Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 г. N 17АП-9224/08

г. Пермь

22 декабря 2008 г.

Дело N А60-13078/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Деевой О.М.

при участии:

от заявителя ЗАО "ГАЗЭКС": Степанова М.Р., паспорт 6502 091608, доверенность N 018-04/2008 от 16.06.2008 года;

от заинтересованного лица Управления ФНС России по Свердловской области: Коноваловой О.С., удостоверение УР N 370409, доверенность от 05.12.2007 года; Рожневой Н.Н., удостоверение УР N 375199, доверенность от 07.08.2008 года; Алимпиевой О.А., удостоверение УР N 374797, доверенность от 25.01.2008 года;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления ФНС России по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 сентября 2008 года

по делу N А60-13078/2008,

принятое судьей Кириченко А.В.

по заявлению ЗАО "ГАЗЭКС"

к Управлению ФНС России по Свердловской области

о признании частично недействительным решения налогового органа,

установил:

ЗАО "ГАЗЭКС" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган) от 04.06.2008 N 06-37/16 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 3830838 рублей, пени по налогу на прибыль в соответствующей части, налога на добавленную стоимость в сумме 27179606 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в соответствующей части, налога на имущество в сумме 523355 рублей 31 копейки и пеней в соответствующей части.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.09.2008 года заявленные требования удовлетворены частично. Решение Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 04.06.2008 N 06-37/16 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части начисления НДС на сумму 27179605 рублей, налога на прибыль на сумму 3830835 рублей, налога на имущество на сумму 350258 рублей, а также соответствующих пеней. С Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области в пользу ЗАО "ГАЗЭКС" взыскано в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 1989 рублей 02 копейки, а также 80000 рублей в возмещение расходов по оплате услуг представителя.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить в части признания недействительным оспариваемого решения от 04.06.2008 N 06-37/16 о доначислении налога на прибыль в сумме 2573592 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 27179605 руб., соответствующих сумм пени по налогам, а также в части взыскания с Управления расходов на оплату услуг представителя в сумме 80000 руб., в удовлетворении требований общества в указанной части отказать. В судебном заседании представитель на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивала, просила удовлетворить.

Общество представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суд первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в пределах апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения повторной выездной налоговой проверки ЗАО "ГАЗЭКС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, Управлением составлен акт N 16 от 21.04.2008 года и вынесено решение от 04.06.2008 N 06-37/16 об отказе в привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением ЗАО "ГАЗЭКС" начислен налог на прибыль в сумме 3869103 рубля, пени по налогу на прибыль в сумме 93023 рубля 36 копеек, налог на добавленную стоимость в сумме 27220674 рубля, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 4264419 рублей 56 копеек, налог на имущество в сумме 528442 рублей, пени по налогу на имущество в сумме 219542 рубля 30 копеек.

Не согласившись с решением инспекции в части, общество оспорило его в судебном порядке.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из незаконности и необоснованности оспариваемого решения налогового органа в данной части.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, заслушав пояснения сторон, проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ЗАО "ГАЗЭКС" в состав расходов включены затраты по оплате консультационных услуг, оказанных ООО "Комплексные энергетические системы"; ООО "Уральские газовые сети" и ООО "Эй-Джи-Эй Менеджмент" и применены налоговые вычеты по НДС.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ расходы на консультационные и иные аналогичные услуги отнесены к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Факт оказания услуг полностью подтверждается актами приема-передачи и отчетами исполнителей, на основании которых были выставлены соответствующие счета-фактуры. Оплата услуг, как следует из акта проверки, решения, и пояснений представителей, налоговым органом не оспаривается.

Акты приема-передачи и отчеты исполнителя содержат наименование услуги, их стоимость, подписи сторон. Поэтому довод налогового органа об отсутствии наименования оказанных услуг опровергается представленными материалами.

К указанным документам заявителем приложены подготовленные исполнителем информационно-аналитические материалы, касающиеся корпоративных отношений, производственной деятельности, трудовых отношений и охраны труда, в области управления производственными издержками и бухгалтерского учета. Характер указанных документов и пояснения заявителя свидетельствуют о том, что они предназначены для использования в процессе ведения хозяйственной деятельности, а, следовательно, направлены на извлечение прибыли.

