-ордер N 77 от 08.04.2009г).

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев с даты его вынесения через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Р.А. Богданова

Судьи

О.Г. Грибиниченко С.Н. Полевщикова