Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2008 г. N 17АП-9529/08

г. Пермь

30 декабря 2008 г.

Дело N А71-4135/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Гуляковой Г.Н., Борзенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Деевой О.М.

при участии:

от заявителя ООО ПКФ "Спецстрой": Лукашевская С.Ю., паспорт 9403 124040, доверенность от 18.04.2008 N 26; Чернышев В.А., паспорт 9402 539175, доверенность от 18.04.2008 года N 26;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике: Фролова О.Г., удостоверение УР N 241896, доверенность от 23.01.2008 годаN3; Шакирова Л.И., удостоверение УР N 243023, доверенность от 09.01.2008 года N4; Чунарев О.М., удостоверение УР N 243973, доверенность от 11.01.2008 года N14;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы ООО ПКФ "Спецстрой" и Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 октября 2008 г.

по делу N А71-4135/2008,

принятое судьей Смаевой С.Г.

по заявлению ООО ПКФ "Спецстрой"

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

ООО ПКФ "Спецстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике (далее - налоговый орган) от 21.02.2008г. N 12-28/12дсп в части доначисления налога на прибыль в сумме 3653838 руб. и соответствующих ей сумм пени и штрафа, а также 3813848 руб. налога на добавленную стоимость и соответствующих ей сумм пени и штрафа

Решением арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.10.2008 года заявленные требования удовлетворены в части. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части начисления налога на прибыль в сумме 1 301 140 руб. и соответствующих пени и штрафа. В остальной части в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить в части неудовлетворенных требований. Ссылается на не полное выяснение судом обстоятельств по делу и не правильное применение норм материального права.

Налоговый орган также обратился с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение арбитражного суда отменить в части, в удовлетворении заявленных требований общества отказать. Представил письменный отзыв на жалобу налогоплательщика.

В судебном заседании представители сторон доводы апелляционных жалоб и отзыва поддержали, на своих позициях настаивали.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в пределах апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, составлен акт N 12-16/169дсп от 06.12.2007г.

На основании материалов проверки и результатов рассмотрения возражений на акт, Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике вынесено решение N 12-28/12дсп от 21.02.2007г., согласно заявителю доначислены налог на прибыль в сумме 3653838 руб. и соответствующие ей сумм пени и штрафа, а также 3813848 руб. налога на добавленную стоимость и соответствующие ей сумм пени и штрафа.

Основанием для доначисления налогов послужили следующие обстоятельства: ООО ПКФ "Спецстрой" неправомерно в нарушение ст.ст. 169, 171-174 Налогового кодекса РФ отнесло на вычеты суммы налога на добавленную стоимость по сделкам с ООО "СКД" (84007,79 руб.), ООО "Контакт-Синтез" (299056,95 руб.), ООО "Ижевская стекольная компания" (975855 руб.) и ООО "Ижпромстрой" (2454929 руб.); ООО ПКФ "Спецстрой" неправомерно в нарушение ст.ст. 247, 252, 274 Налогового кодекса РФ включило в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, стоимость товара, приобретенного у ООО "Ижевская стекольная компания" (неуплата налога на прибыль составила 1301140 руб.), а также неправомерно включило в расходы необоснованные и документально не подтвержденные затраты в сумме стоимости выполненных работ, поставки товара "Ижпромстрой" (неуплата налога на прибыль составила 2352698 руб.).

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления НДС, налога на прибыль и соответствующих пени и штрафа, общество оспорило его в судебном порядке.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что фактически обществом приобретался товар у контрагента ООО "Ижевская стекольная компания", что подтверждается товарными накладными. Товар был оприходован, оплачен и использовался в производственной деятельности, в связи с чем суд пришел к выводу о неправомерном доначислении налога на прибыль в сумме 1 301 140 руб., соответствующих пени и штрафа. Отказывая в остальной части заявленных требований, суд пришел к выводу о том, что спариваемое решение налогового органа в части отказа в налоговых вычетах по НДС по контрагентам ООО "СКД", ООО "Контакт-Синтез", ООО "Ижевская стекольная компания" и ООО "Ижпромстрой", исключения из состава расходов при исчислении налога на прибыль стоимости товара и услуг по хозяйственным операциям с контрагентом ООО "Ижпромстрой", принято обоснованно и в соответствии с нормами действующего законодательства.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

По мнению налогоплательщика, обжалуемое решение налогового органа вынесено с нарушением норм процессуального права. Указанная позиция общества подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с подп. 9 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право получить копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, статус приложений к акту проверки не определен.