Как следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2008 N 11542/07, хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами. Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Поскольку НК РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению), не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности, судом апелляционной инстанции доводы заявителя апелляционной жалобы об экономической необоснованности расходов и обезличенности документов отклоняются, как необоснованные и не подтвержденные..

Кроме того, обращая внимание на несоответствие оказанных услуг техническому заданию, налоговый орган не учитывает, что соглашением от 07.11.2005 данное техническое задание было изменено и включило в себя экспресс-анализ рынка компании, проведение финансово-экономической проверки компании, проведение исследований для внедрения автоматизированной системы управления технологическими процессами распределения газа. При этом в силу пункта 2.6.1 Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденных постановлением Госгортехнадзора РФ от 18.03.2003 N 9, наличие автоматизированной системы управления технологическими процессами распределения газа является обязанностью газораспределительной организации.

Наличие в штате заявителя юридического отдела не препятствует налогоплательщику привлекать иных специалистов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь. Положения НК РФ не ставят возможность отнесения затрат на эти услуги к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, в зависимость от наличия или отсутствия в штате налогоплательщика соответствующих служб или работников.

Исходя из выше изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что консультационные услуги, оказанные обществу, непосредственно связаны с его производственной деятельностью, направленной на извлечение прибыли и обоснованно включены налогоплательщиком в состав внереализационных расходов.

Выводы суда первой инстанции в данной части являются верными, обоснованными, соответствуют нормам действующего законодательства. Оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта в данной части не имеется.

Доводы налогового органа в части неправомерного включения заявителем в состав внереализационных расходов в 2005 году дебиторской (безнадежной) задолженности ООО ТК "Спецтехнологии" и ООО "Уралтрансгаз", поскольку дебиторская задолженность, образовавшаяся в 2001 году, должна быть списана в 2004 году, а дебиторская задолженность, образовавшаяся в 1998 году, должна быть списана в 2001 году (соответственно), подлежат отклонению в силу следующего.

Согласно статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные организацией доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252, подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

В силу пункта 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Указанные положения законодательства предусматривают момент, с которого налогоплательщик (кредитор) вправе признать задолженность безнадежной, включить ее в акт инвентаризации по итогам налогового периода, в котором наступил такой момент, и отнести ее к внереализационным расходам (подпункт 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ).

При этом названные нормы не исключают возможности признания задолженности безнадежной и в последующих налоговых периодах, когда налогоплательщик убедится, что долг безнадежен (например, ввиду отказа должника от уплаты долга, принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования задолженности, по которой истек срок исковой давности, и др.).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании проведенной заявителем инвентаризации и в соответствии с приказом генерального директора от 12.12.2005 дебиторская задолженность ООО ТК "Спецтехнологии" за 2001 год, т.е. с истекшим сроком исковой давности, была списана с бухгалтерского учета и включена во внереализационные расходы предприятия за 2005 год.

Согласно бухгалтерской справки, в связи с разногласиями в объемах поставленного газа с ООО "Уралтрансгаз", последним не были приняты к оплате услуги по транспортировке газа за сентябрь и октябрь 1998 года. Поскольку указанные суммы в 1998 году были учтены ЗАО "Газэкс" в составе доходов от реализации, но ООО "Уралтрансгаз" не подтвердило факт получения услуг и отказалось от их оплаты, в 2005 году эти суммы были включены в состав внереализационных доходов предприятия в целях корректировки базы по налогу на прибыль.

Пунктом 2 статьи 266 НК РФ установлен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наличии которых долги налогоплательщика признаются безнадежными долгами. Безнадежными долгами признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым выполняется хотя бы одно из следующих условий: истек установленный срок исковой давности; обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения; обязательство прекращено на основании акта государственного органа; обязательство прекращено вследствие ликвидации организации.

Иных условий признания долга безнадежным, в том числе и по периоду его бухгалтерского учета, данная норма не содержит.

Таким образом, на основании выше изложенного апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда в указанной части. Налогоплательщиком правомерно и в соответствии с требованиями законодательства в 2005 году дебиторская задолженность была включена в состав внереализационных расходов.

В ходе проведения налоговой проверки инспекцией установлено, что в декабре 2004 года налогоплательщиком списана со счетов учета задолженности в дебет счета 91 дебиторская задолженность Министерства строительства и архитектуры Свердловской области (1 391 833,20 руб.) и Министерства Финансов Свердловской области (2 084 742,53), и налоговым органом произведено доначисление суммы НДС в размере 579 429 руб.

