Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2009 г. N 17АП-6109/09

г. Пермь

05 августа 2009 г.

Дело N А71-2174/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Снегура А. А.

судей Нилоговой Т.С., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калмаковой Т.А.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Музей-трактир "Подкова", не явились;

от ответчика, федерального государственного унитарного предприятия "Управление специального строительства по территории N 8 при Федеральном агентстве специального строительства" в лице филиала "Жилищно-коммунальное управление N 813", Мусихиной Е.Г., доверенность N 49/16-21 от 11.01.2009 года,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

истца, общества с ограниченной ответственностью "Музей-трактир "Подкова", ответчика, федерального государственного унитарного предприятия "Управление специального строительства по территории N 8 при Федеральном агентстве специального строительства" в лице филиала "Жилищно-коммунальное управление N 813"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 мая 2009 года

по делу N А71-2174/2009,

принятое судьей Сидоренко О.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Музей-трактир "Подкова"

к федеральному государственному унитарному предприятию "Управление специального строительства по территории N 8 при Федеральном агентстве специального строительства" в лице филиала "Жилищно-коммунальное управление N 813"

о признании договора на техническое обслуживание и коммунальные услуги незаключенным, признании незаконными действий по отключению подачи коммунальных ресурсов, о возмещении убытков,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Музей-трактир "Подкова" (далее - ООО "Музей-трактир "Подкова", истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Управление специального строительства по территории N 8 при Федеральном агентстве специального строительства" в лице филиала "Жилищно-коммунальное управление N 813" (далее - ФГУП "УССТ N 8", ответчик) о признании действий по прекращению поставки коммунальных услуг (холодного, горячего водоснабжения, водоотведения) в отношении объекта, расположенного по адресу: ул. Авангардная, 10, незаконными и обязании возобновить подачу коммунальных услуг (водоотведение и водоснабжение), признании договора N 18-к от 01.03.2007 года незаключенным, возмещении убытков в размере 156 413 руб. 40 коп., а также о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 25 000 руб., на основании статей 8, 15, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.02.2009 года удовлетворено заявление истца о принятии обеспечительных мер, ответчику запрещено введение в установленном порядке полного или частичного ограничения поставки коммунальных ресурсов в помещение, арендуемое истцом до момента вынесения решения суда. Определение суда исполнено ответчиком.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил заявленные исковые требования в части взыскания убытков, просил взыскать убытки в связи с отключением (прекращением) водоснабжения за период с 30.01.2006 года по 05.03.2009 года в размере 131 594 руб. 20 коп. (т. 1 л.д. 138). Уточнение исковых требований принято арбитражным судом первой инстанции.

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании долга по договору на техническое обслуживание и коммунальные услуги N 18-к от 01.03.2007 года в размере 206 318 руб. 27 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 681 руб. 10 коп. (т. 2 л.д. 40-41).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.04.2009 года встречное исковое заявление возвращено ответчику (т. 2 л.д. 48-49).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28.05.2009 года исковые требования удовлетворены частично, действия ответчика по отключению подачи коммунальных ресурсов (холодного и горячего водоснабжения, водоотведения) в помещение истца, расположенное по адресу: г. Ижевск, ул. Авангардная, 10, признаны незаконными, с ответчика в пользу истца в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления взыскано 2 000 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец, ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратились с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части отказа во взыскании убытков, в признании договора незаключенным, а также взыскания судебных издержек и принять по делу новый судебный акт.

Ссылается на то, что существенными условиями при заключении спорного договора является количество и согласованный сторонами режим передачи энергии, при этом определение количества поданной и использованной абонентом энергии осуществляется в соответствии с данными приборов учета о ее фактическом потреблении, учет производится на точке учета на границе балансовой принадлежности тепловых сетей энергоснабжающей организации и абонента, что не было определено в договоре.

Исходя из изложенного, считает, что поскольку в спорном договоре не определены все его существенные условия, то такой договор следует считать незаключенным.