Материалы выездной налоговой проверки были вручены налогоплательщику согласно перечню приложений к акту, перечню приложений, полученных в результате дополнительных мероприятий, перечню документов. С документами, не врученными заявителю , представители общества были ознакомлены до вынесения оспариваемого решения, о чем составлен протокол ознакомления N 1 от 21.01.2008, подписанный представителями.

Таким образом, со всеми имеющимися документами в деле, полученными налоговым органом в рамках осуществления налогового контроля, налогоплательщик был ознакомлен до вынесения оспариваемого решения о привлечении к ответственности, тем самым права налогоплательщика на свою защиту нарушены не были.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ) предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Решение о проведении выездной налоговой проверки общества вынесено 14.06.2007 г, т.о. охватываемый трехлетний период включает в себя 2004-2006 г.г. Доводы налогоплательщика в данной части противоречат нормам действующего законодательства и подлежат отклонению, как и ссылка заявителя на положения ст. 113 НК РФ, которыми регламентируется давность привлечения к налоговой ответственности, в то время как ООО ПКФ "Спецстрой" к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налогов за 2004 год не привлекалось.

В соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ) должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы. Истребование документов, касающихся деятельности проверяемого лица, может проводится также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В связи с необходимостью истребования документов в соответствии с указанной нормой, а также в связи с вынесением постановления о назначении криминалистической экспертизы в соответствии с подп. 11 п. 1 ст. 31 и 95 НК РФ выездная налоговая проверка была приостановлена.

Положениями ст. 89 НК РФ определен перечень мероприятий налогового контроля, проведение которых в момент приостановления проверки недопустимо, а именно на период действия срока приостановления проверки временно прекращаются действия налогового органа по истребованию документов именно у проверяемого налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, в период приостановления проверки у ООО ПКФ "Спецстрой" документы не запрашивались, а истребование документов в период приостановления у иных лиц действующим законодательством о налогах и сборах не запрещено, апелляционный суд приходит к выводу, что выездная проверка заявителя проведена с соблюдением положений и требований налогового законодательства, а обжалуемое решение налогового органа, в данной части, является законным и обоснованным.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов проверки руководитель налогового органа выносит решение: о привлечении к налоговой ответственности; об отказе в привлечении к ответственности; о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых налоговый орган вправе вынести решение в срок, не превышающий один месяц, о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, дополнительные мероприятия налогового контроля проводятся только с целью устранения обстоятельств, которые исключают возможность вынесения правильного и обоснованного решения по итогам налоговой проверки, а основной задачей является разрешение сомнений, которые возникли у налогового органа после того, как были представлены возражения налогоплательщика.

Решение налогового органа от 21.01.2008 года о проведении дополнительных мероприятий принято в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах, или отсутствия таковых, а также учитывая представленные налогоплательщиком возражения, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий и содержит конкретный перечень необходимых дополнительных мероприятий, из которого следует, что дополнительные мероприятия не направлены на выявление новых фактов, которые не были установлены в ходе выездной налоговой проверки.

Таким образом, действия инспекции по приостановлению, возобновлению и продлению выездной налоговой проверки ООО ПФК "Спецстрой" совершены в пределах полномочий, предоставленных налоговым законодательством, и прав налогоплательщика не нарушают, в связи с чем доводы налогоплательщика о наличии процессуальных нарушений отклоняются.

