Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2008 г. N 17АП-7724/08

г. Пермь

23 октября 2008 г.

Дело N А60-17199/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2008 г.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н.М.

судей Риб Л.Х., Нилоговой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.

при участии

от заявителя Прокурора Кировского района г. Екатеринбурга: не явился, извещен надлежащим образом

от ответчика ЗАО "Строительная компания "Астон": не явились, извещены надлежащим образом

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Кировского района г. Екатеринбурга (заявителя по делу)

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 01 сентября 2008 года

по делу N А60-17199/2008

принятое судьей Сергеевой М.Л.

по заявлению: Прокурора Кировского района г. Екатеринбурга

к ЗАО "Строительная компания "Астон"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Прокурор Кировского района г. Екатеринбурга обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении ЗАО "Строительная компания "Астон" к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ за строительство объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.09.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор Кировского района г. Екатеринбурга (заявитель по делу), не согласившись с вынесенным решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы приводит следующие доводы: 1) в материалах дела содержатся доказательства выполнения Обществом строительных работ: фотографии, на которых изображена строительная техника при выполнении строительных работ, подтверждение факта строительства представителем Общества; 2) факт, надлежащего уведомления Общества о возбуждении дела об административном правонарушении подтверждается следующими доказательствами: корешком повестки о вызове законного представителя с подписью работника Общества, получившего его; отметкой о явке представителя Общества в прокуратуру в указанное в повестке время; доверенностью от 04.07.2008г., выданной представителю Общества Грину А.Д.

ЗАО "Строительная компания "Астон" (ответчик по делу) просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ссылается на тот факт, что: 1) В соответствии с п.п.2 п.2 ст.49 Градостроительного кодекса РФ, в отношении проектной документации таких объектов капитального строительства, которые будет строить Общество, государственная экспертиза не проводится; 2) постановление о возбуждении дела вручено ненадлежащему представителю, не имеющему полномочий на участие в административном производстве; доказательства надлежащего извещения законного представителя ЗАО "СК "Астон" о времени и месте составления постановления в материалах дела отсутствуют; 3) на фотографиях факт выполнения работ по созданию котлована не доказан, из представленных фотоснимков нельзя сделать вывод о том, что на земельном участке ведутся строительные работы. В дополнительных пояснениях, Общество указывает на нарушение Прокурором 10-дневного срока для подачи апелляционной жалобы, в связи с чем, производство по апелляционной жалобе следует прекратить.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. На основании ст.ст.156,266 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, прокурором Кировского района г. Екатеринбурга совместно с сотрудниками ГИБДД УВД Кировского района г. Екатеринбурга проведена проверка строительной площадки, находящейся по адресу: г. Екатеринбург, ул. Изоплитная, 23 по вопросу соблюдения градостроительного и земельного законодательства в рамках приоритетного национального проекта "Доступное и комфортное жилье - гражданам России".

В ходе проверки было установлено, что земельный участок по адресу: г. Екатеринбург, ул. Изоплитная, 23, площадью 90 269 кв.м. принадлежит на праве собственности ООО "Уральская вилла" на основании свидетельства о регистрации права от 25.11.2005г. Главным управлением архитектуры г. Екатеринбурга ООО "Уральская вилла" выдано разрешение на проектирование коттеджного поселка. В рамках договора между ООО "Уральская вилла" и ЗАО СК "Астон" на инвестирование строительства и выполнение функций заказчика от 01.08.2007г. ЗАО СК "Астон" исполняет функции технического заказчика при проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию жилого поселка "Изоплит" ( л.д.21-31).

Должностным лицом прокуратуры, проводившим проверку, составлен рапорт от 24.07.2008г., в котором указано, что ЗАО СК "Астон" ведутся работы без разрешения на строительство.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, прокурором Кировского района г. Екатеринбурга вынесено постановление от 24.07.2008г. о возбуждении в отношении ЗАО СК "Астон" производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.9.5.КоАП РФ (л.д.7-9).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения прокурора в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.9.5 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.5КоАП РФ и наличия существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Указанные выводы суда являются правильными, соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 13 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). Строительная деятельность включает в себя строительство и реконструкцию строительного объекта, выполнение строительно-монтажных, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений (Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174).

В целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство ( п.7 ст.51 Градостроительного кодекса РФ).

В соответствии с частями 1, 2 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО "Уральская вилла" (застройщик) и ЗАО "СК "Астон" (заказчик) заключен договор от 01.08.2007г. на строительство жилого поселка "Изоплит", расположенного по адресу: г.Екатеринбург, ул.Изоплитная, д. 23.