Указывает, что факт нарушения прав истца в виде отключения водоснабжения послужил препятствием для осуществления нормальной деятельности и функционирования организации, а, следовательно, истцу причинены убытки в виде упущенной выгоды, которая определена исходя из средневзвешенного размера прибыли за предшествующий период деятельности организации.

Также просит взыскать судебные издержки в размере 25 000 руб.

Ответчиком представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором он указывает на необоснованность ссылки истца на статью 539 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", поскольку ФГУП "УССТ 3 8" не является энергоснабжающей организацией, а относится к бытовым потребителям.

Полагает, что спорный договор является заключенным, поскольку между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Ссылается на то, что представленные истцом доказательства в подтверждение размера убытков не являются надлежащими, так как не были представлены кассовые чеки, все счета заполнены одной рукой, не представлена кассовая книга, арендная плата, охрана, техническое обслуживание оплачивается ежемесячно и не могут влиять на убытки истца. Считает, что необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств и другие.

По мнению ответчика, истцом не представлено доказательств, подтверждающих наличие вреда и его размер, а также противоправность поведения причинителя вреда, наличия причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Ответчик в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части признания незаконными его действий по отключению подачи коммунальных ресурсов (холодного и горячего водоснабжения, водоотведения).

Указывает на наличие имеющейся задолженности истца перед ответчиком, в связи с чем ответчиком подано исковое заявление о взыскании задолженности по спорному договору в размере 210 999 руб. 37 коп.

Полагает, что в действиях ответчика отсутствует нарушение, так как опломбирование водомерного узла было произведено ответчиком вынуждено, в связи с неоплатой истцом оказанных ответчиком услуг.

Утверждает, что истец неоднократно предупреждался в письменной форме о предполагаемом отключении.

Считает, что спорный договор является договором возмездного оказания услуг и на него распространяются нормы, предусмотренные главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, а вывод суда первой инстанции о неприменении статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации является ошибочным.

Истцом письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика не представлен.

В судебном заседании представителем ответчика были поддержаны доводы своей апелляционной жалобы, а также высказаны возражения относительно доводов апелляционной жалобы истца.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителя не направил, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании договора аренды N 136н на сдачу в аренду федерального нежилого фонда от 30.12.2004 года (далее - договор аренды, т. 1 л.д. 10-12), истцу передано в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: Удмуртская Республика, Индустриальный район г. Ижевска, ул. Авангардная, 10 в цокольном этаже нежилого помещения, общей площадью 205,3 кв.м. (пункт 1.1 договора). Балансодержателем указанного помещения является ответчик.

Пунктом 2.3.4 договора аренды предусмотрена обязанность Арендатора заключить с Балансодержателем либо с организацией-поставщиком договор на оплату коммунальных услуг, эксплуатационных расходов и иных платежей по данному нежилому помещению.

01.03.2007 года между истцом (Заказчик) и ответчиком (Исполнитель) заключен договор N 18-к на техническое обслуживание и коммунальные услуги (далее - договор N 18-к от 01.03.2007 года, т. 1 л.д. 9), по условиям которого Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя оказание коммунальных услуг и услуг по техническому обслуживанию нежилого помещения общей площадью 205,3 кв.м., расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. Авангардная, дом 10 (пункт 1.1 договора).

На основании пункта 1.2 договора N 18-к от 01.03.2007 года, Исполнитель оказывает, а Заказчик оплачивает услуги в следующем объеме: холодное водоснабжение - круглый год в течение рабочего дня; оплата за холодное водоснабжение производится за фактически потребленное количество холодной воды в соответствии с данными показаний водомера; водоотведение (канализация), благоустройство и содержание прилегающей территории; профилактическое и текущее, включая ремонтные работы, обслуживание водопроводных, отопительных и канализационных сетей; проведение аварийных работ на водопроводных и канализационных сетях; прочие эксплуатационные услуги.

Оплата за коммунальные услуги и услуги по техническому обслуживанию устанавливаются из расчета 155 руб. за 1 кв.м. арендуемого нежилого помещения, включая НДС, расходы на амортизацию и оплату налога на имущество (пункт 3.1 договора).