В силу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) ООО ПКФ "Спецстрой" является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Согласно ст. 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии со ст. 53, 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу, представляющую собой стоимостную, физическую или иную характеристику объекта налогообложения, на основе данных регистров бухгалтерского учета и(или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком; прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу ст. 286 НК РФ налог определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, определяемой в соответствии со статьей 274 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

В силу п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу п. 3 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и(или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные п. 5 ст. 169 НК РФ, должны быть достоверны. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Статьей 9 Федерального закона 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом, согласно п. 3 ст. 1 указанного Закона, бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ (определение от 15.02.2005г. N 93-О) в силу пункта 2 статьи 169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такая счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками. По смыслу данной нормы, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

По смыслу ст. 17 Конституции Российской Федерации на конституционном уровне содержится запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни.

Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 25.07.2001г. N 138-О суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам продукции, подлежат возмещению из бюджета при условии добросовестности действий налогоплательщика. При злоупотреблении правом арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 г. N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, при оценке обоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

В силу ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом начислен ООО ПКФ "Спецстрой" НДС в связи с неправомерным отнесением на налоговые вычеты сумм НДС, со стоимости сделок, заключенных с ООО "СКД" (84007,79 руб. НДС), ООО "Контакт-Синтез" (299056,95 руб. НДС), ООО "Ижевская стекольная компания" (975855 руб. НДС) и ООО "Ижпромстрой" (2454929 руб. НДС).

По взаимоотношениям с ООО "Контакт-Синтез".

Как следует из материалов дела, в мае 2004 года ООО ПКФ "Спецстрой" приобрело у ООО "Контакт-Синтез" товар по счетам-фактурам N N 62, 63, 78, 124, 127, 139, 263 на общую сумму 1 794 341,71 руб., в том числе НДС в сумме 299 056,95 руб.

Согласно уведомлению от 31.05.2004 г. N б/н, ООО "Контакт-Синтез" право требования долга по счетам-фактурам NN 62, 63, 78, 124, 127, 139, на сумму 1 794 341,71 руб., в том числе НДС 20 % в сумме 299 056,95 руб., уступило ООО "Ижевская Стекольная Компания" на основании договора о переходе прав кредитора к другому лицу от 31.05.2004 г.

Как установлено судом, ООО "Контакт Синтез" состоит на учете в Инспекции с 22.12.2000 г., зарегистрировано по адресу массовой регистрации, по юридическому адресу отсутствует. Генеральный директор, главный бухгалтер и учредитель одно лицо - Егорова О.Н., вид деятельности - оптовая торговля автотранспортными средствами. С момента постановки на налоговый учет, бухгалтерскую и налоговую отчетность, организация в инспекцию не представляла и снята с учета 24.11.2007 г.

Расчет ООО ПКФ "Спецстрой" с ООО "Ижевская Стекольная Компания" производился векселями. Однако векселя не могли быть переданы в счет оплаты за товары, так как на момент передачи часть векселей либо была уже погашена, либо находилась у других лиц (л.д. 206 т.3).

Согласно показаниям Серебренникова Сергея Александровича, директора ООО "Ижевская Стекольная Компания" - протокол допроса от 29.01.08г. N 1/1, организация ООО "Контакт Синтез" ему не знакома, и не помнит какие финансово-хозяйственные отношения связывают ООО "Ижевская Стекольная Компания" и ООО "Контакт Синтез", кто был директором ООО "Контакт Синтез", в каком году работали, что поставляла организация, как рассчитывались, кому поставляли товар, приобретенный у ООО "Контакт Синтез".

Кроме того, налогоплательщиком не были представлены в налоговый орган и в судебное заседание счета - фактуры, подтверждающие его право на налоговый вычет по НДС по контрагенту ООО "Контакт Синтез".

Как установлено судом, заявитель в нарушение статей 169, 171,172,173,174 НК РФ, неправомерно отнес на налоговые вычеты суммы НДС, со стоимости сделки, заключенной с ООО "Контакт-Синтез", что привело к неполной уплате НДС в сумме 299 056,95 руб.