В данной части судом первой инстанции решение налогового органа признано недействительным, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений, регулируются Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Согласно ст. 1 ФЗ N 39-ФЗ инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты прибыли и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Статья 4 ФЗ N 39-ФЗ предусматривает, что субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Заказчики-уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

Из положений гражданского законодательства об инвестиционной деятельности следует, что инвестор не ограничен в возможности вступления в отношения по строительству с третьими лицами, минуя заказчика, совмещая в себе функции заказчика.

Согласно представленной справке о стоимости выполненных работ от 26.07.2002 при выполнении работ на данном газопроводе налогоплательщик являлся как заказчиком, так и подрядчиком, т.е. выполнял определенные виды работ.

После окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию, газопровод, как отдельный объект, был передан по сформированной по правилам бухгалтерского учета стоимости в собственность Правительства Свердловской области. Однако фактическая стоимость строительства объекта превысила размер финансирования, полученный из бюджета Свердловской области. Получившаяся разница была отражена записями по дебету счета 76.12 по контрагентам "Министерство строительства и архитектуры Свердловской области" и "Министерство Финансов Свердловской области".

Фактически отраженная в бухгалтерском учете как дебиторская задолженность Правительства Свердловской области разница между полученным бюджетным финансированием и стоимостью строительства газопровода Талица-Пышма-Камышлов - это доля ЗАО "ГАЗЭКС" в финансировании строительства магистрального газопровода, сформированная за счет собственной прибыли предприятия, остающейся после налогообложения.

В соответствии с пп.3 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления. В связи с чем, по работам, выполненным подрядным способом, не возникает объекта обложения НДС.

В данном случае организация, осуществляющая инвестиции в строительство и привлекающая непосредственно подрядчиков для строительства объекта, обязана вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугами), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению операций.

Поступившие целевые средства на строительство (в части, подлежащей перечислению поставщикам и подрядчикам) не включаются заказчиком в налоговую базу по НДС, поскольку не являются средствами, полученными им в связи с продажей товаров, выполнением работ, оказанием услуг, то есть не возникает объект обложения НДС.

Фактически, как следует из материалов дела, произошла безвозмездная передача Правительству Свердловской области части газопровода, построенной на денежные средства ЗАО "ГАЗЭКС", следовательно, при списании указанной дебиторской задолженности объекта обложения налогом на добавленную стоимость не возникает.

Кроме того, налоговым органом не представлено в суд достаточных доказательств, подтверждающих наличие реализации работ по данному эпизоду, не были истребованы соответствующие счета - фактуры, книга продаж и платежные документы.

Таким образом, решение налогового органа в данной части является незаконным, выводы суда первой инстанции сделаны на основе полного и всестороннего изучения обстоятельств и доказательств по делу.

Признавая недействительным решение налогового органа в части неправомерности предъявления налогоплательщиком к вычету по НДС за июль 2005 года по приобретенным общехозяйственным расходам, используемым для осуществления операций, не подлежащих налогообложению, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщик, покупаемые и получаемые в качестве оплаты за услуги векселя, как продавал по договорам купли-продажи без наценки, так и передавал их в счет оплаты товаров, т.е. использовал векселя как средство платежа.

Выводы суда в данной части являются ошибочными в силу следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ, суммы входного НДС, уплаченного при приобретении товаров, используемых для операций, облагаемых и необлагаемых налогом, учитываются в составе налоговых вычетов в соответствующей пропорции. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам, при отсутствии которого налог вычету не подлежит.

Как свидетельствуют материалы дела, в проверяемый период общество продало ЗАО "УНИКС", ЗАО "УниверсалЭкспо", ЗАО "БизнесЛинк", ООО "Торговая компания "Абразив", ООО "Техмаш" по договорам купли-продажи от 07.07.2005 N 0707/3-2005, 0707/6-2005, 0707/4-2005, 0707/5-2005. Согласно договорам, покупатели обязались принять и оплатить эти векселя в размере сумм сделок. Передача спорных ценных бумаг оформлена актами приема-передачи.

Следовательно, по указанным сделкам по реализации ценных бумаг векселя выступали как товар, а не как платежное средство.

