Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2008 г. N 17АП-7455/08

г. Пермь

20 октября 2008 г.

Дело N А50-2820/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Мещеряковой Т.И.,

Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.,

при участии:

от заявителя (ОАО "Пермская энергосбытовая компания"): Неганов М.Н., доверенность 27.12.2007 г., паспорт

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю): Суфиянова М.В., доверенность от 01.07.2008 г., удостоверение

от третьего лица (ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9"): Попов П.В., доверенность от 25.12.2007 г., паспорт

от остальных третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заявителя - Открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 14 августа 2008 года

по делу N А50-2820/2008

принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9";

ООО "Контур-К";

ООО "Север";

МУП "Жилсервис";

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Открытое акционерное общество "Пермская энергосбытовая компания" (далее - заявитель, Общество, ОАО "Пермэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными в отношении заявителя решения от 04.12.2007 г. N 5663-07 и предписания от 04.12.2007 г. N 343-07-а о прекращении антимонопольного законодательства, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 14.08.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 12.08.2008 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый об удовлетворении требований Общества, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам настоящего дела.

В обоснование жалобы Общество указывает на отсутствие в его действиях нарушения, предусмотренного п.4 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Считает необоснованным вывод суда о том, что ограничение подачи тепловой энергии являются нарушениями, совершенными на рынке услуг по передаче тепловой энергии. Кроме того, указывает, что Общество, действуя в рамках агентского договора не совершало, никаких действий на рынке услуг по передаче тепловой энергии, а ограничение подачи тепловой энергии на объекты ООО "Север" произошло вследствие ненадлежащей оплаты потребленной тепловой энергии в предыдущие периоды в соответствии с условиями договора. По его мнению, Управлением сделаны неправомерные выводы о нарушении ОАО "Пермэнергосбыт" п.п. 3, 6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных им) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998 г. N 1, и п.80 Порядка предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал и дополнительно пояснил, что ограничение теплоснабжения было введено на законных основаниях; решение о введении ограничения было принято Обществом самостоятельно и телеграммы о введении ограничении направлялись Обществом; порядок отключения был соблюден, управляющие компании - потребители были извещены в установленный срок. По его мнению, УФАС неверно определен товарный рынок, рынок передачи тепловой энергии не исследован и не определена доля хозяйствующего субъекта на данном рынке. Также считает, что в данном случае Федеральный закон "О естественных монополиях" применению не подлежит.

Представитель антимонопольного органа против доводов апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в письменном отзыве, считает оспариваемые ненормативные акты законными, оснований для отмены решения суда не усматривает. В судебном заседании указал, что в действиях заявителя и ОАО "ТГК N 9" усматривается согласованность; данные организации признаны группой лиц на основании п.5 ст. 9 федерального закона "О защите конкуренции" и в отношении них наступили соответствующие правовые последствия.

Третьим лицом ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК N 9) письменный отзыв не представлен.

Представитель третьего лица поддержал позицию заявителя, ссылаясь на отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, и дополнительно указал, что при заключении договора теплоснабжения с ООО "Север" акты балансовой принадлежности не составлялись; зоны ответственности не определялись. Полагает, что субъектом ответственности в данном случае является владелец теплового пункта.

Третьи лица (ООО "Контур-К", МУП "Жилсервис" и ООО "Север"), извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, письменные отзывы на жалобу не представили.

В силу ч.3 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, между заявителем и ОАО "ТГК N 9" заключен агентский договор от 01.04.2005 г. N 120-29/2005 (л.д.55-58 т.1), согласно которому ОАО "Пермэнергосбыт" принял на себя обязательства по поручению ОАО "ТГК N9" совершать от его имени и за его счет юридические и другие действия, необходимые для организации сбыта (продажи) третьим лицам (абонентам) тепловой энергии в паре и (или) горячей воде.

Одним из абонентов ОАО "ТГК N 9", как энергоснабжающей организации, является ООО "Север", с которым заключен договор N 1132 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде (л.д.104-110 т.1), согласно которому энергоснабжающая организация обязуется производить и передавать тепловую энергию на объекты потребителя до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с потребителем, а потребитель (ООО "Север") обязуется принимать тепловую энергию и оплачивать ее стоимость. Объектами ООО "Север" являются многоквартирные дома по адресам: г. Краснокамск, ул. Энтузиастов, 9, ул. Февральская, 4, ул. Коммунистическая, 14, ул. Пушкина, 23 на основании договоров управления.

Аналогичные договоры на снабжение тепловой энергией заключены с иными организациями, обслуживающими жилой фонд (ООО "Контур-К", МУП "Жилсервис").