Данные выводы суда являются верными и обоснованными, соответствуют нормам действующего законодательства и отмене не подлежат

По взаимоотношениям с ООО "СДК" судом установлено, что между ООО ПКФ "Спецстрой" и ООО "СДК" ИНН 1834029270 (г. Ижевск), заключены договоры субподряда на осуществление последним строительных работ на объектах.

Оплата по договорам производилась путем отгрузки строительных материалов в адрес ООО "СКД", перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "СКД" и зачетом взаимных требований путем подписания соглашения от 20.04.2005г. между ООО ПКФ "Спецстрой" и ООО "Фора".

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, первичные документы, представленные налогоплательщиком, содержат недостоверные сведения, составлены с нарушением законодательства и форм, содержащихся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Кроме того, проектно-сметная документация, определяющая объемы, вид, цену работ и позволяющая соотнести и проконтролировать качество и объемы выполненных работ, для проверки представлена не была, в материалах дела не представлена.

Направляемые требования в ООО "СКД" о представлении документов (информации) возвращались с отметкой "организация не значится". Имущества и транспортных средств у ООО "СКД" нет, организация зарегистрирована в квартире жилого дома. Руководителем ООО "СКД" является Керцелли Александр Валерьевич, главным бухгалтером Герасимов Иван Сергеевич.

Согласно учредительным документам ООО "СКД" зарегистрировано по адресу регистрации Герасимова И.С. Согласно протоколу допроса которого N 233 от 19.11.07г., в фирме ООО "СКД" он никогда не работал, директором и бухгалтером не являлся, образование среднее, договоров и счетов-фактур никогда не подписывал, на договорах уступки доли в уставном капитале N 1 и N 2 от 30.12.2003г. подпись ему не принадлежит.

Таким образом, учредительные документы, подписанные от лица участника ООО "СКД" Герасимова И.С., на основании которых внесены изменения в Устав организации, содержат недостоверную информацию, так как подписаны неуполномоченным (неустановленным) лицом.

Протокол собрания участников ООО "СКД", на основании которого Керцелли А.В. назначается директором ООО "СКД", является недействительным, так как участники Керцелли А.В. и Константинов С.Н. получили доли в ООО "СКД" на основании фальсифицированных документов, следовательно, Керцелли не мог быть назначен директором ООО "СКД" и не имел полномочий подписывать документы от лица ООО "СКД".

Согласно уведомлению вх. N 16816 от 29.08.07г., полученному от УВД ЮЗАО г. Москвы ОВД района "Котловка" г. Москвы, гр. Керцелли А.В. скончался 09.03.2005г.

Согласно заключению эксперта N 1754 от 30.11.2007г. подписи от имени Керцелли А.В. в документах: в т.ч. в договорах субподряда N 45 от 04.10.2004г., N 36 от 01.07.2004г., соглашении о зачете взаимных требований от 20.04.2005г., акте зачете взаимных требований от 31.12.2004г., счетах-фактурах NN 257, 219, 5, 85, 292 и других документах вероятно, выполнены не Керцелли А.В., а другим лицом. Подписи от имени Герасимова И.С. в договорах уступки NN 2, 1 от 30.12.2003г. вероятно, выполнены не Герасимовым И.С, а другим лицом.

В декларациях по налогу на добавленную стоимость, представленных ООО "СКД" в Межрайонную ИФНС N 8 по УР, за 2004 г. отражена сумма НДС, исчисленная к уплате в размере 25 692,0 руб., объем реализации товаров, работ, услуг составил 61 832 359,0 руб., В 2005 году отражена сумма к уплате НДС в размере 16 309 руб.

Кроме того, участие ООО "СКД" в схемах выведения денежных средств из оборота с целью уклонения от уплаты налогов рассматривались в арбитражных судах (Постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.10.2008 г. N 09-7223/08-С2, от 09.12.2008г. N 09-9274/08-С3).