Как усматривается из акта опломбирования водомерного узла, 30.01.2009 года в 10 часов, по адресу: г. Ижевск, ул. Авангардная, 10, ООО "Музей-трактир "Подкова", было произведено опломбирование водомерного узла для приостановления оказания коммунальных услуг, согласно претензий N 49/15-1679 от 25.12.2008 года, N 49/15-1709 от 30.12.2008 года (т. 1 л.д. 35).

Приказом директора ООО "Музей-трактир "Подкова" N 1 от 30.01.2009 года в связи с отключением холодного и горячего водоснабжения ЖКУ N 813 путем обрезания труб 12.02.2009 года, ресторан приостанавливает свою деятельность (т. 1 л.д. 17).

Истец, полагая, что действия по отключению подачи коммунальных ресурсов являются незаконными и привели к возникновению у него убытков в виде упущенной выгоды, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя требования частично, арбитражный суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для применения к спорному договору норм, регулирующих отношения энергоснабжения; признания спорного договора договором возмездного оказания услуг; согласования сторонами всех существенных условий спорного договора; отсутствия доказательств правомерности действия ответчика по прекращению предоставления услуг; отсутствия в спорном договоре возможности прекращения оказания услуг; недоказанности убытков в связи с непредставлением документов о затратах на приобретение продуктов; отсутствия доказательств, подтверждающих несение судебных расходов на оплату услуг представителя.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционную жалобу истца, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) принятого судебного акта.

Судом первой инстанции правильно определена правовая природа спорного договора как договора возмездного оказания услуг.

Анализ условий данного договора показывает, что его предметом являются как коммунальные услуги (холодное, горячее водоснабжение, водоотведение, отопление), так и иные услуги (благоустройство и содержание территории, ремонтные работы, обслуживание сетей, услуги по устранению аварий и прочие эксплуатационные услуги). При этом, при оказании коммунальных услуг ответчик выступает как исполнитель коммунальных услуг, в обязанность которого входит заключение договоров с ресурсоснабжающими организациями. Возможность заключения таких договоров с собственниками (либо арендаторами, если на них договором аренды возложены обязательства по оплате коммунальных услуг) помещений предусмотрена пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам".

На основании части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих условиях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, договор оказания услуг является заключенным, если в нем перечислены определенные действия либо указана определенная деятельность, подлежащие выполнению исполнителем по заданию заказчика.

В спорном договоре определен предмет договора - оказание коммунальных услуг и услуг по техническому обслуживанию нежилого помещения, следовательно, основания для признания договора N 18-к от 01.03.2007 года незаключенным отсутствуют.

Изложенный в апелляционной жалобе довод истца о том, что спорный договор содержит элементы договора энергоснабжения, а ответчик обладает статусом энергоснабжающей организации, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу вышеизложенного.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик сам производит коммунальные ресурсы для продажи их потребителям, а ответчиком в материалы дела представлены договоры с ресурсоснабжающими организациями.

Фактически предусмотренная спорным договором ежемесячная оплата услуг Исполнителя (ответчика) за 1 кв.м. площади занимаемого помещения в части оплаты предоставления коммунальных услуг представляет собой возмещение истцом расходов ответчика на приобретение коммунальных ресурсов у их поставщиков.

Вместе с тем, подлежит отклонения и довод ответчика о соответствии закону его действий по отключению подачи коммунальных ресурсов (холодного и горячего водоснабжения, водоотведения).

Спорный договор не содержит условий, касающийся порядка прекращения или ограничении подачи холодного и горячего водоснабжения.

Согласно части 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Указанной статьей устанавливаются лишь общие нормы, позволяющие контрагенту приостанавливать исполнение своих обязательств в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства.

Однако, в отношении предоставления коммунальных услуг действуют специальные нормы, предусмотренные разделом X Правил предоставления коммунальных услуг гражданам.

