Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2008 г. N 17АП-1713/08

г. Пермь

04 апреля 2008 г.

Дело N А60-19743/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.04.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н.М.

судей Мещеряковой Т.И., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.

при участии

от заявителя ИП Тимофеевой Т.А.: Колесников К.О. - представитель по доверенности от 10.08.2007 года

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области: Изотова Е.В. - представитель по доверенности от 02.11.2007г., предъявлено удостоверение, Мамонова О.Г. - представитель по доверенности от 18.02.2008г., предъявлено удостоверение

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ИП Тимофеевой Т.А.

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18.01.2008г.

по делу N А60-19743/2007

принятое судьей Присухиной Н.Н.

по заявлению ИП Тимофеевой Т.А

к Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области

третьи лица: ООО "Фортуна-777", ООО "Золотой Джокер"

о признании недействительным решения

установил:

Индивидуальный предприниматель Тимофеева Т.А. обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области N 20-13/130 от 19.07.2007г.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.01.2008г. заявленные требования удовлетворены в части. Решение налогового органа признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде наложения штрафа в размере 66 562руб.50коп., по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 499 777руб., по пункту 1 статьи 129.2 НК РФ в виде штрафа в сумме 135 000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Тимофеева Т.А., не согласившись с принятым решением, просит в апелляционной жалобе его отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований полностью. Ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств размещения игровых автоматов в залах в целях их использования заявителем в 2005-2006годах в сфере игорного бизнеса. Заявление о регистрации игровых автоматов, о снятии их с учета, документы, подтверждающие приобретение игровых автоматов в собственность заявителя, несение расходов на их содержание, акты ввода игровых автоматов в эксплуатацию, договоры аренды на предоставление помещений для размещения игровых автоматов, такими доказательствами не являются. В подтверждение доводов об отсутствии деятельности в сфере игорного бизнеса ссылается на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя Тимофеевой Т.А., вынесенное Управлением по налоговым преступлениям ГУВД Свердловской области от 16.08.2007г., на акт о списании игровых автоматов от 10.01.2005г. и договор о ведении совместной деятельности, заключенный с ООО "Золотой Джокер" от 1.01.2005г.

Налоговый орган просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на жалобу. Решение суда в части уменьшения размера штрафных санкций по пункту 2 статьи 122 и пункту 2 статьи 119 НК РФ в 2 раза и применения положений статьи 112 и 114 НК РФ, а также в части признания недействительным привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 129.2 НК РФ в полном объеме за нарушение порядка регистрации в налоговом органе изменений количества объектов налогообложения - налоговым органом не оспаривается и пересмотру в указанной части в суде апелляционной инстанции не подлежит.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, отзыв на апелляционную жалобу не представили.

Индивидуальным предпринимателем Тимофеевой Т.А. заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы, с целью установления совершена ли подпись на заявлении от 10.12.2004г. о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес Тимофеевой Т.А., Тимофеевой А.В. или Тимофеевым Д.В.

В удовлетворении заявленного ходатайства отказано, так как ни налоговым органом, ни судом первой инстанции не оспаривается, что указанные лица заявление от 10.12.2004г. о регистрации игровых автоматов не подписывали. В основу решений налогового органа и суда положены иные обстоятельства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в оспариваемой части, в связи с отсутствием возражений лиц, участвующих в деле.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Тимофеевой Татьяны Андреевны по вопросу соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на игорный бизнес за период с 1.11.2004г. по 30.11.2006г.

По результатам проверки составлен акт от 27.03.2007г. и вынесено решение N 20-13/130 от 19.07.2007г., согласно которому предпринимателю предложено уплатить в бюджет налог на игорный бизнес за 2005 год в сумме 346 875руб., за 2006 год в сумме 318 750руб., соответствующие пени и штрафы по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в связи с неправомерными действиями (бездействиями), п.2 ст.119 НК РФ (за непредставление налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес за 2005 год и 2006 год) и п.1 ст. 129.2 НК РФ (за нарушение порядка регистрации в налоговых органах объектов игорного бизнеса).

Основанием для доначисления указанных налогов, пени и штрафов послужили выводы акта проверки о том, что индивидуальный предприниматель Тимофеева Т.А. осуществляла в 2005-2006г.г. деятельность в сфере игорного бизнеса, однако налог на игорный бизнес не исчисляла, налоговые декларации в налоговый орган не представляла, налог в бюджет не платила, заявление об изменении количества объектов налогообложения (игровых автоматов в количестве 6 штук) в инспекцию с 11.05.2006г. по 8.09.2006г. не представила.