Таким образом, реальность осуществления ООО "СДК" субподрядных работ заявителем не доказана, документально данная деятельность не подтверждена, первичные документы содержат недостоверную информацию. Действия заявителя носят недобросовестный характер и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. Выводы суда в данной части являются верными, обоснованными и соответствуют нормам действующего законодательства.

По взаимоотношениям ООО "Ижпромстрой".

Как видно из материалов дела ООО ПКФ "Спецстрой" заявлены налоговые вычеты по НДС, исчисленному со стоимости выполненных ремонтно-строительных работ, оказанных заявителю ООО "Ижпромстрой", в 2004-2006 году г. в сумме 2 454 929,0 руб. по договорам от 06.02.2004 г. N б/н и от 12.01.2005 г. N б/н.

В ходе проверки обществом представлены договора от 06.02.2004 г. N б/н и от 12.01.2005 г. N б/н, а также представлены счета - фактуры, товарные накладные, акты взаимозачетов, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, акты о приемке выполненных работ КС-2 контрагента ООО "Ижпромстрой" (л.л. 17-149 т. 11).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, по учредительным документам ООО "Ижпромстрой", директором являлся Саранчев A.M., а учредителем - Глухин К.Н., однако указанные лица показали, что потеряли паспорта и ничего о финансово-хозяйственной деятельности организации ООО "Ижпромстрой" не знают. Глухин К.Н. заявил, что директором или учредителем в организациях никогда не был. В документах ООО "Ижпромстрой", не его подпись.

По объяснениям свидетелей (Зверевщиков, Девятых, Петрова, Шкляева, Ожегова Д.И.) ООО "Ижпромстрой" они не знают, в ней никогда не работали, Глухина К.Н. не знают. Следовательно, ООО "Ижпромстрой", не имея в своем штате работников, не могло выполнять своими силами субподрядные строительные работы для ООО ПКФ "Спецстрой", а информация в первичных документах ООО ПКФ "Спецстрой", отражающая отношения ООО "Ижпромстрой" и ООО ПКФ "Спецстрой" противоречива и недостоверна.

По указанным основаниям представленные заявителем справка о выполненных работах и затратах N - КС-3 и акты приемки выполненных CMP N - КС-2, признаны судом составленными с нарушением ст. 9 Федерального Закона от 21.11.96г. N 129 - ФЗ "О бухгалтерском учете", и не являющимися свидетельством документального подтверждения фактов выполнения работ, так как содержат недостоверную информацию.

Кроме того, судом установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Ижпромстрой", по адресу регистрации не находится, отчетности не представляет. Фактически по юридическому адресу контрагента до конца 90-х годов проживал Глухин К.Н., однако, согласно его показаниям потерял паспорт и в 1998 г. переехал на ул. Удмуртскую, где и сейчас проживает, ООО "Ижпромстрой" не знает, директором и учредителем этой организации не является.

Для осуществления строительной деятельности ООО "Ижпромстрой" требовалась специальная строительная техника. Однако, согласно данным бухгалтерских балансов ООО "Ижпромстрой" за 2004 г. и 2005 г., представленных в материалы дела ООО "Ижпромстрой" не имело собственных, либо арендованных основных средств, для выполнения ремонтно-строительных работ.

Как установлено судом, согласно ответу Администрации Ленинского района г. Ижевска УР, в пункте 2.2.2 договора субподряда N 84 от 06.07.2005г., заключенного между Администрацией Ленинского района г. Ижевска УР ("Заказчик") и ООО ПКФ "Спецстрой" ("Подрядчик"), представленного Администрацией Ленинского района г. Ижевска УР написано следующее - что "Подрядчик" обязуется выполнить работы своими силами, с использованием своих инструментов, механизмов и материалов.

По данным бухгалтерского учета ООО ПКФ "Спецстрой" ООО "Ижпромстрой" участвует в качестве субподрядной организации на объекте "Администрация Ленинского района г. Ижевска УР".