По поступившим из прокуратуры г. Краснокамска Пермского края материалам Управление возбудило в отношении заявителя и ОАО "ТГК N 9" дело о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела антимонопольным органом установлено, что ОАО "ТГК N 9", в том числе в лице ОАО "Пермэнергосбыт", в период с ноября 2006 г. по октябрь 2007 г. уведомляли 81 раз ООО "Контур-К", ООО "Север" и МУП "Жилсервис" о возможном ограничении (прекращении) поставки тепловой энергии в обслуживаемые ими жилые дома г. Краснокамска, в 23 случаях была прекращена подача тепловой энергии на объекты указанных потребителей, о чем были составлены соответствующие акты.

В связи с неподтверждением полномочий и оснований управления жилым фондом ООО "Контур-К" и МУП "Жилсервис" Управление не усмотрело нарушений прав и законных интересов этих лиц в результате прекращения подачи тепловой энергии. Однако установило ущемление интересов ООО "Север" в результате отключения 27.02.2007 г. обществами ОАО "ТГК N 9" и ОАО "Пермэнергосбыт" горячего водоснабжения. Поскольку произошло ограничение подачи тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения (далее - ГВС), предназначенного для граждан, проживающих в жилых домах, обслуживаемых ООО "Север", то в спорных отношениях участвуют граждане, в связи с чем, Управление посчитало, что интересы граждан, добросовестно оплачивающих коммунальные услуги, также были ущемлены.

По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявитель и ОАО "ТГК N 9" являются группой лиц, занимающей доминирующее положение на рынке по передаче тепловой энергии и нарушившей Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998 г. N 1 (п.3, 6), а также Порядок предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307 (п.80).

Управлением было принято решение от 14.12.2007 г. N 5663-07, которым группа лиц в составе заявителя и ОАО "ТГК N9" признаны нарушившими п.4 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (л.д.12-18 т.1).

На основании данного решения в отношении заявителя вынесено предписание о недопущении действий, противоречащих ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (л.д.119 т.1).

Полагая, что данные решение и предписание в отношении ОАО "Пермэнергосбыт" не соответствуют нормам законодательства о конкуренции, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных правовых актов.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

В соответствии с п.5 ч.1 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) группой лиц признаются хозяйственное общество и юридическое лицо, если такое юридическое лицо на основании заключенного договора вправе давать этому хозяйственному обществу обязательные для исполнения указания.

По условиям агентского договора ОАО "Пермэнергосбыт" обязан совершать юридические и другие действия по поручению ОАО "ТГК N 9". Следовательно, стороны агентского договора являются группой лиц в целях применения Закона о защите конкуренции.

В силу ч.2 ст.9 Закона о защите конкуренции установленные данным законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Согласно ст.10 Закона о защите конкуренции федеральным законодателем установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, действия (бездействие) по необоснованному (экономически или технологически) сокращению или прекращению производства товара, при условии, если на него имеется спрос, а также, если такое сокращение либо прекращение производства товара не предусмотрено нормативными правовыми актами или судебными актами.

В силу ст.ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции, Указа Президента РФ от 28.02.1995 г. N 220 субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, является организация, осуществляющая услуги по передаче тепловой энергии.

Суд апелляционной инстанции считает, что ОАО "ТГК N 9" является субъектом естественной монополии, т.к. фактически осуществляет передачу тепловой энергии по принадлежащим ей сетям, при чем, обеспечивает продвижение энергии не только непосредственно от генерирующего источника и до первой распределительной точки, но и вплоть до потребителя. Данное обстоятельство в силу ст.69 АПК РФ не подлежит доказыванию вновь как обстоятельство установленное вступившими в силу судебными актами по делу N А50-2603/2008.

Следовательно, ОАО "Пермэнергосбыт" как участник группы лиц также является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг.

Доводы апеллятора и третьего лица ОАО "ТГК N 9" о том, что необходимо было исследовать рынок услуг и установить их долю участия, суд признает несостоятельными, т.к. в силу фактически осуществляемой ими деятельности в сфере естественной монополии эти лица уже являются лицами с доминирующим положением.

Утверждения апеллятора и третьего лица ОАО "ТГК N 9" о том, что отключение произошло на участке сетей, не находящихся в их зоне ответственности, являются бездоказательными.

Судебными актами по делу N А50-2603/2008 установлено, что отключение тепловой энергии в сетевой воде было произведено на ЦТП, были отключены соответствующие камеры (на линии ГВС) после распределения сетевой воды по линиям (трубам) на отопление и на ГВС. Сети и ЦТП находятся в зоне балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ОАО "ТГК N 9", зона ответственности управляющей компании ООО "Север" начинается со "входа" в дом.