Полагая, что указанное решение вынесено налоговым органом незаконно и необоснованно, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что факт осуществления предпринимателем Тимофеевой Т.А. в 2005-2006 годах деятельности в сфере игорного бизнеса подтверждается материалами дела.

Указанный вывод суда является правильным.

В соответствии с требованиями статей 364 и 365 Налогового кодекса РФ плательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, то есть деятельность по организации азартных игр и получению доходов в виде платы за их проведение.

Пунктом 1 статьи 366 НК РФ установлено, что объектами обложения налогом на игорный бизнес признаются игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы. Игровым автоматом является специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 НК РФ).

При этом согласно пункту 2 статьи 366 НК РФ в целях применения главы 29 Кодекса каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи Налогового кодекса РФ, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты его установки.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 11390/05 от 22.03.2006г. указано, что обязанность по исчислению налога на игорный бизнес возникает с даты подачи в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения, так как Налоговым кодексом не предусмотрена регистрация в налоговом органе момента начала деятельности фактически установленного объекта налогообложения, а налоговый орган лишен возможности в рамках полномочий осуществлять оперативный налоговый контроль. Соответственно, вышеуказанный объект налогообложения будет считаться выбывшим с даты представления заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Судом установлено, что Тимофеева Т.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 13.01.2000г. Предприниматель 01.05.2004г. приобрела у ООО "Фортуна-777" по договору N 199 игровые автоматы в количестве 11 штук с заводскими номерами 08030749; 22100420х; 221104335; 11110420х; 11110422х; 52110430х; 1156892532; 1156892505; 1156892521; 1156892511,221104315 на общую сумму 540 000 руб., 10.05.2004г. получила их по акту приема - передачи N 199 и оплатила по квитанции к приходно-кассовому ордеру N 350 от 10.05.2004г.

10.12.2004г. Тимофеевой Т.А. подано в налоговый орган заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в отношении указанных 11 игровых автоматов, 8.09.2006г. подано заявление об их снятии с учета. Таким образом, в силу требований статей 364, 365, 366 НК РФ, и с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении N 11390/05 от 22.03.2006г. следует, что с момента подачи заявления о регистрации объектов налогообложения и до их снятии с учета в налоговом органе у Тимофеевой Т.А. возникла обязанность по исчислению и уплате в бюджет налога на игорный бизнес, представлению налоговых деклараций и заявлений о регистрации изменений количестве объектов налогообложения с целью осуществления инспекцией налогового контроля.

Судом первой инстанции правильно установлено, что заявление о регистрации объектов налогообложения подавалось не лично Тимофеевой Т.А., а ее уполномоченными представителями, действовавшими по доверенности и в ее интересах в налоговых отношениях, что не противоречит ст.ст.26 и 29 НК РФ. Суд пришел к указанному выводу, проанализировав надлежащим образом содержание заявления о регистрации игровых автоматов, в котором имеются: индивидуальные сведения о предпринимателе (фамилия, имя, отчество, место жительства, ИНН); все необходимые и достоверные данные об игровых автоматах (их заводские номера, их производители, количество, адреса установки по адресам, которые были арендованы лично предпринимателем Тимофеевой Т.А. с целью размещения игровых автоматов); оттиск печати предпринимателя. Из пояснений Тимофеевой Т.А. в судебном заседании, судом установлено, что при осуществлении предпринимательской деятельности в 2005-2006г.г., в том числе при подписании и представлении в налоговый орган налоговых деклараций, она также действовала через своих уполномоченных представителей, при этом подлинность их подписей и достоверность сведений, указанных в налоговых декларациях не оспаривает.

Кроме того, суд первой инстанции, не ограничившись только фактом подачи заявлений о регистрации игровых автоматов и снятии их с учета в налоговом органе, проанализировал фактическое осуществление Тимофеевой Т.А. предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса в 2005-2006г.г.