В сопроводительном письме от 11.02.08 г. N 01-15104 Администрация Ленинского района г. Ижевска УР поясняет, что по договору подряда N 4 от 01.01.2005г. привлекалась субподрядная организация ООО "Неопласт" ИНН 1831088528. Указанные обстоятельства также свидетельствуют о наличии недостоверных данных в представленных ООО ПФК "Спецстрой" документах.

Как следует из материалов дела, расчеты за выполненные в 2004-2006 г.г. работы производились путем передачи векселей, которые на момент передачи являлись погашенными, и путем уступки прав требования.

В подтверждение осуществления уступки права требования заявитель представил договора уступки права от 26.07.2004 г. N б/н, от 26.07.2004 г. N б/н. и от 31.03.2006 г.

Договора уступки права от 26.07.04г. подписаны директором ООО "Ижпромстрой" Глухиным К.Н. (л.27 т.10)

Между тем, Глухин К.Н. в ходе опроса, показал, что ничего о финансово-хозяйственной деятельности организации ООО "Ижпромстрой" не знает, В документах ООО "Ижпромстрой", подпись, по словам Глухина К.Н., ему не принадлежит.

Следовательно, информация в первичных документах ООО ПКФ "Спецстрой", отражающих отношения ООО "Ижпромстрой" и ООО ПКФ "Спецстрой", противоречива и недостоверна.

Оплата работ ООО "Ижпромстрой" путем уступки права требования по договору б/н от 26.07.04г. произведена ООО ПКФ "Спецстрой" формально, поскольку через месяц двух комнатная квартира (строительный N 45) секции "А" (10 этаж) без чистой отделки, общей площадью по проекту 76,29 кв.м., в 10-ти этажном кирпичном жилом доме N 48 стр. микрорайона Ю-2, жилого района "Южный" г. Ижевска, была передана ООО "Ижпромстрой" по договору от 10.09.04г. заместителю директора по строительству ООО ПКФ "Спецстрой" Кунаеву А.Г., что свидетельствует о том, что реально затраты по оплате работ (в том числе налога на добавленную стоимость) ООО ПФК "Спецстрой" не понесло.

ООО ПКФ "Спецстрой" также поставляло в адрес ООО "Ижпромстрой" материалы, что также отражено в бухгалтерском учете.

Таким образом, совокупность всех установленных обстоятельств указывает на то, что действия ООО ПКФ "Спецстрой" по взаимоотношениям ООО "Ижпрострой" были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде получения налогового вычета, и в действиях ООО ПКФ "Спецстрой" усматривается недобросовестность и злоупотребление правом, предусмотренным статьями 171, 172 НК РФ.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. При вступлении в гражданские правоотношения субъекты, проявляя необходимую заботливость и разумную осмотрительность, должны проверить полномочия лица, выступающего от имени контрагента по сделке, соответствие данных о контрагенте, отраженных в договоре, в первичных документах, в счете-фактуре, поскольку отрицательные последствия выбора недобросовестного контрагента отражаются на этих субъектах. Под должной осмотрительностью понимается проверка факта государственной регистрации контрагента, обладание лицами, подписывающими первичные документы, реальными полномочиями на совершение таких действий и другие действия, исходя из конкретной ситуации. Суд полагает, что Общество отнеслось к выбору контрагентов (ООО "СКД", ООО "Ижпромстрой") без должной осмотрительности.

Представленные заявителем документы, в подтверждение обоснованности получения вычетов, с учетом совокупности установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, не содержат всех законодательно установленных реквизитов. Содержат недостоверные сведения, заполнены с нарушением норм действующего законодательства, все действия заявителя в совокупности носят недобросовестный характер, свидетельствуют о злоупотреблении правами, направлены на получение необоснованной налоговой выгоды и не подлежат судебной защите.