Суд подтвердил данные обстоятельства, однако исходил из того, что независимо от характера гражданско-правовой сделки, сопровождающей переход права собственности на вексель, ценная бумага выступает средством платежа и в рамках данного спора нет оснований говорить о реализации ценных бумаг, так как после заключения договоров купли-продажи стороны подписали соглашения о зачете встречных взаимных требований.

Данный вывод противоречит действующему законодательству.

В силу пунктов 2, 3 статьи 38 Кодекса товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом в Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся, в том числе ценные бумаги.

Вексель - это вид ценной бумаги (статья 143 того же Кодекса), представляющий собой письменное безусловное долговое обязательство векселедателя либо иного указанного в нем плательщика выплатить векселедержателю по истечении оговоренного срока обозначенную в векселе сумму.

Природа векселя такова, что он одновременно сочетает в себе свойства ценной бумаги, долгового обязательства и расчетного средства.

В пунктах 1, 2 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). К купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 этого Кодекса, применяются, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи.

В пункте 36 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 N 33 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 N 14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" определено, что в тех случаях, когда одна из сторон обязуется передать вексель, а другая сторона обязуется уплатить за него определенную денежную сумму (цену), к отношениям сторон применяются нормы о купле-продаже.

Следовательно, по договорам купли-продажи векселей последние выступали как товар, а не как платежное средство.

При таких обстоятельствах выводы суда первой о том, что налоговый орган необоснованно применил положения пункта 4 статьи 170 Кодекса, доначислив Обществу налог на добавленную стоимость за июль 2005 года, являются ошибочными.

В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что в июле 2005 года доля совокупных расходов ЗАО "ГАЗЭКС", связанных с операциями по реализации ценных бумаг, не подлежащих в силу подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ налогообложению, превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство.

Как установлено налоговым органом и подтверждается материалами дела, налогоплательщиком, в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ, не велся раздельный учет сумм налога по приобретенным общехозяйственным расходам, используемым для осуществления операций как облагаемых, так и не подлежащих налогообложению.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает судебный акт суда первой инстанции принятым с нарушением норм материального права: пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 128, 143, 454 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 36 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 N 33 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 N 14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" - и подлежащим отмене.

Доводы налогоплательщика об использовании данных векселей как средств платежа при взаимозачетах по поставкам товаров, несостоятельны, поскольку указанные соглашения были заключены после реализации спорных ценных бумаг и подлежат отклонению в силу выше изложенного.

Удовлетворяя требования заявителя в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления за октябрь 2005 НДС в сумме 24693256 рублей, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств, свидетельствующих о недобросовестности общества, допущенной при приобретении имущества, постановке его на учет и передаче в уставный капитал другого общества.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в июле 2005 года на основании решения собрания учредителей и договора о создании ОАО "Уральские газовые сети" от 25.07.2005 создано ОАО "Уральские газовые сети", одним из учредителей которого является ЗАО "ГАЗЭКС".

В октябре 2005 года в качестве оплаты уставного капитала ЗАО "ГАЗЭКС" как учредитель передало, а ОАО "Уральские газовые сети" приняло имущество общей рыночной стоимостью 203974464 рубля (остаточная стоимость 129943847 рублей).

В июле 2005 года на основании решения собрания учредителей и договора о создании ОАО "СГ-Инвест" от 25.07.2005 создано ОАО "СГ-Инвест", одним из учредителей которого является ЗАО "ГАЗЭКС".

В октябре 2005 года в качестве оплаты уставного капитала ЗАО "ГАЗЭКС" как учредитель передало, а ОАО "СГ-Инвест" приняло имущество общей рыночной стоимостью 10370114 рублей (остаточная стоимость 7240910 рублей).

По мнению налогового органа, при передаче обществом имущества в уставный капитал другого предприятия данное имущество уже не участвует в производственной деятельности налогоплательщика, поэтому НДС должен быть восстановлен и уплачен в бюджет

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) установлено, что право на налоговые вычеты имеется в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств и (или) нематериальных активов в соответствии с абз. 3 пункта 1 статьи 172 НК РФ, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

Пунктом 2 статьи 170 НК РФ установлены случаи, при которых суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, и учитываются в стоимости соответствующих товаров (работ, услуг). Установлено также, что в случае принятия налогоплательщиком сумм налога, указанных в пункте 2 настоящей статьи, к вычету и возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой, эти суммы налога подлежат восстановлению и уплате в бюджет.