О том, что предприниматель осуществляла деятельность в сфере игорного бизнеса свидетельствуют такие факты, как заключение ею договоров аренды помещений с целью размещения игровых автоматов; с ООО "Елена-С" по адресу г.Нижний Тагил, перекресток пр.Космонавтов-ул.Красноармейской, мини-рынок "Елена-С", павильон N 5 на период с 1.01.2004г. по 31.12.2006г. и введение 10 игровых автоматов в эксплуатацию по указанному адресу; с предпринимателем Черемных О.Ю. по адресу: г.Нижний Тагил, Черноисточинское шоссе,82 мини-рынок "Универсам" и введение 1 игрового аппарата в эксплуатацию с 31.09.2004г. по указанному адресу. Согласно протоколу осмотра от 15.07.2005г., составленному сотрудниками Управления по налоговым преступлениям ГУВД Свердловской области, в игровом зале на мини-рынке "Елена-С" находятся 10 игровых автоматов (включены и работают), протокол осмотра составлен в присутствии Тимофеевой Т.А. Арендодатель помещения ООО "Елена-С" подтверждает, что Тимофеева Т.А. уплачивала арендные платежи, несла расходы по электроэнергии, деятельность в сфере игорного бизнеса в арендуемом павильоне в 2005-2006г.г. велась предпринимателем Тимофеевой Т.А. (том 1, л.д.130, 131). Аналогичная ситуация сложилась по эксплуатации 1 игрового аппарата N 08030749, установленного по адресу: г.Нижний Тагил, мини-рынок "Универсам". Из протокола допроса свидетеля N 2 от 26.01.2007г. Бокты В.М.- оператора игрового комплекса, расположенного по указанному адресу следует, что игровой автомат принадлежит предпринимателю Тимофеевой Т.А. На информационном стенде в игровых залах имеется лицензия ООО "Золотой Джокер" и документы о государственной регистрации общества в качестве юридического лица. С 11.04.2005г. 4 игровых автомата, которые эксплуатировались на мини-рынке "Елена-С" и 1 игровой автомат за N 08030749, который эксплуатировался на мини-рынке "Универсам" зарегистрированы в налоговом органе ООО "Золотой Джокер", обществом исчислен и уплачен в бюджет налог на игорный бизнес, представлены налоговые декларации, с указанной даты из налогообложения предпринимателя Тимофеевой Т.А. 5 игровых автоматов исключены.

В проверяемый период предприниматель также арендовала помещения для осуществления игрового бизнеса у иных индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, при этом производила оплату за электроэнергию и платежи за аренду.

Судом первой инстанции также исследован вопрос о получении Тимофеевой Т.А. доходов в виде платы за проведение азартных игр и установлено, что в проверяемый период предприниматель являлась плательщиком ЕНВД в отношении 5 точек розничной торговли, в налоговом органе за ней зарегистрировано 6 ККТ. При проверке фискальных чеков за 2005 год - сумма денежных средств, поступивших через кассовые аппараты равна 0 руб., документов, подтверждающих осуществление торгово-закупочной деятельности в 2005 году предприниматель в материалы дела не представила (документы о закупе товара, об учете доходов и расходов в сфере розничной торговли). Между тем, при проверке выписки ОАО "Тагилбанк" о движении денежных средств за указанный период установлено, что на расчетный счет предпринимателя Тимофеевой Т.А. поступило 3 759 840руб., а в документах при сдаче денежных средств в банк, при отсутствии доказательств ведения торгово-закупочной деятельности, предприниматель указывала назначение платежа "торговая выручка".

В апелляционной жалобе предприниматель Тимофеева Т.А. настаивает на том факте, что она осуществляла деятельность в сфере игорного бизнеса, но только в рамках совместной деятельности по договору N 1 от 1.01.2005г. с ООО "Золотой Джокер". В силу пункта 2.2. договора ООО "Золотой Джокер" свой вклад вносит в виде интеллектуальной собственности - лицензию на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений N 005198. Именно на общество возложена обязанность по регистрации в налоговых органах игровых автоматов и уплате налога на игорный бизнес.

Указанный довод исследован судом апелляционной инстанции и отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Статей 1042 ГК РФ установлено, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Согласно пункту 1 статьи 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества или не вытекает из существа обязательства.

Прибыль, полученная товарищами в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно (статья 1048 ГК РФ).

В силу пункта 3.1 договора о совместной деятельности - управление общими делами от совместной деятельности и ведение общих дел осуществляется ООО "Золотой Джокер". Распределение полученной от совместной деятельности прибыли производится ежемесячно не позднее 5-го числа каждого месяца (пункт 4.1 договора).