Глава 25 Кодекса регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абз. 4 п. 1 ст. 252 Кодекса как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Указанные нормы согласуются с позицией Конституционного суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 г. N 320-О-П: обоснованность расходов, учитываемых при расчете налогооблагаемой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности. Следовательно, нормы ст. 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщииком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в Определении от 04.06.2007 г. N 320-О-П указано, что нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли.

В рассматриваемом деле налоговым органом не приняты заявленные обществом расходы не в связи с тем, что они экономически необоснованны, как указывает заявитель, а в связи с тем, что представленные документы не подтверждают факт совершения хозяйственной операции и размер понесенных расходов.

Доказательств реально понесенных затрат обществом не представлены, отсутствует документальное подтверждение, что товар и услуги были приобретены именно у этих поставщиков.

При этом наличие в действиях заявителя признаков недобросовестности, факта направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды по сделкам со спорными поставщиками и субподрядчиками, вовсе не исключает одновременное осуществление добросовестных действий и получение налоговой выгоды обоснованно, по сделкам с реальными поставщиками, субподрядчиками оформленным в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования обстоятельств и доказательств пришел к выводам о том, что в 2004 г.- 2006 г. заявитель необоснованно в нарушение ст.ст. 169, 171, 172, 173, 174 Налогового кодекса РФ воспользовался правом на налоговые вычеты по НДС по контрагентам ООО "Контакт - Синтез", ООО "СКД" и "Ижпромстрой": не были представлены счета - фактуры (ООО "Контакт - Синтез), счета-фактуры содержат недостоверные данные (подписаны неустановленными людьми, содержат неверные реквизиты); векселя, передаваемые ООО ПКФ "Спецстрой" в счет оплаты, были уже ранее погашенными, а также договоры уступок права требования не передавались в счет оплаты кредиторской задолженности перед ООО "Ижпромстрой"; установлена недобросовестность налогоплательщика в получение организацией необоснованной налоговой выгоды в виде получения налогового вычета.

Суд первой инстанции, проанализировав материалы дела, пришел к выводам: об отсутствии реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций, и подтверждению фактическими обстоятельствами, что целью заключенных обществом спорных сделок с поставщиком ООО "Ижпромстрой" было создание видимости хозяйственных операций для обоснования получения налоговых вычетов. Первичные документы по сделкам с данными контрагентом содержат недостоверную информацию, подписаны от его имени неустановленными, неуполномоченными лицами по адресам, указанным в счетах-фактурах и накладных общество никогда не располагались.

С учетом указанных обстоятельств ПКФ "Спецстрой" необоснованно отнесло на расходы, уменьшающие доходы при исчислении налога на прибыль, необоснованные и документально не подтвержденные затраты, на сумму стоимости выполненных работ, поставки товара ООО "Ижпромстрой", что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 2352698 руб.

По взаимоотношениям с ООО "Ижевская стекольная компания".

Как следует из материалов дела, ООО ПКФ "Спецстрой" заявлены налоговые вычеты по НДС, исчисленному со стоимости товара, приобретенного у ООО "Ижевская стекольная компания" в сумме 975855 руб. по договорам от 10.06.2004 г. N 5 и от 11.01.2006 г. N 0601064.

В материалы дела ООО ПКФ "Спецстрой" представило счета - фактуры, товарные накладные поставщика ООО "Ижевская Стекольная Компания" (л.д. 62-143 т.N 11).

Суммы НДС, указанные в счетах-фактурах поставщика ООО "Ижевская Стекольная Компания", отражены заявителем в книге покупок.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственных операций, должны быть достоверными, в том числе о лицах, осуществивших операции, непосредственно при их совершении.

На основании статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, то есть документы должны отражать реально существовавшие хозяйственные операции.

Как следует материалов дела, налоговым органом было выставлено требование N 12-20/15 ООО ПКФ "Спецстрой" о предоставлении копий товарно-сопроводительных документов (товарно-транспортных накладных, железнодорожных квитанции о приемке груза и др.), по которым производилась фактическая приемка товара от грузоотправителя, поставщиком которого, являлась ООО "Ижевская Стекольная Компания", приходные складские ордера, составленные на основании поступившего товара от поставщика ООО "Ижевская Стекольная Компания". Документы по требованию ООО ПКФ "Спецстрой" не представило.