В оспариваемом решении и в апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на п. 3 ст. 170 НК РФ, согласно которому в случаях передачи имущества, нематериальных активов и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам, в том числе по основным средствам и нематериальным активам, в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению.

Однако в данной редакции п. 3 ст. 170 НК РФ введен в действие Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ с 01.01.2006, в то время как имущество передано обществом в уставный капитал другого юридического лица в октябре 2005 года.

До внесения изменений в п. 3 ст. 170 НК РФ указанным Федеральным законом Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривал обязанность налогоплательщика по восстановлению и уплате в бюджет сумм налога на остаточную стоимость имущества в случае принятия сумм налога к вычету и возмещению при постановке на учет приобретенных для использования в производстве основных средств после передачи этих средств в уставный капитал другого хозяйственного общества.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный капитал хозяйственных обществ). Поэтому при приобретении товаров для этих целей налоговый вычет производиться не должен.

Как следует из анализа статей 39, 146, 170 - 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений), в случае, если спорное имущество приобреталось и использовалось для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, возникает право на налоговый вычет, несмотря на последующее изменение в режиме использования имущества.

Только в том случае, если имущество фактически приобреталось для взноса в уставный капитал, то право на налоговый вычет суммы НДС, уплаченной поставщику, у налогоплательщика не возникает. Эта сумма согласно ст. 170 НК РФ учитывается в стоимости соответствующих товаров.

В данном случае судом установлено и материалами налоговой проверки подтверждается, что спорное имущество, переданное заявителем в уставный капитал учрежденных обществ, было приобретено ЗАО "ГАЗЭКС" и использовалось им для производственных целей.

Данных, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика, допущенной при приобретении имущества, постановке его на учет и передаче в уставный капитал другого общества, не имеется.

Таким образом, решение суда в данной части является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

В силу ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Часть 2 указанной статьи предусматривает, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Из приведенных положений следует, что заявленные судебные расходы должны быть непосредственно связаны с рассмотрением конкретного дела, и подтверждать действительные расходы лица, участвующего в деле, в пользу которого принят судебный акт.

Разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются. В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела.

Исходя из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в п. 20 Информационного письма N 82 от 13.08.2004 г. "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание: относимость расходов по делу; объем и сложность выполненной работы; нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в данном регионе стоимость на сходные услуги с учетом квалификации лиц, оказывающих услуги; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения дела; другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности этих расходов.

При определении суммы судебных расходов, подлежащих взысканию с другой стороны, суд первой инстанции учел все выше перечисленные критерии и основания, в том числе характер спора, наличие достаточной судебной практики, количество судебных заседаний, в которых участвовал исполнитель в качестве представителя ЗАО "ГАЗЭКС", объем подготовленных им процессуальных документов, сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, подтверждающие несение расходов документы и пришел к выводу о разумности и достаточности возмещения расходов на оплату услуг представителя в размере 80 000 рублей.

Выводы суда первой инстанции являются верными и обоснованными.

Кроме того, суд верно отметил то, что, исходя из принципа свободы заключения договора, стороны могут по своему усмотрению установить любой размер оплаты оказываемых услуг и он не всегда свидетельствует об его обоснованности.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области подлежит отмене в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в части начисления НДС за июль 2005 года. В остальной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, вынесенным на основании полного и всестороннего исследования обстоятельств по делу и отмене не подлежит. Доводы апелляционной жалобы в данной части отклоняются как основанные на неверном толковании норм материального права и не подтвержденные.

На основании ст. 110 АПК РФ, с учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы, с налогоплательщика в пользу Управления подлежит взысканию госпошлина в сумме 100 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, пунктами 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 сентября 2008 года отменить в части признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы Свердловской области от 04.06.2008 года N 06-37/16 в части начисления НДС за июль 2005 года в общей сумме 245 161 рублей, соответствующих сумм пеней.

В удовлетворении указанных требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "ГАЗЭКС" в пользу Управления Федеральной налоговой службы Свердловской области в возмещение судебных расходов по апелляционной жалобе в размере 100 (сто) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О. Г. Грибиниченко

Судьи

Г. Н. Гулякова С. Н. Сафонова