В соответствии с п.3.3. договора на ЗАО СК "Астон" возложена обязанность получать в установленном порядке необходимые согласования и разрешения, в том числе, разрешение на строительство.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, состоит в совершении застройщиком действий по осуществлению строительства (реконструкции) объекта капитального строительства, в ведении текущей деятельности по строительству (реконструкции) объекта при отсутствии разрешения на строительство.

В подтверждение факта ведения строительства прокуратура ссылается на имеющиеся в материалах дела протокол осмотра, фотографии и на пояснения представителя Общества.

Суд апелляционной инстанции, исследовав указанные доказательства, пришел к следующим выводам. В протоколе осмотра от 27 июня 2008 г. зафиксировано, что на земельном участке по адресу г. Екатеринбург, ул. Изоплитная, 23 имелась строительная техника- краны, машины марки Камаз, заполненные стройматериалами; рабочие выполняли работы по созданию котлована; земельный участок огорожен забором. Между тем, имеющиеся в материалах дела фотографии подтверждают только наличие на земельном участке, на котором предполагается ведение строительства: ограждения, вывески с информацией о заказчике и генподрядчике; строительной техники.

Материалы дела не содержат доказательств того, что на земельном участке фактически производятся какие-либо строительно-монтажные, строительные работы. Из пояснений представителя Общества Грина А.Д. следует, что он подтверждает только ведение работ по получению разрешения на строительство на земельном участке, а не начало строительных работ.

Прокуратурой не был исследован и представлен в материалы дела график производства работ, связанных со строительством объекта, на который имеется ссылка в п.3.3.1 договора от 1.08.2007г.; не проанализированы иные положения договора (п.3.3.2), в которых сторонами установлены стадии предпроектной проработки и подготовки к строительству до получения разрешения на строительство, в том числе выполнение подготовительных работ, изучение строительной площадки на предмет подтверждения отсутствия факторов, опасных для жизни и здоровья людей, животных, растений, ухудшающих состояние окружающей среды.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает выводы суда о нарушении прокурором процедуры привлечения заявителя к административной ответственности. Полагает, что постановление о возбуждении производства об административном правонарушении вынесено в присутствии надлежащего представителя Общества, действующего по доверенности.

Указанный довод был исследован судом первой инстанции, и ему дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии с ч.2 ст.28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор выносит постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

По смыслу и содержанию ст. 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. В случае не извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему КоАП РФ процессуальных прав и гарантий.

При рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и прокурором иного не доказано, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено в отсутствии законного представителя ЗАО "Строительная компания "Астон", то есть с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ. При этом доказательств извещения Общества в лице его законного представителя о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ в материалы дела не представлено.

Довод заявителя жалобы на то, что права Общества при вынесении постановления не были нарушены, поскольку уполномоченным представителем Общества являлся Грин Андрей Дмитриевич, действующий по доверенности, отклоняется, так как выданная законным представителем Общества доверенность от 04.07.2008 г. (л.д. 33) ограничивает полномочия представителя только на право дачи объяснений в Прокуратуре Кировского района г. Екатеринбурга по поводу совершенного административного правонарушения, при этом доверенность указания на конкретное административное дело не содержит, что в силу п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не является надлежащим доказательством извещения законного представителя Общества о составлении протокола (вынесения постановления прокурором).

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении было вынесено прокурором без участия законного представителя Общества, при отсутствии данных о его надлежащем извещении о времени и месте его вынесения.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению также и по тому основанию, что на момент судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции истек 2-х месячный срок давности привлечения к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ и подп. 6 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).

Довод Общества о пропуске Прокуратурой срока для подачи апелляционной жалобы отклоняется, так как определением от 26.09.2008г. пропущенный процессуальный срок был восстановлен, жалоба принята к производству, в связи с чем, подлежала рассмотрению по существу.

Довод Общества со ссылкой на п.п.2 п.2 ст.49 Градостроительного кодекса РФ о том, что в отношении проектной документации таких объектов капитального строительства, какие предполагает строить Общество, государственная экспертиза не проводится, не подлежит исследованию, так как по настоящему делу Обществу вменяется не отсутствие государственной экспертизы, а строительство объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

При указанных обстоятельствах, решение суда от 1 сентября 2008 г. следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора Кировского района г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.09.2008г. по делу А60-17199/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора Кировского района г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Н.М. Савельева

Судьи

Л. Х. Риб Т. С. Нилогова