Факт отключения тепловой энергии на тепловых пунктах в зоне балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ОАО "ТГК N 9" подтверждается и материалами настоящего дела (например, л.д. 68-76 т.1). Иное, апеллятором в нарушение ст.65 АПК РФ суду не доказано.

Довод апеллятора о том, что он правомерно действовал на рынке теплоснабжения в соответствии с условиями договоров, ст.546 Гражданского кодекса РФ и Порядком прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998 г. N 1 (далее - Порядок), подлежит отклонению.

Согласно договорам снабжения тепловой энергии в сетевой воде третье лицо ОАО "ТГК N 9", а в силу агентского договора и Общество, обязано производить и передавать тепловую энергию на объекты потребителя до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с потребителем. Таким образом, оснований считать, что в рамках договора теплоснабжения не производится услуга по передаче теплоэнергии при ее поставке в жилые дома, обслуживаемые ООО "Север", у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод Общества о том, что в действиях отсутствует нарушение п.6 Порядка и п.80 Порядка предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307, подлежит отклонению.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда по делу N - 33 - 4057 установлено, что ООО "Север" - потребитель тепловой энергии и самостоятельно не вырабатывает тепловую энергию (л.д.43-47 т.1). Данное обстоятельство в силу ст.69 АПК РФ не подлежит доказыванию вновь.

Согласно справки Комитета имущественных отношений и землепользования администрации Краснокамского городского поселения от 04.08.2008 г. N 415 (л.д.126 т.2) на территории г.Краснокамска отсутствуют иные альтернативные источники теплоснабжения, способные в силу технических возможностей осуществлять теплоснабжение микрорайона "Звездный".

Доказательства того, что ООО "Север" имеет собственные либо принадлежащие ему на каком-либо ином праве тепловые сети, ЦТП, тепловые пункты, специальное оборудование, преобразующие энергоресурс в коммунальные услуги в виде отопления и горячего водоснабжения, суду апелляционной инстанции не представлено. Следовательно, тепловую энергию для нужд ГВС управляющая компания также не производит и тепловую энергию в сетевой воде не преобразует в коммунальную услугу в виде горячего водоснабжения.

Действительно, тепловая энергия, строго говоря, не является видом коммунальных услуг, но является коммунальным ресурсом, количество которого определяет норматив потребления коммунальных услуг (п.3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам). Таким образом, тепловая энергия в сетевой воде, которая поставляется обслуживающим организациям для оказания ими коммунальных услуг населению, при поступлении непосредственно в жилое помещение преобразуется в коммунальную услугу.

Иное в нарушение ст.65 АПК РФ заявитель не доказал.

Таким образом, отключив соответствующие дома от тепловой энергии на линии ГВС, заявитель допустил необоснованное прекращение производства товара, работы, услуги (передача тепловой энергии для нужд ГВС), на которое имеется спрос, необходимость прекращения не была обусловлена экономически или технологически, а также такое прекращение не предусмотрено нормативными правовыми либо судебными актами.

Действия Общества привели к нарушению прав и интересов ООО "Север" в сфере его предпринимательской деятельности, т.к. заявитель создал препятствия для исполнения управляющей компанией своих обязанностей перед добросовестными гражданами по предоставлению им коммунальных услуг.

Энергоснабжающая организация (в рассматриваемой ситуации группа лиц) обязана была соблюсти положения п.6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998 г. N 1, и согласовать с организацией-потребителем порядок обеспечения абонентов, подключенных к сетям организации-потребителя и своевременно оплачивающих использованные энергетические ресурсы, в необходимых для них объемах.

Таким образом, суд приходит к выводу о законности решения и предписания антимонопольного органа, т.к. Обществом было допущено нарушение п.4 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы апелляционных жалоб судом признаны несостоятельными на основании вышеизложенного.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что применительно к правовому регулированию отношений по поставке (а равно по передаче) теплоресурса в сетевой воде для оказания коммунальных услуг населению, которое находится на стадии развития в связи с одновременным реформированием системы ЖКХ и электроэнергетики, с учетом конструктивных особенностей жилых домов (внутридомовые системы водоснабжения не предусматривают техническую возможность отключения каждого отдельно взятого жилого помещения), энергопоставщик должен принимать иные способы защиты своих имущественных интересов в случае неуплаты либо неполной уплаты управляющими компаниями (кооперативами, ТСЖ) за поставленный и потребленный энергоресурс, и такой способ защиты не должен приводить к ущемлению прав и интересов управляющих компаний в сфере оказания коммунальных услуг перед добросовестными гражданами.

При таких обстоятельствах решение суд первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 14 августа 2008 года по делу N А50-2820/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

Т.И. Мещерякова Н.М. Савельева