Налоговым органом было установлено отсутствие товарно - транспортных накладных по данному контрагенту. Также инспекцией указано на то, что товарные накладные составлены с нарушением ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129 ФЗ.

На основании данных обстоятельств налоговый орган и суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщиком не подтверждено право на получение налогового вычета по НДС, поскольку не подтверждено первичными документами (товарно - транспортными накладными, товарными накладными), которые должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы ошибочными.

Перечень обязательных сведений и реквизитов, которые должны содержать счета-фактуры, установлен п.5 и п.6 ст.169 Налогового кодекса РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

Обоснованность применения налоговых вычетов обществом подтверждена счетами - фактурами, платежными документами, документами бухгалтерского учета. Каких - либо нарушений в составлении указанных документов судом апелляционной инстанции не установлено.

Отсутствие товарно - транспортных накладных и составление транспортных накладных с нарушением требованием закона не влечет отказа в предоставлении налогового вычета по НДС.

Кроме того, налоговый орган неправильно применил положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ о порядке определения суммы налогов к вычету расчетным путем, отказав в предоставлении налогового вычета обществу только на торговую наценку. При этом в остальной части по данному контрагенту налоговым органом был предоставлен соответствующий налоговый вычет.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Налоговым органом при применении расчетного метода не проверялось аналогичность условий при осуществлении хозяйственных операций. В данном случае при игнорировании всех условий осуществления сделок применение усредненного показателя противоречит принципу определения сумм налогов расчетным путем и недопустимости произвольных оснований расчета налогов.

Такой подход налогового органа к частичному отказу в предоставлении налогового вычета по НДС в пределах торговой наценки противоречит действующему налоговому законодательству РФ.

Таким образом, заявитель правомерно отнес на налоговые вычеты сумм НДС, со стоимости сделок, заключенной с ООО "Ижевская стекольная компания".

По взаимоотношения с ООО "Ижевская стекольная компания" суд посчитал, что доначисление ООО ПФК "Спецстрой" налога на прибыль, пени и привлечение к ответственности в части включения в расходы затрат по договору с указанным контрагентом является неправомерным.

Как следует из материалов дела, Общество в проверяемом периоде приобретало товар (стекло). Факт приобретения товара подтверждается товарными накладными. Товар принят обществом к учету. Факт оплаты товара подтверждается платежными документами, а также выписками по расчетным счетам заявителя, свидетельствующими о реальном движении (списании) денежных средств (л.д. 7-9 т.3). Закупленный товар ООО ПФК "Спецстрой" использовало в производственной деятельности, то есть расходы направлены на извлечение прибыли и связаны с предпринимательской деятельностью.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено неправильное применение налоговым органом положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК при определении суммы налогов расчетным путем.

При изложенных обстоятельствах решение налогового органа от 21.02.2008г. N 12-28/12дсп в части доначисления ООО ПФК "Спецстрой" налога на добавленную стоимость за 2004-2006 г.г. по контрагенту ООО "Ижевская стекольная компания" и соответствующих сумм пеней и штрафа, является не законным и не обоснованным и подлежит признанию недействительным в данной части, а решение суда первой инстанции отмене, в остальной части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, п.1, п. 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.10.2008 года отменить в части.

Дополнительно признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике от 21.02.2008 года N 12-28/12 в части начисления налога на добавленную стоимость за 2004-2006 гг. по контрагенту ООО "Ижевская стекольная компания" и соответствующих сумм пеней и штрафа, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса РФ. Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике госпошлину в доход федерального бюджета по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике в пользу ООО ПКФ "Спецстрой" в возмещение судебных расходов по апелляционной жалобе сумму 500 (пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О. Г. Грибиниченко

Судьи

Г. Н. Гулякова И. В. Борзенкова