Однако предпринимателем Тимофеевой Т.А. не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие фактическое осуществление предпринимательской деятельности в рамках совместной деятельности - распределение между товарищами прибыли, полученной в результате совместной деятельности, исчисление и уплату налогов.

Кроме того, предпринимателем не учтено, что в силу пункта 2 статьи 1047 ГК РФ, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения. Общими обязательствами, возникающими у товарищей в результате осуществления ими совместной деятельности, являются и налоговые обязательства. Каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению (статья 249 ГК РФ). Таким образом, обязательства по уплате налога на игорный бизнес возникают в любом случае у каждого товарища (организации или индивидуального предпринимателя), являющегося участником договора простого товарищества, осуществляющего совместную деятельность в области игорного бизнеса, по всем объектам налогообложения по указанному налогу, являющимся общей долевой собственностью товарищей.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что часть игровых автоматов были списаны по акту от 10.01.2005г. и впоследствии демонтированы и уничтожены по договору от 12.01.2005г. с ООО "Максимус" был надлежащим образом исследован судом первой инстанции и отклонен. Суд указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления ООО "Максимус" в 2005 году в городе Нижний Тагил какого-либо вида деятельности, в связи с отсутствием обособленного подразделения, а также лицензии на осуществление утилизации отходов. Фактически ООО "Максимус" создало обособленное подразделение в городе Нижний Тагил и осуществило подбор персонала для обеспечения текущей деятельности по организации азартных игр, ресторанов и баров, ярмарок и парков с аттракционами - только с июня 2007 года. Кроме того, судом установлено, что один из 7 списанных игровых автоматов по акту от 10.01.2005г. за N 1156892521 был в впоследствии зарегистрирован в налоговом органе за ООО "Золотой Джокер" в качестве объекта налогообложения 11.04.2005г.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.08.2007г., как на основание для отмены решения суда, отклоняется. Из пояснений работника ООО "Золотой Джокер" Кирьяковой Е.Е. правоохранительными органами установлено, что в 2006 году игровой зал на мини-рынке "Елена-С" принадлежал ООО "Золотой Джокер", операторы игрового зала были трудоустроены в ООО "Золотой Джокер", выручку из игровых автоматов снимали также операторы. Указанные пояснения лишь подтверждают тот факт, что ООО "Золотой Джокер" в 2006 г. часть игровых аппаратов эксплуатировало самостоятельно. Иные доказательства - договоры аренды, платежные документы о перечислении арендной платы заявителем, заявление о регистрации игровых автоматов, объяснения предпринимателя Тимофеевой Т.А. о ее намерении с 2004 года заниматься предпринимательской деятельностью в сфере игорного бизнеса, выписка с расчетного счета предпринимателя, подтверждающая наличие выручки от ведения предпринимательской деятельности (при отсутствии доказательств ведения торгово-закупочной деятельности), пояснения арендодателя ООО "Елена-С", подтверждают тот факт, что предпринимательская деятельность в игровых залах на мини-рынке "Елена-С" и мини-рынке "Универсам" осуществлялась также и предпринимателем Тимофеевой Т.А. Пояснения менеджера ООО "Золотой Джокер" Ахрамович А.Л. об отсутствии в игровом зале игровых аппаратов, используемых предпринимателем Тимофеевой Т.А., не могут быть приняты во внимание, так как на момент дачи пояснений в правоохранительных органах он одновременно является представителем Тимофеевой Т.А. при осуществлении ею предпринимательской деятельности ( том 2, л.д.75).

Таким образом, решение налогового органа от 19.07.2007г. в части предложения предпринимателю уплатить в бюджет налог на игорный бизнес за 2005 г. в сумме 346 875руб., за 2006 год в сумме 319 750руб., соответствующие пени и штрафы по п. 2 ст.119 и п.2 ст.122 НК РФ ( с учетом уменьшения судом размера налоговых санкций в 2 раза) является законным и обоснованным, соответствующим требованиям налогового законодательства.

При указанных обстоятельствах, решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Тимофеевой Т.А. - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 января 2008 года по делу А60-19743/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тимофеевой Т.А. - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Н.М. Савельева

Судьи

Т.И.Мещерякова Л.Х.Риб