Так, в соответствии с пунктом 81 указанных Правил исполнитель при наличии вины потребителя (в том числе неоплата коммунальных услуг) вправе после предупреждения (в письменной форме) приостановить или ограничить предоставление одной или нескольких коммунальных услуг в следующем порядке:

а) исполнитель направляет (в письменной форме) потребителю уведомление о том, что в случае непогашения задолженности в течение 1 месяца с момента направления указанного уведомления предоставление ему коммунальных услуг может быть приостановлено и (или) ограничено. Перечень этих услуг прилагается к уведомлению, которое доводится до сведения потребителя путем вручения под расписку или направления по почте заказным письмом (с описью вложения) по указанному им почтовому адресу;

б) при непогашении задолженности в течение установленного в уведомлении срока исполнитель вправе ограничить предоставление указанных в уведомлении коммунальных услуг с предварительным (за 3 суток) письменным извещением потребителя;

в) в случае непогашения образовавшейся задолженности и по истечении 1 месяца со дня введения ограничения предоставления коммунальных услуг исполнитель имеет право приостановить предоставление коммунальных услуг, за исключением отопления, холодного водоснабжения и водоотведения.

Соответствующие нормы, устанавливающие особый порядок прекращения или ограничения поставки коммунальных ресурсов, также содержатся в разделе VII Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167, а также в Порядке прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1.

Направленные ответчиком в адрес истца претензии от 25.12.2008 года и от 30.12.2008 года (т. 2 л.д. 67-68) нельзя рассматривать как соблюдение установленного порядка прекращения или ограничения оказания коммунальных услуг в силу их противоречия данному порядку.

Таким образом, судом первой инстанции действия ответчика по отключению подачи коммунальных ресурсов правомерно признаны незаконными.

В тоже время, несмотря на признание действий ответчика по отключению подачи коммунальных ресурсов незаконными, апелляционным судом не может быть признан обоснованным довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, о возникновении у него убытков в виде упущенной выгоды.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно при наличии в совокупности следующих условий: наличие и размер понесенных убытков, противоправность действий обязанной стороны, причинная связь между незаконными действиями и возникшими убытками.

В подтверждение возникновения убытков в виде упущенной выгоды истец представил книги закупок по бару, счета официантов, дневные заборные листы, журнал кассира-операциониста, а также документы, подтверждающие расходы по заработной плате, аренде, налогам.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

Из представленного истцом расчета (т. 1 л.д. 140) усматривается, что упущенная выгода определена за период с 30.01.2008 по 05.03.2008 года, то есть за аналогичный период прошлого года.

Вместе с тем, под обычными условиями гражданского оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Экономическая ситуация аналогичного периода прошлого года существенно отличается от экономической ситуации текущего года. С учетом этого, судом первой инстанции обоснованно указано на необходимость представления сведений о выручке за весь предшествующий период.

При этом, частью 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Однако, доказательства осуществления истцом каких-либо приготовлений, несения затрат в связи с этими приготовлениями непосредственно перед отключением холодного и горячего водоснабжения в материалы дела не представлены.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, определенным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом факта возникновения у него убытков в виде упущенной выгоды и размера таких убытков.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 131 594 руб. 20 коп.

04.08.2009 года, непосредственно перед началом судебного заседания, истцом по факсу представлены: договор на оказание юридических услуг от 02.03.2009 года, расходный кассовый ордер N 124 от 02.03.2009 года на выплату 21 750 руб.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Доказательства невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции истцом не представлены, следовательно, данные документы не могут быть приняты апелляционным судом в качестве доказательств.

Кроме того, данные документы направлены суду в факсовом варианте, подлинники для обозрения не представлены.

Исходя из этого, вывод суда первой инстанции о недоказанности истцом несения судебных издержек на оплату услуг представителя является правильным и пересмотру не подлежит.

Изложенное не исключает права истца на обращение в суд первой инстанции с заявлением о возмещении соответствующих судебных издержек.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на их заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 мая 2009 года по делу N А71-2174/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

А. А. Снегур

Судьи

Т. С. Нилогова В. А. Романов